Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
Voorlopige voorzieningen
UITSPRAAK
in het geding met reg.nr. AWB 08/3124 GEMWT
van
1. [verzoeker sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [verzoeker sub 2],
wonende te [woonplaats],
verzoekers,
gemachtigde: mr. M.H.J. van Riessen,
tegen
de burgemeester van Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde: mr. R. Osterwald.
1. PROCESVERLOOP
Verzoekers hebben bij brief van 11 augustus 2008 een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoekers ingestelde bezwaar tegen het besluit van verweerder van 31 juli 2008 (hierna: het bestreden besluit).
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 26 augustus 2008, alwaar verzoeker 1 in persoon is verschenen bijgestaan door gemachtigde van verzoekers. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het onderzoek is vervolgens ter zitting gesloten.
2. OVERWEGINGEN
Verzoekster 2 is eigenaresse van de woning gelegen op het perceel [adres 1] te Amsterdam. Zij verhuurt de woning aan verzoeker 1, welke op zijn beurt de woning onderverhuurt aan derden.
Bij brief van 8 juli 2008 heeft het hoofd van het Bureau Financieel Economische Recherche verweerder verzocht de woning te sluiten in het kader van de openbare orde en veiligheid. Daarbij is aangegeven dat op 9 juni 2008 in de woning een grote hoeveelheid verdovende middelen is aangetroffen en in beslag is genomen. De verdachte (onderhuurder [onderhuurder], hierna: de onderhuurder) is aangehouden.
Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij brief van 23 juli 2008 verzoekster 2 en de onderhuurder het voornemen van sluiting van de woning kenbaar gemaakt. Zowel verzoekster 2, als de onderhuurder hebben een zienswijze ingediend.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de woning gesloten op grond van artikel 13b van de Opiumwet met ingang van 31 juli 2008 voor de duur van 3 maanden. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat blijkens de politierapportage van 14 juli 2008 op 9 juni 2008 in de woning 446,42 kilogram hennep is aangetroffen met een straatwaarde van ongeveer
€ 1.500.000,-.
Verzoekers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt en in de onderhavige voorlopige voorzieningprocedure verzocht het bestreden besluit te schorsen.
Verzoekers hebben gesteld dat zij door het bestreden besluit financiële schade leiden en in hun naam en goede eer zijn aangetast met alle schade van dien. Verzoekers hebben aangevoerd dat de aangetroffen drugs kennelijk toebehoort aan de onderhuurder die hiervoor ook is gearresteerd door de politie. Als gevolg van het bestreden besluit zijn verzoekers buiten hun schuld om getroffen en onevenredig in hun belangen geschaad. Voorts hebben verzoekers gesteld dat het strafbare feit op 9 juni 2008 is geconstateerd en verweerder eerst op 31 juli 2008 is overgegaan tot sluiting. Verweerder heeft dan ook niet met spoed opgetreden, zodat niet aannemelijk is dat de situatie zo ernstig was dat de openbare orde in het geding was. Aan verzoekers is ten onrechte geen termijn gegund om sluiting van de woning te voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Daarnaast wordt met het bestreden besluit geen doel meer gediend. De drugs is inmiddels in beslag genomen en de vermoedelijke dader is gearresteerd. Er is dan ook geen sprake van enig risico dat er criminele activiteiten plaatsvinden danwel strijd is met de openbare orde. Gezien de lange periode tussen de constatering van de overtreding en het besluit tot sluiting van de woning, had verweerder onderzoek moeten doen naar feiten en/of omstandigheden die noopten om af te zien van sluiting.
Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Voor zover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.
Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van deze wet, kan een belanghebbende tegen een besluit bezwaar maken bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen en vervolgens beroep instellen bij de rechtbank. Artikel 1:2, eerste lid, van de Awb verstaat onder belanghebbende: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van verzoeker 1 moet worden aangemerkt als een afgeleid belang dat niet rechtstreeks door het bestreden besluit wordt getroffen. Er is sprake van een belang dat uitsluitend als gevolg van het bestaan van een contractuele relatie met verzoekster 2 als eigenaresse van de woning wordt geraakt. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 20 oktober 2004, LJN: AR4300. Verzoeker 1 kan dan ook niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, zodat hij geen bezwaar kan maken. Verweerder zal het bezwaarschrift van verzoeker 1 dan ook niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Gelet hierop zal het verzoek van verzoeker 1 eveneens niet-ontvankelijk verklaard worden.
Verzoekster 2 dient als eigenaresse van de woning wel als belanghebbende te worden aangemerkt. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 25 januari 2006, LJN: AV0261.
De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of verweerder in overeenstemming met het geschreven en ongeschreven recht tot sluiting van de betreffende woning heeft kunnen besluiten.
