Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 240576 / HA ZA 02-722 (AV)
Vonnis in verzet van 4 april 2007
in de zaak van
A,
wonende te,
eiser,
gedaagde in het verzet,
procureur mr. W.J.J. Lamers,
tegen
B,
wonende te,
gedaagde,
eiser in het verzet,
procureur voorheen mr. P.C. Tuinenburg, thans mr. M.A. Vinke,
en
de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
(voorheen Royal Nederland Schadeverzekering N.V.),
gevestigd te Rotterdam,
interveniënt,
procureur mr. J.W. Hoekzema,
Partijen zullen hierna A, B en Allianz genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidentele tussenvonnis van 14 september 2005, waarbij het Allianz is toegestaan zich te voegen aan de zijde van B, met de daarin vermelde stukken en/of proceshandelingen;
- het deskundigenbericht van 29 juli 2005;
- de conclusie na deskundigenbericht tevens akte vermeerdering van eis met betrekking tot de immateriële schade van A, met één bewijsstuk;
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Allianz, met één bewijsstuk;
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van B, tevens antwoord na vermeerdering eis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
Samenvatting
2.1. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. A is op 11 juni 1998 betrokken geraakt bij een ongeval terwijl hij door zijn werkgever, Sales Connection v.o.f. (een koeriersbedrijf), waarvan B directeur/eigenaar was, was uitgeleend aan een derde, Inter Classic B.V. (de inlener). Het busje waarin A ten tijde van het ongeval reed was wel WAM verzekerd, maar er was geen schadeverzekering inzittenden afgesloten. B was op het moment van het ongeval verzekerd tegen aansprakelijkheid voor bedrijven/beroepen bij Royal, de rechtsvoorgangster van Allianz (die B in vrijwaring heeft opgeroepen). A is ten gevolge van het ongeval gewond geraakt en ontvangt sinds april 1999 een WAO-uitkering ter hoogte van 70% van het minimumloon, aangevuld met een bijstandsuitkering. Bij oorspronkelijke dagvaarding heeft A, kort gezegd, gevorderd B te veroordelen tot betaling van immateriële schade van ƒ 60.000,= (EUR 27.226,81), alsmede tot betaling van materiële schade, zijnde de schade wegens gederfd inkomen en wegens verminderde arbeidscapaciteit, welke schade dient te worden vastgesteld door een door de rechtbank te benoemen deskundige, waarbij de voorkeur van A uitgaat naar Schadeexpertisebureau C B.V. te Emmen (hierna: C).
2.2. Bij tussenvonnis van 21 april 2004 heeft de rechtbank overwogen (rechtsoverweging 9) dat nu de inleidende dagvaarding stamt uit 2001, oud Rechtsvordering van toepassing is, en dat de rechtbank in hoogste feitelijke instantie zal oordelen. Voorts heeft de rechtbank in voornoemd vonnis overwogen dat B aansprakelijk is voor de door A geleden schade (rechtsoverweging 10), maar dat zij op dat moment onvoldoende voorgelicht is omtrent de medische toestand van A en daarom behoefte heeft aan deskundige voorlichting (rechtsoverweging 13).
2.3. Ten aanzien van de in vrijwaring door B opgeroepen verzekeringsmaatschappij Royal (thans Allianz), heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 21 april 2004 overwogen dat zij gehouden is tot betaling aan B van datgene waartoe B in de hoofdzaak ten behoeve van A mocht worden veroordeeld (zie rechtsoverweging 23).
Het medisch deskundigenrapport
2.4. Nadat partijen zich hebben uitgelaten omtrent de persoon van de te benoemen deskundige, alsmede omtrent de aan die deskundige te stellen vragen, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 15 september 2004 dr. D, orthopaedisch chirurg, tot deskundige benoemd. D heeft op 29 juli 2005 een deskundigenbericht uitgebracht. In zijn samenvatting omschrijft D het letsel van A. A heeft ten gevolge van het ongeval een aantal wervels gebroken, met name Th12, L1, L2 en L4, alsmede zijn rechteronderarm. Tevens was er sprake van een os scaphoideum-fractuur van de rechterhand, maar die werd in eerste instantie niet als zodanig gediagnosticeerd. Op 12 juni 1998 is A overgeplaatst naar het Rode Kruis Ziekenhuis te Beverwijk waar hij aan de onderarmfracturen is geopereerd, waarbij er een plaatosteosynthese op zowel de radius als de ulna werd verricht. De wervelfracturen zijn behandeld middels een korsetimmobilisatie, waarbij hij kon worden gemobiliseerd. Het korset heeft A ongeveer 6 weken gedragen (en derhalve geen twaalf weken zoals opgenomen onder 1.e. in het tussenvonnis van 21 april 2004). De fracturen van de onderarm zijn geconsolideerd en het osteosynthesemateriaal kon worden verwijderd. Bij het ontgipsen hield A een slechte beweeglijkheid van de pols en toen werd ook de os scaphoideumfractuur gediagnosticeerd. In de loop van de tijd ontstond, omdat de fractuur niet genas, een pseudo-artrose, waarvoor hij tot tweemaal toe werd geopereerd, waarna de fractuur uiteindelijk wel tot consolidatie is gekomen.
