Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
TWAALFDE KAMER
Parketnummer: 13/020458-98
RK: 07/2255
BESCHIKKING
op het bezwaarschrift ex artikel 7 van Pro de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: de Wet) van:
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,
wonende op het adres [adres],
voor deze zaak woonplaats kiezende op het kantoor van zijn raadsvrouw,
mr. V. Nederlof, Koninginneweg 51, 1075 CG, Amsterdam,
verder te noemen veroordeelde.
Procesgang
Bij bevel van 15 maart 2007 heeft de officier van justitie bepaald dat van veroordeelde celmateriaal zal worden afgenomen ter bepaling en verwerking van zijn DNA-profiel. Op
28 maart 2007 is celmateriaal afgenomen. Het bezwaarschrift is op 11 april 2007 op de griffie van deze rechtbank ingediend.
De rechtbank heeft op 03 juli 2007 veroordeelde, diens raadsvrouw en de officier van justitie gehoord. De zaak is aangehouden en doorverwezen naar de zitting van de meervoudige Europese Strafkamer.
De rechtbank heeft op 29 mei 2008 veroordeelde, diens raadsvrouw, mr. V. Nederlof en de officier van justitie in besloten meervoudige raadkamer gehoord.
Vastgestelde feiten
Veroordeelde is op 02 augustus 1999 door de politierechter van de rechtbank Amsterdam terzake van openlijke geweldpleging en poging tot zware mishandeling, gepleegd op 27 maart 1998 respectievelijk 02 juli 1998, veroordeeld tot 140 uur arbeid ten algemene nutte en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Na instellen van hoger beroep is voornoemd vonnis door het gerechtshof Amsterdam vernietigd en is veroordeelde bij arrest van 13 oktober 2004 terzake van openlijke geweldpleging en poging zware mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 maanden waarvan twee voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Veroordeelde heeft hiertegen cassatie ingesteld, maar is bij arrest van 29 november 2005 door de Hoge Raad niet-ontvankelijk verklaard, wegens het niet tijdig indienen van de cassatiemiddelen.
Ten gevolge van voornoemde procesgeschiedenis heeft veroordeelde zijn straf uiteindelijk uitgezeten na 01 januari 2005, zijnde de datum waarop de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in werking is getreden.
Standpunt veroordeelde
De raadsvrouw heeft namens veroordeelde verzocht dat de rechtbank het bezwaarschrift gegrond zal verklaren en tevens zal bevelen dat de officier van justitie er zorg voor zal dragen dat het afgenomen celmateriaal van klager terstond zal worden vernietigd. De raadsvrouw heeft hiertoe haar op schrift gestelde standpunten aan de rechtbank overgelegd. Deze zijn in het dossier gevoegd en dienen te worden beschouwd als hier ingevoegd. De raadsvrouw heeft, kort weergegeven, het navolgende aangevoerd.
-1- Strijd met artikel 5 en Pro 6 van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: de Wet)
Veroordeelde heeft zich in eerste instantie tegen de afname van zijn wangslijmvlies verzet. De betreffende politieambtenaren hebben hem vanwege deze weigering overgebracht naar een isoleercel, alwaar hij 4 uur vast heeft gezeten. Onder invloed van intimidatie en fysieke dwang heeft veroordeelde uiteindelijk zijn celmateriaal afgestaan. Deze gedwongen afname van het wangslijmvlies is in strijd met artikel 5 en Pro 6 van de Wet. Niet alleen is het niet toegestaan om wangslijmvlies af te nemen indien iemand zich met hand en tand verzet, maar ook is er geen proces-verbaal voorhanden waaruit zou moeten blijken dat de afname is geschied in overeenstemming met de Wet. Nu het opmaken van een dergelijke verklaring op grond van artikel 4, eerste lid sub a van de Wet verplicht is om te kunnen controleren of de afname in casu rechtmatig was, is sprake van een onrechtmatig bevel.
-2- Artikel 7 EVRM Pro
Artikel 7 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) verbiedt het opleggen van een sanctie met terugwerkende kracht. In casu heeft de officier van justitie bijna 10 jaar nadat het feit gepleegd is, de afname van DNA bevolen. Het bevel is dus een strafrechtelijke reactie op de veroordeling voor een strafbaar feit uit 1998. Omdat de afname is bevolen op grond van wetgeving die in werking is getreden ná voornoemde veroordeling, stelt veroordeelde zich op het standpunt dat dit strafrechtelijk optreden van de overheid in strijd is met het verbod van terugwerkende kracht en het rechtszekerheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 7 EVRM Pro, artikel 16 van Pro de Grondwet en artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
-2a- ‘Straf’ of ‘maatregel’ in de zin van artikel 7 EVRM Pro.