Op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Ingevolge artikel 5:22 van de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
Ingevolge artikel 5:24, vierde lid, van de Awb dient in het besluit tot toepassing van bestuursdwang een termijn te worden gesteld waarbinnen de belanghebbende de tenuitvoerlegging van het bevel, in dit geval zijnde de daadwerkelijke sluiting van overheidswege, kan voorkomen door zelf tot sluiting over te gaan.
Ingevolge het vijfde lid behoeft geen termijn te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet.
Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de voorzieningenrechter staat vast dat in de betreffende woning 446,42 kilogram hennep, zijnde een middel als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet, is aangetroffen.
Gelet op de in de woning aangetroffen hoeveelheid, heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat de hennep werd verkocht, afgeleverd of verstrekt, dan wel daartoe aanwezig was. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling is voor het ontstaan van de bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen niet vereist dat de hennep daadwerkelijk is verhandeld. Uit het woord “daartoe” in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet volgt dat de enkele aanwezigheid van de hennep ten behoeve van verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid verschaft tot sluiting (zie onder meer de uitspraak de Afdeling van 5 januari 2005, LJN: AR8730). Verweerder was derhalve op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang. Aan de toets of sprake is van een ernstig gevaar dan wel schending van de openbare orde komt verweerder in zoverre dan ook niet toe.
Ten aanzien van de beantwoording van de vraag of verweerder terecht met onmiddellijke spoed is overgegaan tot sluiting van de woning overweegt de rechter het volgende.
Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2005-2006, 30 515, nr. 3, p. 8-9) bij de wijziging van artikel 13b van de Opiumwet dient dit artikel onderdeel uit te maken van vooraf vastgesteld beleid, waaraan een zogenoemde stappenplan is gekoppeld waarin nauwkeurig is aangegeven bij welke overtreding, door wie en met welk juridisch instrumentarium en met welke consequenties wordt opgetreden. Het sluiten van de woning betreft in dit stappenplan een ultimum remedium. Hieruit volgt dat aan het opteren voor deze maatregel – sluiting van een woning – en de motivering hiervan zwaarwegende eisen worden gesteld.
Verweerder heeft ten aanzien van de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet voor wat betreft woningen geen beleid vastgesteld.
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat met het oog op artikel 8 EVRM bij een eerste situatie als bedoeld in artikel 13b Opiumwet als regel wordt volstaan met een waarschuwing. Echter gelet op de zeer grote hoeveelheid aangetroffen soft drugs, het risico dat bij een dergelijke hoeveelheid ernstig rekening moet worden gehouden met criminele activiteiten in en in de omgeving van bovenbedoelde woning, dat een zo grote hoeveelheid softdrugs een ernstig gevaar oplevert met betrekking tot de openbare orde en een gevaar is voor de volksgezondheid, dat er in de zeer dichte nabijheid een basisschool is gelegen, dat de woning niet door de huiseigenaresse zelf wordt bewoond, dat de woning voor een relatief korte periode wordt gehuurd, dat de gebruiker niet is ingeschreven bij de Dienst Persoonsgegevens op het bovenbedoelde woonadres, wordt niet volstaan met het geven van een bestuurlijke waarschuwing aan de gebruiker en de huiseigenaresse (verzoekster 2), maar is met onmiddellijke spoed is overgegaan tot de sluiting van de woning voor de periode voor drie maanden.
Allereerst overweegt de rechter dat uit het bestreden besluit niet blijkt op grond van welke bepaling van de Awb in samenhang met artikel 13b van de Opiumwet het bestreden besluit is genomen.
Voorts overweegt de rechter dat uit de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde motivering onvoldoende blijkt waarom de opgelegde maatregel in het voorliggende geval proportioneel is. In plaats van een waarschuwing is nu immers gekozen voor een ultimum remedium namelijk de - onmiddellijke - sluiting van de woning. Daarbij heeft verweerder niet gemotiveerd waarom is gekozen voor een sluitingsduur van drie maanden. Nu verweerder dienaangaande geen beleid heeft vastgesteld, is immers niet kenbaar in welke gevallen verweerder volstaat met een minder verstrekkende maatregel. Gelet hierop geeft het besluit onvoldoende inzicht in de afweging van alle betrokken belangen. Zo was de onderhuurder ten tijde van de sluiting gearresteerd en de drugs in beslag genomen. Het huurcontract met de onderhuurder was bovendien opgeschort. Voorts woonde inmiddels een gezin in de woning. Ook is niet gebleken van enige betrokkenheid van verzoekster (anders dan als verhuurster van de woning) bij de aanwezigheid van de partij softdrugs in de woning. Verweerder zal dan ook het bestreden besluit volledig dienen te motiveren en hierbij alle relevante aspecten en belangen dienen te betrekken en tegen elkaar af te wegen. Nu verweerder dit heeft nagelaten is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd.