2.5. Bij het orthopaedisch onderzoek komt D tot de conclusie dat een jonge man wordt gezien die ten aanzien van de cervicale wervelkolom een goede beweeglijkheid heeft.
De thoracolumbale wervelkolom vertoont een marginale scheefstand en een lichte kyfose met toch nog een redelijke functie, hoewel de onderrug licht beperkt is.
Ten aanzien van de schouders is er beiderzijds een goede beweeglijkheid.
De linkerarm functioneert goed, de rechterarm heeft een lichte flexiebeperking en een duidelijke supinatie- en een milde pronatiebeperking.
De rechterpols staat wat naar radiair gedevieerd en hij houdt een sterk beperkte functie met crepitatie en drukpijn over de tabatière anatomique en hij heeft met name ook pijn over de onderarm, met name aan de volaire zijde.
Ten aanzien van de onderste extremiteiten komt D tot de conclusie dat A verder geen noemenswaardige klachten aan dit ongeval heeft overgehouden. D schrijft alle lichamelijk klachten die A ondervindt toe aan het hem overkomen ongeval. Van pre-existente klachten is volgens D niet gebleken.
2.6. Op de door de rechtbank geformuleerde vraag (vraag 2b) welke klachten en/of verschijnselen van A als ongevalgevolg kunnen worden beschouwd, heeft D geantwoord dat dit vooral betreft een duidelijke functiebeperking en pijn in de rechter pols, onderarm en elleboog, met vervolgens ook nog reactieve klachten van de schouder, hoewel hij daar niet echt wat betreft de beweeglijkheid beperkt is. In de rug betreft het vooral optredende pijn bij belastende activiteiten, alsmede ook een verminderde duurbelasting.
2.7. D antwoordt op de derde door de rechtbank voorgelegde vraag -mate van functiestoornis als gevolg van het ongeval- dat hij komt tot een totaal percentage van 31% blijvende invaliditeit van de gehele persoon (b.i.g.p.).
2.8. De als gevolg van het ongeval door A gestelde beperkingen in het dagelijks leven, zijnde pijn in de rechterarm met een duidelijke functiebeperking, rugpijn met beperkingen van de beweeglijkheid en vooral ook duurbelasting, vermoeidheidsklachten en hoofdpijn worden door D onderschreven en volledig toegeschreven aan het ongeval (zie antwoord op vraag 4).
2.9. Ten aanzien van de voor arbeid relevante beperkingen van A antwoordt D op vraag 4d van de rechtbank dat A matig tot sterk beperkt is ten aanzien van het actieve gebruik van de rechterarm, met name de onderarm en pols, waarbij er vooral rekening moet worden gehouden dat A niet goed meer zwaar kan dragen, tillen, duwen en trekken. Ook kan A niet frequent meer repeterende bewegingen uitvoeren dan wel belastende activiteiten met de pols uitvoeren zoals bijvoorbeeld het maken van schroefbewegingen. Ook ten aanzien van de rug is A licht tot matig beperkt ten aanzien van langdurig staan, lopen, zwaar dragen en tillen, duwen en trekken.
2.10. Volgens D (antwoord op vraag 5a en b) is er met betrekking tot de rug van A min of meer sprake van een definitieve eindtoestand voor wat betreft de ongevalgevolgen. Ten aanzien van de rechteronderarm heeft A een sterke kans tot het voortschrijden van de artrose van het polsgewricht, zodat hier sprake zal zijn van een relatieve eindtoestand met betrekking tot de ongevalgevolgen. D acht wat betreft de rechterpols een verslechtering van het huidige toestandbeeld zonder meer aannemelijk binnen een periode van vijf tot tien jaar.
Optelfout pagina 16 rapport D?