Mocht de rechtbank overwegen dat het in casu niet gaat om een straf of een maatregel met een punitief karakter zoals bedoeld in artikel 7 EVRM Pro, dan stelt veroordeelde het volgende. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) bepaalt aan de hand van de aard, doel en de kwalificatie naar nationaal recht of een maatregel een strafrechtelijk karakter heeft. Daarmee wordt onder andere bedoeld de vraag of er sprake is van leedtoevoeging, dan wel een punitief doel.
Het EHRM overwoog in de zaak Welch tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 9 februari 1995, NJ 1995/606) dat daarbij niet doorslaggevend is hoe de betreffende maatregel naar nationaal recht gekwalificeerd is, maar dat gekeken moet worden naar hoe de maatregel in de praktijk wordt ervaren. In casu was sprake van leedtoevoeging, intimidatie en vernedering waardoor veroordeelde de maatregel als belastend en ernstig heeft ervaren. Dit geeft de afname van zijn DNA een strafrechtelijk karakter.
-3- Artikel 8 EVRM Pro
Het afnemen en opslaan van DNA celmateriaal vormt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, waaronder het recht op lichamelijke integriteit, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM Pro. Inbreuken op dat recht zijn slechts toegestaan onder bepaalde voorwaarden, waaraan in het geval van veroordeelde niet is voldaan.
Het kenbaar- en voorzienbaarheidsvereiste
De Nederlandse DNA-regeling is weliswaar bij wet voorzien, maar voldoet niet aan de kwaliteitseisen die artikel 8 van Pro het EVRM daaraan stelt. Het was voor veroordeelde ten tijde van het plegen van het feit immers onmogelijk kennis te nemen van wetgeving die jaren later op hem van toepassing zou worden verklaard. Veroordeelde is daardoor niet in staat gesteld zijn handelen aan te passen aan de mogelijke juridische reacties van de overheid. Veroordeelde is voorts niet in de gelegenheid gesteld om zijn proceshouding te bepalen. Immers was ten tijde van het instellen van hoger beroep niet te voorzien dat veroordeelde het risico zou lopen om een aanvullende inbreuk op zijn grondrechten te moeten dulden. Veroordeelde is derhalve in een nadeliger positie komen te verkeren als gevolg van latere wetgeving. Nu de Wet aldus in strijd is met het bepaalde in het EVRM, dient deze door de rechtbank buiten toepassing te worden verklaard.
Proportionaliteit
Indien de rechtbank van oordeel is dat de Wet wel aan de kwaliteitseisen voldoet, dan stelt veroordeelde zich op het standpunt dat het bevel van de officier van justitie tot afname van DNA in dit geval niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. De officier van justitie dient een belangenafweging te maken tussen de ernst van de inbreuk op het recht op een privéleven van veroordeelde en het belang van het nagestreefde doel van de inbreuk. Daarbij moet hij rekening houden met de concrete omstandigheden van het geval. In casu is het feit ruim 9 jaren geleden gepleegd en betrof het een relatief licht vergrijp, waarvoor niet eens voorlopige hechtenis werd opgelegd. Veroordeelde werd daarnaast in eerste instantie niet eens een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. Indien de officier van justitie deze factoren op een juiste wijze had gewogen, zou hij het bestreden bevel niet hebben gegeven. Nu hij geen zorgvuldige althans een onjuiste afweging heeft gemaakt, is er sprake van een disproportionele inbreuk.
-4- Artikel 14 EVRM Pro en het verbod op willekeur
Veroordeelde is gediscrimineerd in de zin van artikel 14 EVRM Pro omdat hij zonder ‘reasonable justification’ in een nadeliger positie is komen te verkeren dan een verdachte die een ernstiger feit pleegde. Omdat het feit waar veroordeelde van werd verdacht gering geacht werd, is destijds geen voorlopige hechtenis bevolen.
Indien dit wel het geval was geweest, dan had veroordeelde zijn straf reeds in 1998 uitgezeten en zou hij niet onder de criteria voor DNA afname zijn gekomen. Hieruit blijkt tevens dat de Wet in haar uitvoering zeer willekeurig is. Veroordeelde had, net als alle anderen personen die destijds veroordeeld zijn, recht op resocialisatie.
