Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
nummers 387707 / KG RK 08-1 WT/MV
Beschikking van 7 februari 2008
in de zaak van
1. [verzoeker 1],
wonende te [woonplaats],
2. [verzoeker 2],
wonende te [woonplaats],
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van CETECO N.V.,
gevestigd te Utrecht,
verzoekers,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaat mr. H. Pasman te Utrecht,
tegen
1. [partij 1], wonende te [woonplaats],
procureur mr. P.M. Veder,
2. [partij 2],
wonende te [woonplaats],
3. [partij 3], wonende te [woonplaats],
procureur van verweerders sub 2 en 3 mr. A. Knigge,
4. [partij 4], wonende te [woonplaats],
5. [partij 5],
wonende te [woonplaats],
6. [partij 6], wonende te [woonplaats],
7. [partij 7], wonende te [woonplaats],
8. [partij 8], wonende te [woonplaats],
9. [partij 9], wonende te [woonplaats],
procureur van verweerders sub 4 tot en met 9 mr. H.A. de Savornin Lohman, verweerders.
Partijen zullen hierna ook de curatoren en de bestuurders en commissarissen worden genoemd.
1. Verloop van de procedure
Bij op 2 januari 2008 ingekomen verzoekschrift, waarvan een kopie aan deze beschikking is gehecht, hebben de curatoren verzocht conservatoir beslag ten laste van verweerders te mogen leggen. Zij hebben hierbij hun vordering begroot op 190 miljoen euro. Hieraan voorafgaand – bij brief van 21 december 2007 van mr. A. Knigge – hebben verweerders verzocht te mogen worden gehoord indien een dergelijk verzoek door de curatoren wordt gedaan. De voorzieningenrechter heeft beslist partijen te horen, hetgeen ter terechtzitting van 29 januari 2008 heeft plaatsgevonden. Het verzoek is op die zitting gelijktijdig behandeld met het verzoek van de curatororen (derden)beslag te mogen leggen ten laste van Hagemeyer N.V. (hierna Hagemeyer).
2. Gronden van de beslissing
2.1. Aan Ceteco N.V. (hierna Ceteco) is op 6 juli 1999 surseance van betaling verleend. Ceteco is vervolgens op 17 mei 2000 in staat van faillissement verklaard. Hagemeyer was meerderheidsaandeelhouder van Ceteco en werkgever van drie van de commissarissen van Ceteco. Op 12 december 2007 heeft de rechtbank Utrecht vonnis gewezen in een zaak die is aangespannen door de curatoren tegen Hagemeyer en tegen verweerders (de bestuurders en commissarissen van Ceteco). In dit vonnis is ten aanzien van de bestuurders en commissarissen – kort gezegd – geoordeeld dat zij op grond van de artikelen 2:138 en 2:149 BW aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. De gevorderde wettelijke rente over de schulden van Ceteco is afgewezen. De zaak is naar de schadestaatprocedure verwezen, waarin ook het beroep op matiging aan de orde kan komen. Daarnaast is geoordeeld dat de bestuurders en commissarissen op grond van artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk zijn voor schade die is toegebracht aan Ceteco. Ook Hagemeyer is op grond van artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk geoordeeld voor de schade die is toegebracht aan Ceteco. Bovendien is Hagemeyer voor deze schade aansprakelijk geoordeeld als werkgever van de drie door Hagemeyer aangestelde commissarissen. Ook deze zaken zijn naar de schadestaatprocedure verwezen, waarin de opgeworpen causaliteitsverweren en het beroep op matiging aan de orde zullen komen.
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank Utrecht bij vonnis van 12 december 2007 voor recht verklaard dat de bestuurders en commissarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor –kort gezegd- het boedeltekort van Ceteco en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het bedrag van dit boedeltekort, nader op te maken bij staat. De bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer zijn verder veroordeeld tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curatoren van de schade die Ceteco en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van de aan hen toe te rekenen tekortkomingen en onrechtmatig handelen en nalaten, eveneens nader op te maken bij staat. De bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer zijn bovendien hoofdelijk veroordeeld tot betaling ten behoeve van de boedel aan curatoren van een voorschot van 50 miljoen euro. Zij zijn tevens veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Gedaagden zijn tegen het vonnis in hoger beroep gekomen.
