Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 343297 / HA ZA 06-1993
Vonnis van 27 juni 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UPC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. W.H. van Baren,
tegen
het publiekrechtelijk lichaam
GEMEENTE HILVERSUM,
gevestigd te Hilversum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.F.A. Doeleman.
Partijen zullen hierna UPC en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 mei 2007,
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie,
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie,
- de conclusie van dupliek in reconventie,
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken, waaronder een akte vermeerdering van eis van UPC.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast.
a. Bij “Overeenkomst inzake de toekomstige exploitatie van het kabelnet te Hilversum” (hierna: de Overeenkomst) van 1 juli 1996 heeft (de rechtsvoorgangster van) UPC het tot dat moment door de Gemeente geëxploiteerde kabeltelevisiebedrijf van de Gemeente gekocht.
Voor zover hier van belang bevat de Overeenkomst de volgende bepalingen:
Artikel 4 - Verplichtingen van de Koper
4.1 (...) De investeringen van Koper in het Net zullen van zodanige omvang zijn dat een netwerk met mogelijkheden tot een verbeterde dienstverlening aan de gemiddelde kabelabonnee in de Hilversumse gemeenschap kan worden gerealiseerd. Hiertoe zal Koper vóór 1 januari 1998 de verglazing van het hoofdnet van het Hilversumse kabelnet realiseren (...) Naast het RTV–aanbod zal ook een aantrekkelijk pakket van telecommunicatiediensten voor de zakelijke en particuliere markt worden ontwikkeld. (...)
(...)
Ten aanzien van de hierboven weergegeven verplichtingen van Koper erkennen partijen dat de feitelijke realisatie alsmede het tijdstip waarop deze feitelijke realisatie plaatsvindt mede afhankelijk is van externe factoren, zoals (...) omstandigheden die het doen van genoemde investeringen alsmede het aanbieden van de betreffende diensten op het voorgenomen tijdstip economisch onverantwoord maken.
4.2 Ter waarborging van een pluriform minimum-aanbod van radio- en televisie-programma’s over de kabel tegen een maatschappelijk aanvaardbare vergoeding en met een voor de abonnee optimale ontvangst-kwaliteit geldt het navolgende.
(a) Basispakket: Koper staat er jegens de Gemeente voor in dat alle huishoudens (...) een RTV-programmapakket zullen ontvangen – het “Basispakket” – met een samenstelling en een tarifering als hierna bepaald (...);
(b) samenstelling en prijs Basispakket: (...) Het maandtarief voor dit Basispakket is het huidige maandtarief (ƒ 13,65 exclusief BTW) met ingang van 1 januari 1997 jaarlijks aan te passen aan de CPI-index volgens de formule vervat in Bijlage 11. Externe kostenstijgingen voor zover deze boven de CPI-index uitstijgen worden eveneens in het tarief doorberekend in overeenstemming met het bepaalde in Bijlage 11.
Voor de periode na 1 januari 1999 is, ongeacht de regeling die de nationale wetgever krachtens de Mediawet met betrekking tot het zogenaamde “basispakket” zal treffen, voor alle abonnees minimaal een programmapakket beschikbaar met een omvang van 20 (inclusief de “must carry” programma’s) door de Gemeente aan te wijzen zogenaamde “open” televisieprogramma’s (...) en 40 radioprogramma’s (...). (...) treden partijen met elkaar in overleg over de overdracht van de hiervoor genoemde aanwijzingsbevoegdheid door de Gemeente aan de Stichting Algemene Programma Raad. Partijen zullen tevens met elkaar in overleg treden indien de onderhavige afspraken met betrekking tot het Basispakket na 1 januari 1999 in redelijkheid niet meer gehandhaafd kunnen worden als gevolg van eventuele wijzigingen van de (Media-)wet.
Het door abonnees met ingang van 1 januari 1999 te betalen maandtarief (...) voor het Basispakket is gelijk aan het aantal televisieprogramma’s in bedoeld pakket vermenigvuldigd met het quotiënt van het maandtarief (...) en het aantal televisieprogramma’s per 31 december 1998, vermeerderd dan wel verminderd met eventuele wijzigingen van de externe kosten overeenkomstig Bijlage 11.
Het Basispakket kan vanaf 1 januari 1999 zowel (al dan niet door de Gemeente aangewezen) televisieprogramma’s bevatten die een vergoeding voor doorgifte eisen als televisieprogramma’s die een vergoeding betalen, in welk geval het saldo van de betaalde en de ontvangen vergoedingen doorberekend wordt in het hierboven vermelde tarief (...)
Artikel 5 – Diverse bepalingen
(...)
5.6 Deze overeenkomst kan slechts worden gewijzigd met schriftelijke instemming van beide partijen, met dien verstande dat partijen in ieder geval na 10 jaar met elkaar over de inhoud van deze Overeenkomst opnieuw in overleg zullen treden.
(...)
5.8 Tenzij met uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van beide partijen is de gehele of gedeeltelijke ontbinding dan wel beëindiging van deze Overeenkomst uitgesloten.
Artikel 4.4 van de Overeenkomst bevat een kettingbeding en artikel 4.7 een met een boete versterkt terugkooprecht. Tezamen met de voorschriften van artikel 4.2 van de Overeenkomst worden deze bepalingen hierna aangeduid als de Exploitatievoorschriften.