Standpunt officier van justitie
-1- De wijze van afname DNA
Op grond van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d van de Penitentiaire beginselenwet bestaat een bevoegdheid om jegens een gedetineerde geweld te gebruiken of vrijheidsbeperkende middelen aan te wenden, voor zover noodzakelijk voor de uitvoering van een ingevolge de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden door de officier van justitie genomen beslissing. De directeur was in het onderhavige geval voorts op grond van artikel 24 van Pro de Penitentiaire beginselenwet bevoegd om veroordeelde in afzondering te plaatsen. De wijze waarop het DNA materiaal in het geval van veroordeelde is afgenomen, was aldus bij wet voorzien en voldoet aan de andere eisen die artikel 8 EVRM Pro daaraan stelt.
-2- Artikel 7 EVRM Pro
Een beroep op artikel 7 EVRM Pro gaat om drie redenen niet op. Allereerst mag de rechter een wet niet aan de Grondwet toetsen (HR NJ 1963, 248 van de Bergh en HR NJ 1998, 496). Daarnaast waren de feiten waarvoor veroordeelde is veroordeeld ook strafbaar op het moment dat hij ze beging. De bewering dat wetenschap van de Wet veroordeelde zou hebben weerhouden om de strafbare feiten te begaan, is niet overtuigend. Tenslotte is de afname van lichaamsmateriaal voor DNA-onderzoek en het vaststellen van het profiel en de opslag daarvan ingevolge de Straatsburgse jurisprudentie (zie de zaak Van der Velden, EHRM
7 december 2006 LJN: BA0291) geen straf of strafrechtelijke maatregel. Dat veroordeelde de afname als een straf heeft ervaren doet daar niet aan af (zie de zaak Adamson tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 42293/98). De afname van het celmateriaal voor de feiten die gepleegd zijn op het moment dat de Wet nog niet bestond, is niet in strijd met artikel 7 EVRM Pro, artikel 16 van Pro de Grondwet of artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
-3- Artikel 8 EVRM Pro
De inbreuk die gemaakt is door de afname van celmateriaal is voorzien bij wet, dient een legitiem doel en is noodzakelijk in een democratische samenleving. Bij de vormgeving van de Wet is gestreefd naar een zo beperkt mogelijke inbreuk op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Voorts wordt het DNA afname alleen bevolen bij personen die wegens ernstige misdrijven zijn veroordeeld. De vereiste voorzienbaarheid ziet op de voorzienbaarheid van de inbreuk op artikel 8, eerste lid EVRM.
-4- Artikel 14 EVRM Pro en het verbod van willekeur
In casu is geen sprake van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Veroordeelde dient vergeleken te worden met veroordeelden die, net als hij, ook niet in voorlopige hechtenis hebben en vervolgens door het instellen van hoger beroep pas later hun straf hebben uitgezeten. Het beroep op artikel 14 EVRM Pro kan aldus niet slagen. De zaak is niet bewust opgehouden en er is geen sprake van willekeur.
Beoordeling
De rechtbank overweegt het volgende.
-1- Strijd met artikel 5 en Pro 6 van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden
De rechtbank stelt vast dat veroordeelde zich in eerste instantie heeft verzet tegen de afname van zijn wangslijmvlies waarna hij naar een isoleercel is overgebracht. In raadkamer is gebleken dat veroordeelde uiteindelijk heeft meegewerkt toen hij zich realiseerde dat er kennelijk ook andere bevoegdheden bestaan om celmateriaal af te nemen. Derhalve is naar het oordeel van de rechtbank geen situatie ontstaan zoals bedoeld in artikel 5 en Pro 6 van de Wet. Bij de behandeling in raadkamer is tevens gebleken dat de betreffende verbalisant gecertificeerd was om DNA af te nemen. Daarnaast is de methode die is toegepast om een weigerachtige veroordeelde zover te krijgen dat hij zijn materiaal af zou staan in overeenstemming met de artikelen 24 en 35 van de Penitentiaire beginselenwet. Van een schending van de artikelen 5 en 6 van de Wet is aldus niet gebleken.
-2- Artikel 7 EVRM Pro
De rechtbank stelt vast dat de Wet in werking is getreden nadat de verdachte het strafbare feit beging en nadat hij hiervoor is veroordeeld. De vraag die de rechtbank in dit kader allereerst dient te beantwoorden, is of de afname en opslag van DNA beschouwd moeten worden als een ‘straf’ of ‘strafrechtelijke maatregel’ in de zin van artikel 7 EVRM Pro.
-2a- ‘Straf’ of ‘strafrechtelijke maatregel’ in de zin van artikel 7 EVRM Pro.