2.2. Aan hun verzoek tot het mogen leggen van beslag ten laste van de bestuurders en commissarissen van Ceteco hebben de curatoren – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van het vonnis dienen de bestuurders en commissarissen ten behoeve van de faillissementsboedel 50 miljoen euro te voldoen als voorschot op de nader bij staat op te maken schade die Ceteco en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van de aan hen toe te rekenen tekortkomingen en onrechtmatig handelen of nalaten. De vordering van de curatoren kan, voor zover die is gebaseerd op de artikelen 2:138 en 2:149 BW, worden begroot op 190 miljoen euro, zijnde het faillissementstekort. Voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 2:9 BW Pro bedraagt die tenminste 250 miljoen euro, nog te vermeerderen met wettelijke rente. Ten aanzien van de in Nederland woonachtige bestuurders en commissarissen wensen de curatoren beslag te leggen op hun onroerende zaken aangezien er gegronde vrees voor verduistering bestaat. Aanwijzing hiervoor is dat een aantal van de bestuurders en commissarissen gedurende de procedure bij de rechtbank Utrecht naar het buitenland is verhuisd en dat twee anderen hun woning tijdens de procedure bij de rechtbank Utrecht hebben bezwaard met hypotheken. Verder hebben de curatoren er recht op en belang bij derdenbeslag te leggen onder Hagemeyer, op de bankrekeningen van de bestuurders en commissarissen en onder twee verzekeraars waar hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering is ondergebracht (het betreft een verzekerde som van USD 25 miljoen per verzekeraar). Het leggen van deze beslagen is proportioneel aangezien de beslagen zich beperken tot het vermogen en er geen loonbeslag wordt gelegd. De curatoren zeggen verder toe dat indien een van de beslagenen inkomsten uit vermogen nodig heeft om in zijn levensbehoeften te voorzien zij eraan zullen meewerken dat de betrokkene over voldoende vermogen kan beschikken. Bovendien beperken de curatoren hun vordering in het kader van het conservatoir beslag tot 190 miljoen euro terwijl hun vordering op de beide grondslagen tezamen aanzienlijk hoger is.
2.3. De bestuurders en commissarissen hebben – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. In het vonnis van de rechtbank Utrecht is een voorschot van 50 miljoen euro toegewezen. Dit bedrag zal hoe dan ook verhaald kunnen worden gezien de beroepsaansprakelijkheidsverzekering en gezien het feit dat Hagemeyer een bankgarantie heeft aangeboden van 25 miljoen euro. Het beslag is dan ook onnodig. Het meerdere dat door de curatoren als voorschot is gevorderd is door de rechtbank afgewezen, waardoor gezegd kan worden dat van dit gedeelte van de vordering summierlijk van de ondeugdelijkheid is gebleken. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat in de schadestaatprocedure een hoger bedrag dan 50 miljoen euro zal worden toegewezen. Op grond van artikel 2:138 lid 4 BW Pro zal de vordering worden gematigd, mede gezien de relatief geringe ernst van de tekortkomingen, het feit dat geen sprake is geweest van opzet of persoonlijke verrijking en gezien het feit dat meerdere oorzaken zijn aan te wijzen voor het faillissement (zoals de sterke teruggang van de economie).
Met betrekking tot het leggen van beslag op hun onroerende zaken hebben de bestuurders en commissarissen aangevoerd dat geen gegronde vrees voor verduistering bestaat. De curatoren hebben dit ook onvoldoende aangetoond. Het leggen van dit beslag is bovendien schadelijk omdat dit een hypotheekhoudende bank het recht geeft de hypotheekschuld in een keer op te eisen.
Een beslag onder de verzekeraars schaadt de bestuurders en commissarissen onevenredig omdat hun kosten voor het voeren van juridische procedures uit deze polissen worden vergoed. Dit zou een adequate verdediging belemmeren.
Het leggen van beslag op de bankrekeningen van de bestuurders en commissarissen heeft geen zin. Een vordering van 190 miljoen euro staat in geen enkele verhouding met wat onder de banken zal worden aangetroffen. Op grond van dit alles dient een belangenafweging in het nadeel van de curatoren uit te vallen.
De commissarissen voeren tot slot nog aan dat hun een beroep op décharge toekomt en dat dit aan aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro in de weg staat. De rechtbank Utrecht heeft dit beroep ten onrechte verworpen.
3. De beoordeling
3.1. Bij beantwoording van de vraag of het verzochte verlof zal worden verleend nadat beide partijen zijn gehoord, zal het spiegelbeeldige uitgangspunt worden gehanteerd als geldt bij de beoordeling in een kort geding waarin opheffing van een reeds gelegd conservatoir beslag wordt gevorderd. Dat betekent dat het beslagverlof (onder meer) zal worden geweigerd indien summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering ter verzekering waarvan het beslag wordt verzocht. Op grond van HR 30 juni 2006, NJ 2007,483 is daarbij tevens een belangenafweging geboden, waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder omstandigheden die niet de deugdelijkheid van de vordering betreffen, zoals de mate waarin het beslag bezwaarlijk is voor de beslagene(n).
3.2. Bij beoordeling van het onderhavige verzoek zullen de thans bekende wederzijdse belangen worden afgewogen. Nu nog niet bekend is welke vermogensbestanddelen door een eventueel beslag zullen worden getroffen en over welke zekerheden curatoren na de beslagleggingen kunnen beschikken, kan een geheel geïndividualiseerde toetsing niet plaatsvinden. Dit heeft tot gevolg dat indien een beslagene door een bepaald beslag onevenredig zou worden getroffen, dit belang in dit stadium nog niet ten volle kan worden beoordeeld en meegewogen.
