Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
nummers 387611 / KG RK 07-4385 WT/MV
Beschikking van 7 februari 2008
in de zaak van
1. [verzoeker 1],
wonende te [woonplaats],
2. [verzoeker 2],
wonende te [woonplaats],
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van CETECO N.V.,
gevestigd te Utrecht,
verzoekers,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaat mr. H. Pasman,
tegen
de naamloze vennootschap HAGEMEYER N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster,
procureur mr. A.F.J.A. Leijten.
Partijen zullen hierna ook de curatoren en Hagemeyer worden genoemd.
1. Verloop van de procedure
Bij op 27 december 2007 ingekomen verzoekschrift, waarvan een kopie aan deze beschikking is gehecht, hebben de curatoren verzocht conservatoir beslag op aandelen op naam en conservatoir derdenbeslag ten laste van Hagemeyer te mogen leggen. Zij hebben hierbij hun vordering begroot op 190 miljoen euro. Hieraan voorafgaand – bij brief van 19 december 2007 – heeft Hagemeyer verzocht te mogen worden gehoord indien een dergelijk verzoek door de curatoren wordt gedaan. De voorzieningenrechter heeft beslist partijen te horen, hetgeen ter terechtzitting van 29 januari 2008 heeft plaatsgevonden. Het verzoek is op die zitting gelijktijdig behandeld met het verzoek van de curatoren (derden)beslag te mogen leggen ten laste van de bestuurders en commissarissen van Ceteco NV. (hierna Ceteco).
2. Gronden van de beslissing
2.1. Aan Ceteco is op 6 juli 1999 surseance van betaling verleend. Ceteco is vervolgens op 17 mei 2000 in staat van faillissement verklaard. Hagemeyer was meerderheidsaandeelhouder van Ceteco en werkgever van drie van de commissarissen van Ceteco. Op 12 december 2007 heeft de rechtbank Utrecht vonnis gewezen in een zaak die is aangespannen door de curatoren tegen Hagemeyer en de bestuurders en commissarissen van Ceteco. In dit vonnis is ten aanzien van Hagemeyer – kort gezegd – geoordeeld dat zij op grond van artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die is toegebracht aan Ceteco. Daarnaast is Hagemeyer op grond van artikel 6:170 BW Pro aansprakelijk als werkgever voor de door Ceteco geleden schade ten gevolge van het handelen van de door Hagemeyer aangestelde commissarissen. De zaak is naar de schadestaatprocedure verwezen, waarin de opgeworpen causaliteitsverweren en het beroep op matiging aan de orde zullen komen.
De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 12 december 2007 voor recht verklaard dat de bestuurders en commissarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor - kort gezegd- het boedeltekort van Ceteco en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het bedrag van het boedeltekort, nader op te maken bij staat. De bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer zijn veroordeeld tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curatoren van de schade die Ceteco en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van de aan hen toe te rekenen tekortkomingen en onrechtmatig handelen en nalaten, eveneens nader op te maken bij staat. De bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer zijn verder hoofdelijk veroordeeld tot betaling ten behoeve van de boedel aan curatoren van een voorschot van 50 miljoen euro. Zij zijn tevens veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Gedaagden zijn tegen het vonnis in hoger beroep gekomen.
2.2. Aan hun verzoek tot het mogen leggen van beslag ten laste van Hagemeyer hebben de curatoren – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van het vonnis dient Hagemeyer ten behoeve van de faillissementsboedel 50 miljoen euro te voldoen als voorschot op de nader bij staat op te maken schade die Ceteco en haar schuldeisers hebben geleden als gevolg van de aan Hagemeyer toe te rekenen tekortkomingen en onrechtmatig handelen of nalaten. Volgens het vonnis had Hagemeyer al in augustus 1997 moeten ingrijpen en door dat niet te doen is zij (mede) aansprakelijk voor het faillissement. Deze schade kan vooralsnog worden vastgesteld op de toename van het passief tussen 24 augustus 1997 en de datum van het faillissement (ruim 250 miljoen euro), maar kan in redelijkheid in ieder geval worden begroot op 190 miljoen euro, zijnde het faillissementstekort, waarbij wordt opgemerkt dat over het schadebedrag de wettelijke rente nog moet worden berekend. Hagemeyer bevindt zich op dit moment in een proces waarbij een openbaar bod op haar aandelen en obligaties wordt uitgebracht. Er is een bod van Rexel dat neerkomt op ongeveer 3,1 miljard euro. Uit het biedingsbericht blijkt dat Rexel voornemens is bepaalde maatregelen te nemen, waardoor de hoogte van de schulden waarvoor Hagemeyer aansprakelijk is aanzienlijk zal toenemen in vergelijking met de huidige schuldpositie. Bovendien zal als gevolg van desinvesteringen de grootte en de structuur van Hagemeyer alsmede van de samenstelling van de bedrijfsactiva aanzienlijk wijzigen. Hagemeyer loopt het risico uitgehold te worden. Het belang van de curatoren om thans beslag te mogen leggen wordt hierdoor vergroot. Het beslag is proportioneel omdat geen beslag zal worden gelegd op de bankrekeningen van Hagemeyer. Door het beslag op de aandelen van en derdenbeslag onder de dochtervennootschappen van Hagemeyer, lijdt zij geen schade. Tot slot bestrijden de curatoren dat de beslaglegging tot een ‘default’ onder de aan Hagemeyer verstrekte kredieten zal leiden. Hagemeyer is overigens gezien haar beurswaarde zonder meer in staat tot het verstrekken van een deugdelijke zekerheid. Aldus curatoren.