2.11. Volgens A (zie punt 1 akte na deskundigenbericht van A) heeft D op pagina 16 van zijn deskundigenbericht een optelfout gemaakt. A voert aan dat 24% + 3% geen 26% oplevert, maar 27%, met als gevolg dat het percentage blijvende invaliditeit voor de gehele persoon ten gevolge van het rechterarmletsel iets meer zal zijn dan 16%, zodat het totale percentage blijvende invaliditeit voor de gehele persoon ook iets hoger zal liggen dan 31%. Voorts wijst A er op dat in het door D vastgestelde percentage van 31% de psychische schade van A nog niet is meegenomen.
2.12. Allianz heeft in reactie op dit standpunt van A bij akte na deskundigenbericht in punt 2.3 aangevoerd dat er geen sprake is van een optelfout van D op pagina 16 van zijn rapportage. Allianz betoogt dat de berekening is gebaseerd op het uitgangspunt dat A reeds 24% functioneel invalide is aan de rechterzijde van zijn lichaam en derhalve niet dient te worden uitgegaan van 100% validiteit maar 76% (100-24) validiteit, zodat 3% van 76 is 2, 2% + 24% = 26%. Derhalve is het percentage b.i.g.p. ten aanzien van de rechterarm 16% en niet iets meer dan 16% zoals A stelt.
2.13. Nu partijen het rapport van D op dit punt op verschillende wijze uitleggen, zal de rechtbank D vragen bij brief aan te geven of er wel of niet sprake is van een optelfout zoals door A is gesteld en door Allianz is betwist. Aangezien de rechtbank voorts behoefte heeft aan een comparitie van partijen (zie ook hierna) zullen partijen ter gelegenheid van die comparitie op de brief van D kunnen reageren.
Blijvende invaliditeit gehele persoon (b.i.g.p) 28% in plaats van 31% (vraag 3)?
2.14. Allianz heeft bij akte na deskundigenbericht voorts aangevoerd dat uitgegaan dient te worden van een b.i.g.p. van A van 28% in plaats van 31%, omdat D in zijn rapport ten onrechte is uitgegaan van een hoogteverlies van 2 mm van de pols, in plaats van een verkorting van de radius van 2 mm. Hoogteverlies is -aldus Allianz- niet hetzelfde als een verkorting. Volgens Allianz heeft haar medisch adviseur aangevoerd dat op grond van de richtlijnen van de Nederlandse Orthopeden Vereniging, bij een afname van het kraakbeen interval en een bewegingsbeperking van de pols, de bewegingsbeperking de mate van functionele invaliditeit (f.i.) bepaalt en dat -anders dan D meent in zijn rapport- dient te worden uitgegaan van een percentage van 18% blijvende invaliditeit van de bovenste extremiteit (b.i.b.e.) in plaats van 24% b.i.b.e. Bij navraag door Allianz bij D zou D dit hebben bevestigd. D zou hebben aangegeven dat inderdaad de mate van bewegingsbeperking de mate van f.i. bepaalt en dat uit dient te worden gegaan van 18% b.i.b.e. D zou zich, aldus nog steeds Allianz, vervolgens op het standpunt hebben gesteld dat, indien wordt uitgegaan van een percentage van 18, de malunionstand van de scaphoidfractuur niet (mee) berekend zou zijn en dat het om die reden aangewezen zou zijn te rekenen met een percentage van 24% b.i.b.e. Allianz betoogt dat D hier een methodologische fout maakt. Bij het berekenen van de f.i. van de pols wordt -zoals door D volgens Allianz erkend- gebruik gemaakt van de range of motion- benadering: de mate van bewegingsbeperking bepaalt de f.i. van de pols en niet de diagnose. Enerzijds erkent D dat maar anderzijds rekent hij de diagnose malunion van de scaphoidfractuur toch mee. Methodologisch is dit standpunt van D volgens Allianz onjuist en dient te worden uitgegaan van een percentage van 18% b.i.b.e. en niet van 24% b.i.b.e. Bovendien suggereert D volgens Allianz door -ter onderbouwing van zijn standpunt dat de diagnose malunion van de scaphoidfractuur dient te worden verdisconteerd in het percentage f.i.- te verwijzen naar zijn antwoord op vraag 5c, dat hij de prognose heeft verdisconteerd in de door hem vastgestelde 24%. De prognose wordt evenwel reeds besproken in het antwoord op vraag 5c en dient derhalve niet -tevens- bij de berekening van b.i.b.e. van de pols te worden betrokken. Indien wordt uitgegaan van 18% b.i.b.e. is de blijvende invaliditeit gehele persoon 28% in plaats van 31%, aldus nog steeds Allianz.