Ingevolge artikel 8 van Pro de Wet is het onder omstandigheden mogelijk om veroordeelden aan een DNA-onderzoek te onderwerpen, ook indien zij een strafbaar feit hebben begaan vóórdat de Wet in werking is getreden. Voornoemde wettelijke regeling is blijkens de jurisprudentie van het EHRM niet in strijd met artikel 7 EVRM Pro.
Het EHRM heeft in de zaak Van der Velden tegen Nederland (EHRM 7 december 2006 LJN: BA0291) reeds geconcludeerd dat afname van wangslijmvlies in de zin van de Nederlandse wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, geen straf is in de zin van artikel 7 EVRM Pro. Het Hof heeft hiertoe overwogen dat de afname van DNA niet kan worden beschouwd als een straf of strafrechtelijke maatregel en daarnaast ook niet als zwaar moet worden beoordeeld. Het feit dat veroordeelde de afname in casu als zeer zwaar heeft ervaren en de omstandigheden die daaraan ten grondslag liggen doen hier niet aan af. Dit onderdeel van het beroep slaagt niet.
-3- Artikel 8 EVRM Pro
Artikel 8 EVRM Pro beschermt de persoonlijke levensfeer, waaronder het recht op lichamelijke integriteit. Met de raadsman en in overeenstemming met de overwegingen van het EHRM, is de rechtbank van oordeel dat een bevel tot DNA-afname een inbreuk oplevert op voornoemd recht. Op grond van artikel 8, tweede lid EVRM kunnen inbreuken op dit recht gerechtvaardigd zijn, voor zover ze bij de wet zijn voorzien, een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, in het belang van onder meer het voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
-3a- Bij wet voorzien en legitiem doel
Het bevel afname DNA is gebaseerd op de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Dit is een wet in formele zin en aldus is de inbreuk die met afname van celmateriaal gemaakt wordt voorzien bij wet. Daarnaast dient de Wet een legitiem doel. Immers de afname van celmateriaal bij veroordeelden kan bijdragen aan het oplossen, vervolgen en berechten van reeds gepleegde en in de toekomst nog te plegen misdrijven. De wet beschermt aldus de rechten en vrijheden van andere personen.
De raadsvrouw heeft namens veroordeelde aangevoerd dat de DNA regeling, die weliswaar bij wet is voorzien, niet kenbaar, dan wel voorzienbaar is en aldus niet voldoet aan de vereisten die artikel 8 EVRM Pro hieraan stelt.
In de zaak Van der Velden tegen Nederland heeft het EHRM een aantal overwegingen gewijd aan de vraag of de Nederlandse Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden kenbaar en voorzienbaar is. Voorts wijdt het EHRM een overweging aan de vraag of het bevel DNA-onderzoek een legitiem doel dient. Het EHRM beantwoordt beide vragen bevestigend en overweegt hiertoe:
‘The Court next reiterates that, according to its settled case law, the expression in accordance with the law’ not only requires that the impugned measure should have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects. (…) By the time the interference with the applicant’s right to respect for his private life took place, the Act had entered into force, and the measure in question is set out in clear terms under the Act. The Court is therefore satisfied that the impugned measure was ‘in accordance with the law’. The Court further has no difficulty in accepting that the compilation and retention of a DNA profile served the legitimate aims of the prevention of crime and the protection of the rights and freedoms of others.’
Gelet op het voorgaande is de Wet naar het oordeel van de rechtbank voldoende kenbaar en voorzienbaar en voldoet daarmee aan de kwaliteitseisen die de jurisprudentie eraan stelt. Het bezwaar van de raadsvrouw slaagt op dit onderdeel niet.
-3b- Noodzakelijk in een democratische samenleving
Vervolgens moet de rechtbank beoordelen of het bevel van de officier van justitie tot DNA-onderzoek in het onderhavige geval ook noodzakelijk is in een democratische samenleving.
In de eerste plaats moet de maatregel geschikt zijn voor het bereiken van het legitieme doel. Het EHRM heeft hiertoe wat betreft DNA-onderzoek in de zaak Van der Velden tegen Nederland overwogen:
‘Finally the court is of the view that the measures can be said to be “necessary in a democratic society”. In this context it notes in the first place that there can be no doubt about the substantial contribution which DNA records have made to law enforcement in recent years. Secondly it is to be noted that while the interference at issue was relatively slight, the applicant may also reap a certain benefit from the inclusion of his DNA profile in the national database in that he may thereby be rapidly eliminated from the list of persons suspected of crime in the investigation of which material containing DNA has been found’.
Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de inbreuk subsidiair, dan wel proportioneel is gezien het te bereiken doel. Nu er geen verweer is gevoerd ten aanzien van de subsidiariteit van de maatregel, zal de rechtbank in het hierna volgende slechts ingaan op het proportionaliteitsbeginsel.
De rechtbank dient in dit opzicht te beoordelen of er een balans is tussen de inbreuk en het nagestreefde doel. Hierbij geldt dat een grotere inbreuk, meer (bijzonder)zwaarwegende redenen behoeft dan een kleinere inbreuk, alvorens te kunnen worden gerechtvaardigd. De wetgever heeft in dit kader bepaald dat DNA-onderzoek alleen wordt verricht bij personen die wegens misdrijven van een zekere ernst zijn veroordeeld. Artikel 2, eerste lid van de Wet heeft betrekking op misdrijven als bedoeld in artikel 67, eerste lid, van het wetboek van Strafvordering (Sv).
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat niet de abstracte kwalificatie van misdrijven in artikel 67, eerste lid Sv, bepalend is voor de ernst van het feit, maar dat voor de beoordeling van de ernst van het feit steeds gekeken moet worden naar het concrete geval. In de zaak Van der Velden overwoog het EHRM het volgende.
‘The Court does not consider it unreasonable for the obligation to undergo DNA testing to be imposed on all persons who have been convicted of offences of a certain seriousness. Neither it is unreasonable for any exceptions to the general rule which are nevertheless perceived as necessary to be phrased as narrowly as possible in order to avoid uncertainty.’
Het standpunt van de raadsvrouw vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in de hierboven weergegeven passage en evenmin in een eerdere overweging uit hetzelfde arrest. In deze passage overweegt het EHRM:
‘The Court considers that, seen in this light, the act merely employs the applicant’s conviction as a criterion by means of which he could be identified as a person who has shown himself capable of committing an offence of a certain seriousness, rather than that the measure in question is to be seen as intending to inflict a punishment upon him in relation to the particular offences of which he has been convicted.’
De rechtbank stelt vast dat de misdrijven waarvoor veroordeelde tot een gevangenisstraf is veroordeeld, behoren tot de misdrijven die zijn omschreven in artikel 67, eerste lid, SV. Dit zijn naar het oordeel van de rechtbank ernstige feiten. De rechtbank concludeert dat er geen strijd is met artikel 8 EVRM Pro. De door de raadsvrouw genoemde belangenafweging met betrekking tot de ernst van het misdrijf is door de wetgever reeds gemaakt. De belangenafweging die de officier van justitie dient te maken, is beperkt tot de in de Wet opgenomen uitzonderingsgronden.
Met betrekking tot het betoog van de raadsvrouw dat in dit individuele geval sprake is van een disproportionele inbreuk op de rechten die artikel 8 EVRM Pro beschermt, overweegt de rechtbank het volgende. Blijkens een Uittreksel uit het Justitiële Documentatieregister is veroordeelde vaker terzake van verschillende (gewelds)delicten veroordeeld. Tot deze misdrijven behoren ook strafbare feiten die begaan zijn ná het feit waarvoor veroordeelde is veroordeeld (1998), maar vóór het bevel van afname DNA ten aanzien van dit strafbare feit (2007). Reeds hierom kan niet staande worden gehouden dat in dit geval sprake is van één van de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bedoelde uitzonderingen.
-4- Artikel 14 EVRM Pro en het verbod van willekeur
De raadsvrouw heeft namens veroordeelde aangevoerd dat de afname van het DNA materiaal in casu strijd oplevert met het verbod op discriminatie zoals neergelegd in artikel 14 EVRM Pro en het verbod van willekeur. De rechtbank overweegt hiertoe dat niet gebleken is van een gelijk geval, dat ongelijk behandeld is. Het beroep op artikel 14 EVRM Pro slaagt niet. Daarnaast betekent het gegeven dat in het geval van veroordeelde geen voorlopige hechtenis is toegepast nog niet dat er sprake is van willekeur. De keuze voor het instellen van een rechtsmiddel dient gezien te worden als een processueel risico.
Nu de rechtbank ook overigens van oordeel is dat zich niet één van de uitzonderingsgronden uit artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet voordoet zal de rechtbank het bezwaarschrift ongegrond verklaren.
Beslissing
De rechtbank verklaart het bezwaarschrift ONGEGROND.
Deze beslissing is op 27 juni 2008 gegeven door
mr. R. van de Water, rechter,
en mrs. A. van der Perk en A.M. Ruige rechters,
in tegenwoordigheid van mr. M. Jeurens, griffier.
De oudste rechter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.
Tegen deze beslissing staat géén rechtsmiddel open.