2.3. Hagemeyer heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Het beslag is onnodig omdat Hagemeyer thans wordt gewaardeerd op 3,1 miljard euro. Indien het bod op Hagemeyer slaagt en zij volgens plan een deel van haar activiteiten overdraagt resteert nog steeds een waarde in het economisch verkeer van 1,5 miljard euro. Verhaal van een vordering van 190 miljoen euro komt dus niet in gevaar en een beslag is onder die omstandigheden disproportioneel. Met betrekking tot het beslag op de aandelen van Hagemeyer in haar dochtervennootschappen geldt dat er geen gegronde vrees voor verduistering bestaat. In het kader van het voorgenomen bod van Rexel worden alleen de aandelen in indirecte dochtervennootschappen van Hagemeyer verkocht.
Beslaglegging op de aandelen van Hagemeyer in haar directe dochters kan echter schadelijk uitpakken, omdat Rexel dit kan aangrijpen het lopende bod niet gestand te doen. De overname van Hagemeyer gaat dan mogelijk niet door. In dat geval zal de financiering van de dochtervennootschappen van Hagemeyer in gevaar komen. Beslag op de aandelen maakt immers dat een obligatielening van 135 miljoen euro opeisbaar wordt en een dergelijk beslag kan ook worden aangemerkt als een ‘event of default’ onder het bestaande kredietarrangement van Hagemeyer.
De schade die op grond van het vonnis van de rechtbank Utrecht door Hagemeyer zal moeten worden betaald, kan niet zomaar worden gelijkgesteld met het faillissementstekort. Wat het bedrag zal zijn, zal nog moeten blijken in de schadestaatprocedure en in die procedure zullen alle door Hagemeyer opgeworpen causaliteitsverweren nog moeten worden beoordeeld. Rechtsoverweging 6.20 van het vonnis, waarin wordt gesproken over toename van het passief, wordt door de curatoren verkeerd uitgelegd. Hieruit kan in ieder geval niet worden afgeleid dat hun vordering, voor zover die het bedrag van 50 miljoen overstijgt, deugdelijk is. Verder is van belang dat het boedeltekort van Ceteco voor 42 miljoen euro bestaat uit een achtergestelde vordering van Hagemeyer zelf. Als Hagemeyer verplicht zou zijn 190 miljoen euro te voldoen, dan zou zij zelf onmiddellijk weer 42 miljoen retour ontvangen. Haar maximale aansprakelijkheid bedraagt dan ook 148 miljoen euro. Onwaarschijnlijk is dat Hagemeyer tot een dergelijk hoog bedrag zal worden veroordeeld. Hagemeyer heeft zichzelf niet verrijkt en heeft (integendeel) zelfs nog een reddingsoperatie gefinancierd. De aansprakelijkheid voor de drie door Hagemeyer aangestelde commissarissen zal vermoedelijk op niets uitlopen omdat die commissarissen rechtsgeldig zijn gedechargeerd. Gezien dit alles weegt het belang van de curatoren om beslag te leggen niet op tegen de belangen van Hagemeyer, temeer nu zij een bankgarantie van 25 miljoen euro heeft aangeboden.
3. De beoordeling
3.1. Bij beantwoording van de vraag of het verzochte verlof zal worden verleend nadat beide partijen zijn gehoord, zal het spiegelbeeldige uitgangspunt worden gehanteerd als geldt bij de beoordeling in een kort geding waarin opheffing van een reeds gelegd conservatoir beslag wordt gevorderd. Dat betekent dat het beslagverlof (onder meer) zal worden geweigerd indien summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering ter verzekering waarvan het beslag wordt verzocht. Op grond van HR 30 juni 2006, NJ 2007,483 is daarbij tevens een belangenafweging geboden, waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder omstandigheden die niet de deugdelijkheid van de vordering betreffen, zoals de mate waarin het beslag bezwaarlijk is voor de beslagene.