3.3. Gelet op het feit dat de rechtbank Utrecht bij wijze van voorschot op de vordering van de curatoren een bedrag van 50 miljoen euro heeft toegewezen en gesteld noch gebleken is dat dit op een misslag berust, kan niet worden gezegd dat de vordering tot betaling van dit bedrag summierlijk ondeugdelijk is. Dat deze veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard maakt dit niet anders aangezien hiervoor een ander toetsingskader geldt dan in deze procedure.
3.4. Ook voor het meerdere kan niet worden gezegd dat de vordering van de curatoren summierlijk ondeugdelijk is. De bestuurders en commissarissen hebben immers niet bestreden dat het boedeltekort 190 miljoen euro bedraagt. Zij hebben weliswaar aangevoerd dat die vordering in de schadestaatprocedure zal worden gematigd en hebben daarvoor ook argumenten aangevoerd, maar thans kan niet worden beoordeeld of hiervan inderdaad sprake zal zijn en zo ja, met welk bedrag de vordering dan zal worden gematigd. Bovendien zijn de bestuurders en commissarissen ook veroordeeld tot vergoeding van de schade die Ceteco en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van hun onbehoorlijke taakvervulling. Ook de hoogte van die schadevergoeding zal, na verder debat in de schadestaatprocedure over –onder meer- de causaliteitsverweren, in de matiging worden betrokken. Het is te speculatief om hierop vooruit te lopen. Uit het feit dat de rechtbank Utrecht bij vonnis “slechts” 50 miljoen euro als voorschot heeft toegewezen kan niet worden afgeleid dat zij het meerdere niet toewijsbaar acht. Wel dat daarover nader debat nodig is, doch dat maakt de vordering niet summierlijk ondeugdelijk. Het argument van de commissarissen dat hun décharge is verleend, is reeds verworpen door de rechtbank Utrecht en thans niet kan worden vastgesteld dat dit oordeel onjuist is.
3.5. Met betrekking tot het leggen van beslag op de onroerende zaken die aan de verschillende bestuurders en commissarissen toebehoren, geldt het volgende. De mogelijkheid van de hypotheekhouder om een hypotheekschuld in een keer op te eisen in geval van beslag op de desbetreffende onroerende zaak is niet meer dan een hypothetische mogelijkheid. Bij een afweging van de (individuele) belangen speelt dit argument dan ook niet meer dan een geringe rol. Bovendien hebben de curatoren voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van gegronde vrees voor verduistering gezien het feit dat een aantal van de bestuurders en commissarissen in het buitenland is gaan wonen en onroerende zaken van anderen met extra hypothecaire verplichtingen zijn belast.
3.6. Met betrekking tot het leggen van beslag op de bankrekeningen geldt dat de curatoren geacht worden zich te houden aan hun toezegging dat een dergelijk beslag er niet aan in de weg mag staan dat de beslagenen kunnen voorzien in hun levensbehoeften (indien zij afhankelijk zijn van inkomen uit vermogen).
3.7. Met betrekking tot het leggen van beslag onder de twee beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars geldt dat hierdoor de belangen van de bestuurders en commissarissen onevenredig worden geschaad. De verzekeringen dekken ook hun kosten van verdediging. Een beslag onder de verzekeraars zou tot gevolg hebben dat de bestuurders en commissarissen niet meer vrijelijk kunnen beschikken over gelden die zij nodig hebben om hun verdediging te kunnen bekostigen. Dit is in strijd met het beginsel van “equality of arms”. Weliswaar hebben de curatoren toegezegd dat na een beslag redelijke kosten van verdediging uit de verzekeringspolissen mogen worden vergoed, maar wat redelijke kosten zijn staat niet ter beoordeling van de curatoren. Als wederpartij van de bestuurders en commissarissen komt hun geen zeggenschap vooraf toe over de noodzaak of redelijkheid van het maken van kosten ter verdediging.
3.8. Bij een verdere afweging van de thans bekende belangen kan niet worden gezegd dat de beslagen onnodig of disproportioneel zijn, zodat het verzochte beslagverlof zal worden verleend, met uitzondering van dat onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars, dat zal worden geweigerd.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
Verleent de curatoren verlof om conservatoir (derden)beslag te leggen ten laste van verweerders onder die banken en op die onroerende zaken als genoemd in het aangehecht verzoekschrift, met uitzondering van het beslag onder de naamloze vennootschap AIG (Netherlands) N.V. te Rotterdam en Chubb Insurance Company of Europe SA te Hoofddorp, onder vaststelling van het bedrag waarvoor het verlof wordt verleend, met inbegrip van rente en kosten op 190 (éénhonderdnegentig) miljoen euro.
Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren.
Deze beschikking is gegeven door de vicepresident mr. W. Tonkens-Gerkema op donderdag 7 februari 2008.?
Coll.