2.15. Ook B plaatst kanttekeningen bij de door D berekende b.i.g.p. B komt, evenals Allianz, tot een b.i.g.p. van 28%.
2.16. Ook omtrent dit punt heeft de rechtbank behoefte aan nadere opheldering van D. D zal dan ook worden gevraagd zich bij brief tevens hierover uit te laten. Partijen zullen daarop ter gelegenheid van de comparitie van partijen kunnen reageren.
Eisvermeerdering A immateriële schadevergoeding
2.17. A heeft zijn vordering met betrekking tot de te betalen immateriële schadevergoeding bij akte na deskundigenbericht verhoogd van ƒ 60.000,= (zijnde EUR 27.226,89) naar EUR 30.000,=. Hiertoe voert A aan dat bij de eerdere begroting van zijn immateriële schade geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat hij onder psychiatrische behandeling staat van het Riagg. Daarnaast is A sinds 2003 onder behandeling van een fysiotherapeut en heeft hij meerdere operaties ondergaan aan de rechterhand waarbij grote littekens zijn ontstaan. Dit alles rechtvaardigt volgens A een bedrag aan immateriële schadevergoeding zoals thans gevorderd.
2.18. Allianz en B betogen dat de gevorderde immateriële schadevergoeding aan de hoge kant is en dat van de door A gestelde psychische schade (en behandeling bij het Riagg) geen begin van bewijs in het geding is gebracht. Ook voeren Allianz en B aan dat de immateriële schadevergoeding dient te worden begroot naar de maatstaven van 1998, zijnde het jaar waarin het ongeval heeft plaatsgevonden.
2.19. In afwachting van het nadere bericht van D overweegt de rechtbank reeds thans dat de immateriële schadevergoeding naar billijkheid zal worden begroot met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Er zal dus bij het bepalen van de hoogte van het bedrag ook rekening worden gehouden met het feit dat het ongeval in 1998 heeft plaatsgevonden. Daarbij zal worden gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend met inachtneming van de sinds deze uitspraken opgetreden geldontwaarding (vgl. Hoge Raad 17 november 2000, NJ 2001, 215). In dit verband hebben B en Allianz aangevoerd dat het smartengeld moet worden gewaardeerd naar het tijdstip van het ongeval op 11 juni 1998 en dat bij toekenning van de wettelijke rente daarover vanaf dat tijdstip, als bedragen die in vergelijkbare gevallen zijn toegekend moeten worden aangemerkt de rond 1998 toegekende bedragen zonder indexering. Anders zou, zo begrijpt de rechtbank B en Allianz, sprake zijn van een ‘dubbele verhoging’ wegens geldontwaarding, aangezien in de wettelijke rente ook een component van geldontwaarding zit. Dit standpunt strookt echter niet met de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad, bezien in samenhang met het wettelijke uitgangspunt dat wettelijke rente is verschuldigd vanaf de ingangsdatum van het verzuim, derhalve vanaf de datum van het ongeval. Daarom zal het smartengeld in deze zaak worden begroot zoals hiervoor is bepaald en zal de wettelijke rente daarover worden toegewezen vanaf de ongevalsdatum.
Voorts zal bij de begroting tot uitgangspunt worden genomen dat in dit geding niet is gebleken of en zo ja, in hoeverre A als gevolg van het ongeval psychische schade heeft opgelopen. Met het feit dat A, zoals hij stelt, onder psychiatrische behandeling staat kan dan ook geen rekening worden gehouden.
Voor het overige zal deze schadepost na het bericht van D ter comparitie worden besproken.
De arbeidsdeskundige
2.20. Omtrent de materiële schade heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 21 april 2004 overwogen dat zij behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Omdat A voorgesteld had C te benoemen en B zich daaromtrent had gerefereerd, heeft de rechtbank overwogen dat nadat de medisch deskundige zijn onderzoek heeft afgerond, de door A voorgestelde deskundige zal worden benoemd (rechtsoverweging 14).
2.21. Allianz heeft zich door middel van een incident nadien gevoegd aan de zijde van B en voert in haar akte na deskundigenbericht aan dat het haar bevreemdt dat A ter onderbouwing van zijn materiële schade heeft aangevoerd dat hij beperkt is in de uitoefening van zijn beroep en dat hij zijn vroegere werkzaamheden als elektricien niet meer kan uitoefenen. A was immers ten tijde van het ongeval in dienst bij B als chauffeur. Allianz vraagt om opheldering op dit punt.