Dit motiveringsgebrek kan echter in bezwaar hersteld worden. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Ter zitting is namens verweerder gesteld dat het bestreden besluit is gebaseerd op artikel 5:24, vijfde lid, van de Awb in samenhang met artikel 13b van de Opiumwet aangezien het hier de sluiting van een woning betreft, zonder dat verzoekster 2 een termijn is gegund. Voorts heeft verweerder verklaard dat het bestreden besluit ziet op de woning en is bedoeld om een signaal aan de buitenwereld af te geven dat de woning niet (langer) als verkoop-, aflever of opslagruimte voor drugs kan worden gebruikt. Verweerder is, met name gelet op de hoeveelheid aangetroffen drugs, waarbij ernstig rekening gehouden moet worden met criminele activiteiten in de omgeving van de woning, het gevaar voor de openbare orde en volksgezondheid en het feit dat woning in de nabijheid van een basisschool is gelegen, met spoed tot sluiting van de woning overgegaan. De duur van de maatregel is bedoeld om de loop van eventuele drugsgebruikers en -handelaren naar het pand er uit te halen en vervolgens een situatie te bereiken waarin de sluiting van het pand kan worden opgeheven zonder een te groot risico op terugkeer van de overlast. Op basis van ervaringen die in de praktijk zijn opgedaan is verweerder tot de conclusie gekomen dat een periode van minimaal 3 maanden nodig is om de loop van drugsgebruikers en -handelaren naar een pand weg te nemen. Het feit dat verzoekster 2 als huiseigenaresse niet bekend was met de aanwezigheid van drugs in de woning acht verweerder dan ook niet van belang, evenals het feit dat de onderhuurder inmiddels was gearresteerd en de partij drugs in beslag was genomen. Daarbij wordt verzoekster 2 niet in haar woongenot geschaad nu zij niet zelf in de woning woonachtig was. Verweerder heeft verder verklaard niet op de hoogte te zijn geweest van de aanwezigheid van nieuwe huurders in de woning. Alvorens is overgegaan tot het opleggen van de maatregel zijn de woongegevens bij de Dienst Persoonsgegevens gecontroleerd. Hierbij is niet gebleken van een nieuwe inschrijving. Verweerder heeft bij het nemen van zijn besluit dan ook geen rekening kunnen houden met de belangen van de nieuwe huurders. Verweerder wijst er op dat ook nadien niemand zich als huurder heeft gemeld.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op hetgeen ter zitting namens verweerder is gesteld, verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot sluiting met onmiddellijke spoed van de woning. De sluiting is een maatregel volgende op een overtreding van de Opiumwet. Dat de overtreding zich niet meer voordoet op het moment van de sluiting, doet aan de feitelijke grondslag niet af. De voorzieningenrechter acht in dit verband van belang dat de sluiting onder meer tot doel heeft een signaal “naar buiten toe” te geven dat de woning niet langer als drugspand dienst doet. Dat de overtreding verzoekster 2 niet te verwijten valt, zoals zij heeft gesteld, betekent niet dat het algemeen belang dat is gediend met sluiting van het pand, moet wijken voor haar (financiële) belang.
Het tijdsverloop tussen de constatering van de overtreding en de sluiting is niet zodanig dat geen sprake meer is van vereiste spoed als bedoeld in artikel 5:24, vijfde lid, van de Awb. Hierbij is van belang dat in de tussenliggende periode, bij brief van 8 juli 2008, een verzoek om sluiting door het hoofd Bureau Financiële Recherche is gedaan en de politierapportage van 14 juli 2008 ter beschikking is gesteld aan verweerder.
De voorzieningenrechter ziet gelet op vorenstaande evenmin grond voor het oordeel dat de sluitingsduur in strijd is met het recht noch dat deze onevenredig is te achten. Verzoekster 2 heeft niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval met een kortere termijn hetzelfde doel kon worden bereikt.
Gelet op de bovenstaande overwegingen zal het bestreden besluit, na herstel van het motiveringsgebrek, naar verwachting in bezwaar stand houden. Er is dan ook geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek van verzoekster 2 daartoe wordt dan ook afgewezen.
Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Evenmin is grond aanwezig om te bepalen dat het griffierecht dient te worden vergoed.
3. BESLISSING
De voorzieningenrechter
-verklaart het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker 1 niet-ontvankelijk;
-wijst het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster 2 af.
Deze uitspraak is gedaan op 8 september 2008 door M.T. Boerlage, voorzieningenrechter,
in tegenwoordigheid van mr. K.D. Jibodh, griffier,
en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.
De griffier, De voorzieningenrechter,
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
afschrift verzonden op:
Coll.
DOC: B