3.2. Bij beoordeling van het onderhavige verzoek zullen de thans bekende wederzijdse belangen worden afgewogen. Nu nog niet bekend is welke vermogensbestanddelen door een eventueel beslag zullen worden getroffen en over welke zekerheden curatoren na de beslagleggingen kunnen beschikken, kan een geheel geïndividualiseerde toetsing niet plaatsvinden. Dit heeft tot gevolg dat indien een beslagene door een bepaald beslag onevenredig zou worden getroffen, dit belang in dit stadium nog niet ten volle kan worden beoordeeld en meegewogen.
3.3. Gelet op het feit dat de rechtbank Utrecht bij wijze van voorschot op de vordering van de curatoren een bedrag van 50 miljoen euro heeft toegewezen en gesteld noch gebleken is dat dit op een misslag berust, kan niet worden gezegd dat de vordering tot betaling van dit bedrag summierlijk ondeugdelijk is. Dat deze veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard maakt dit niet anders aangezien hiervoor een ander toetsingskader geldt dan in deze procedure.
3.4. Op grond van rechtsoverweging 6.20 van het vonnis van de rechtbank Utrecht kan vooralsnog worden gezegd dat de schade waarvoor Hagemeyer op grond van artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk is gelijk is aan de toename van het passief tussen 24 augustus 1997 en de datum van het faillissement. Door de curatoren is dit bedrag begroot op tenminste 250 miljoen euro (exclusief wettelijke rente). In het kader van deze procedure hebben de curatoren dit bedrag gelijkgesteld met het bedrag van 190 miljoen euro, zijnde het boedeltekort. Dit bedrag is als zodanig door Hagemeyer niet betwist. Wel heeft zij aangevoerd dat van het bedrag van 190 miljoen euro een bedrag van 42 miljoen euro bestaat uit een vordering van Hagemeyer zelf. Zolang Hagemeyer deze vordering handhaaft is voor verrekening van het boedeltekort met de eigen vordering van Hagemeyer op Ceteco voorshands geen aanleiding. Bovendien vorderen curatoren van Hagemeyer niet het boedeltekort, maar de door Ceteco en haar schuldeisers geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. In de schadestaatprocedure zullen de opgeworpen causaliteitsverweren en het beroep op matiging aan de orde komen. Het is te speculatief om hierop vooruit te lopen. Uit het feit dat de rechtbank Utrecht bij vonnis “slechts” 50 miljoen euro als voorschot heeft toegewezen, kan niet worden afgeleid dat zij het meerdere niet toewijsbaar acht. Wel dat daarover nader debat nodig is, doch dat maakt de vordering niet summierlijk ondeugdelijk.
Het argument dat aan de commissarissen hun décharge is verleend is reeds verworpen door de rechtbank Utrecht en thans niet kan worden vastgesteld dat dit oordeel onjuist is.
3.5. Het verweer van Hagemeyer dat haar beurswaarde zodanig is dat een beslag niet nodig is (of disproportioneel), zal niet worden gevolgd. Hieruit kan, integendeel, worden afgeleid dat een beslag beperkte gevolgen zal hebben en eventueel kan worden opgeheven nadat hiertoe zekerheid is gesteld.
3.6. De curatoren hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat er gegronde vrees voor verduistering bestaat van de aandelen van Hagemeyer in haar dochtervennootschappen. Niet valt uit te sluiten dat de aandelen, gezien de voorgenomen overname, aan verhaal worden onttrokken.
3.7. Het beslag op de aandelen van Hagemeyer in haar dochtervennootschap zal de voorgenomen overname frustreren, aldus Hagemeyer. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat als het openbare bod op Hagemeyer geen doorgang vindt, (financierings)problemen ontstaan indien beslag is gelegd op de aandelen in haar dochtervennootschappen. De voorzieningenrechter dient echter de belangen in de huidige situatie af te wegen. De door Hagemeyer geschetste scenario’s zijn op dit moment niet aan de orde. Bij een wijziging van omstandigheden kan Hagemeyer, indien daartoe aanleiding bestaat, in kort geding opheffing van de beslagen vorderen.
3.8. Bij een verdere afweging van de thans bekende belangen kan niet worden gezegd dat de beslagen onnodig of disproportioneel zijn, zodat het verzochte beslagverlof zal worden verleend.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
Verleent de curatoren verlof om conservatoir (derden) beslag op de aandelen in het kapitaal van de in 2.1 sub a tot en met i van aangehecht verzoekschrift genoemde vennootschappen alsmede conservatoir beslag te leggen onder in 2.1 sub a tot en met i van aangehecht verzoekschrift genoemde vennootschappen, onder vaststelling van het bedrag waarvoor het verlof wordt verleend, met inbegrip van rente en kosten op 190 (éénhonderdnegentig) miljoen euro.
Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren.
Deze beschikking is gegeven door de vicepresident mr. W. Tonkens-Gerkema op donderdag 7 februari 2008.?
Coll.