2.22. Ook de rechtbank heeft op dit punt behoefte aan nadere voorlichting van partijen zodat dit punt aan de orde zal worden gesteld tijdens de te houden comparitie van partijen.
2.23. Voorts heeft Allianz bij akte na deskundigenbericht bezwaar gemaakt tegen de door A voorgestelde arbeidsdeskundige, C. Volgens Allianz kan C niet als onafhankelijke deskundige worden beschouwd. Dit zou alleen al blijken uit het credo op hun website: “Letselschade? Wij staan aan uw kant!”. Allianz stelt dan ook voor om te benoemen ofwel de heer E van arbeidskundig bureau Radar, of de heer F, de heer G of de heer H van arbeidskundig bureau I-J-F of de heer K, registerarbeidsdeskundige verbonden aan L M & K Consultancy.
2.24. B heeft in haar akte aangevoerd de bezwaren van Allianz tegen benoeming van C te delen en komt om die reden terug op zijn eerdere referte. B sluit zich aan bij het verzoek van Allianz tot benoeming van een van de door haar voorgestelde deskundigen.
2.25. Op dit betoog van Allianz en B heeft A nog niet kunnen reageren. Hij zal dit alsnog kunnen doen ter gelegenheid van de comparitie van partijen.
De materiële schade
2.26. Ten aanzien van de materiële schade heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 21 april 2004 overwogen (rechtsoverweging 11) dat A (geboren op 11 maart 1978) heeft gesteld dat hij sinds het ongeval arbeidsongeschikt is en sinds april 1999 een WAO-uitkering ontvangt, aangevuld met een bijstandsuitkering. A stelt dat hij zonder ongeval niet op het minimumloon zou zijn blijven hangen. A heeft een Mavo-diploma behaald en heeft daarna door middel van het leerlingenstelsel een Mbo-opleiding genoten, richting elektrotechniek. A acht het daarom redelijk en billijk dat ervan uitgegaan wordt, dat hij zonder ongeval op veertigjarige leeftijd een modaal inkomen zou hebben bereikt.
2.27. Aangezien de rechtbank de te gelasten comparitie van partijen tevens zal benutten voor het beproeven van een minnelijke regeling, heeft de rechtbank behoefte aan nadere stukken van A omtrent zijn inkomen, naast de reeds in het geding gebrachte gegevens (productie 5 bij conclusie van antwoord in oppositie). Daarom wordt A verzocht uiterlijk twee weken voor de zitting de jaaropgaven van werkgevers of uitkeringsinstanties vanaf 2001 aan de rechtbank en de wederpartij te doen toekomen.
2.28. Indien partijen voorafgaand aan de comparitie overeenstemming bereiken over een of meer geschilpunten dan wel over de persoon van de te benoemen arbeidsdeskundige en de te stellen vragen, zullen zij daarvan aan de rechtbank mededeling kunnen doen, bij voorkeur uiterlijk twee weken voor de zitting. Ter zitting kan in voorkomend geval uitspraak worden gedaan over een deskundigenbericht. Ook kan een datum voor schriftelijk vonnis worden bepaald.
Gelet op de aard van de zaak en het verloop van de procedure zal ter zitting, indien geen minnelijke regeling wordt bereikt, de betaling van een voorschot kunnen worden besproken. De rechtbank geeft partijen daarbij een bedrag in de orde van grootte van EUR 15.000,= in overweging. Indien partijen omtrent het voorschot voorafgaand aan de comparitie overeenstemming bereiken zullen zij ook op dit punt de rechtbank, bij voorkeur uiterlijk twee weken voor de zitting, mededeling kunnen doen.
2.29. Indien één van de partijen verhinderd is om op na te noemen datum voor de rechtbank te verschijnen, dient deze partij binnen twee weken na het uitspreken van dit vonnis schriftelijk de rechtbank hiervan in kennis te stellen, onder opgave van zowel de eigen verhinderdata als die van de wederpartij.
2.30. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. gelast partijen vergezeld van de raadslieden te verschijnen tot het in de rechtsoverwegingen aangegeven doel;
3.2. bepaalt dat deze comparitie zal plaatsvinden op 21 mei 2007 van 13.30 tot 16.30 uur in het gebouw van deze rechtbank, Parnassusweg 220-228 te Amsterdam;
3.3. beveelt een nadere schriftelijke toelichting van de reeds benoemde deskundige, D, als omschreven in rechtsoverwegingen 2.13 en 2.16;
3.4. bepaalt dat het door de deskundige uit te brengen bericht uiterlijk op 7 mei 2007 zal worden ingeleverd ter griffie van deze rechtbank;
3.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2007.