Bijlage 11 bij de Overeenkomst, genoemd in artikel 4.2 (b) van de Overeenkomst, luidt voor zover hier van belang:
(...) Onder “externe kosten” worden verstaan aan derden te betalen niet vermijdbare kosten ten behoeve van het standaardpakket zoals:
- signaalkosten
- huur opstelplaatsen (o.a. schotels)
- stroomverbruik
- precario ed.
- basiskaarten
- auteursrechten
- naburige rechten
- bankkosten
- kosten machtiging
- kosten leges
of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag dan wel kosten waarover met de Gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als externe kosten zijn aan te merken. (...)
b. Op enig moment zijn partijen overeengekomen dat UPC 32 televisiezenders doorgeeft in plaats van de in art. 4.2 (b) van de Overeenkomst genoemde twintig.
c. Bij brief van 28 november 2003³ heeft UPC de Gemeente medegedeeld dat het tarief voor het basispakket per 1 januari 2004 wordt verhoogd van EUR 10,28 inclusief BTW per maand naar EUR 13,32 inclusief BTW per maand. Daarop heeft de Gemeente in kort geding, kort gezegd, gevorderd dat het UPC verboden werd de aangekondigde tariefstijging door te voeren. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vordering toegewezen en het Hof heeft die beslissing in zoverre in stand gelaten.
d. De op de voet van art. 82k Mediawet door de Gemeente ingestelde Programmaraad Hilversum (hierna: de Programmaraad) schrijft in haar “Advies televisie juli 2007 – juni 2008”, voor zover hier van belang:
De gemeente Hilversum heeft als gevolg van een wettelijke opdracht de PH (de Programmaraad, rb) in 2005 ingesteld om deze te laten vaststellen, welke radio- en tv-zenders op de kabel zijn te horen en te zien. (...) Hier is het eerste advies over een compleet pakket tv zenders, 32 in getal. (...) Voorts zijn van belang de vigerende overeenkomst en afspraken tussen (..) UPC en de gemeente. De PH is weliswaar hierbij geen partij, maar dient hiermee wel rekening te houden. In deze overeenkomst heeft UPC zich verplicht de selectie van alle 32 zenders, dus niet alleen de zenders in het wettelijk basispakket, over te laten aan de gemeente. Deze heeft op haar beurt die selectie opgedragen aan de PH. Dit houdt dus in dat de PH alle zenders in het gehele pakket vaststelt. (...)
3. Het geschil
in conventie
3.1. Na haar eis te hebben vermeerderd, vordert UPC:
Primair:
A. (1) Voor recht te verklaren dat de Exploitatievoorschriften van de Overeenkomst nietig, althans niet langer tussen partijen van toepassing, zijn en de Gemeente zich daar derhalve niet langer op mag beroepen, (2) alsmede te gebieden dat de Gemeente verhogingen door UPC van haar tarieven in de Gemeente zal gehengen en gedogen (...);
B. Voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die UPC heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het feit dat zij niet in staat is geweest om per 1 januari 2004 gefaseerd het landelijk geharmoniseerd tarief in rekening te brengen aan haar abonnees in de Gemeente;
C. De Gemeente te veroordelen tot betaling van het bedrag dat het verschil is tussen (i) de tarieven die UPC conform de door haar aangekondigde gefaseerde invoering van het landelijke geharmoniseerd tarief in rekening had gebracht per 1 januari 2004 aan de abonnees in de Gemeente en (ii) de tarieven die UPC werkelijk in rekening heeft gebracht sinds 1 januari 2004 aan voormelde abonnees (...);
Subsidiair:
D. De Overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden danwel te wijzigen ex artikel 6:258 BW Pro in die zin dat de Exploitatievoorschriften vanaf 7 februari 2006, het moment dat de Gemeente heeft aangekondigd een glasvezelnetwerk aan te gaan leggen en dus concurrent van UPC te worden, niet langer deel uitmaken van de Overeenkomst, alsmede te gebieden dat de Gemeente verhogingen van UPC van haar tarieven met ingang van die datum in de Gemeente zal gehengen en gedogen (...);
E. Voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die UPC heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het feit dat zij niet in staat is geweest om per 7 februari 2006 het landelijk geharmoniseerd tarief in rekening te brengen aan haar abonnees in de Gemeente; althans daaraan op grond van artikel 6:260 BW Pro eerste lid de voorwaarde van schadeloosstelling van UPC door de Gemeente te verbinden;
F. De Gemeente te veroordelen tot betaling van het bedrag dat het verschil is tussen (i) de tarieven die UPC conform het landelijk geharmoniseerd tarief in rekening had gebracht per 7 februari 2006 aan de abonnees in de Gemeente en (ii) de tarieven die UPC conform de Exploitatievoorschriften werkelijk in rekening heeft gebracht sinds 7 februari 2006 (...);
Meer subsidiair:
G. De Overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden danwel te wijzigen ex artikel 6:259 BW Pro in die zin dat de Exploitatievoorschriften per 1 juli 2006, althans met ingang van de datum van het te dezen te wijzen vonnis, niet langer deel uitmaken van de Overeenkomst, alsmede te gebieden dat de Gemeente verhogingen door UPC met haar tarieven met ingang van 1 juli 2006, althans zoveel later als vonnis wordt gewezen, in de Gemeente zal gehengen en gedogen (...);
H. Voor recht te verklaren dat de Overeenkomst rechtsgeldig tegen 31 december 2006 is opgezegd door UPC zodat die met ingang van 1 januari 2007 zal zijn geëindigd (...);
I. Voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die UPC heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het feit dat zij niet in staat is geweest om per 1 juli 2006, althans per 1 januari 2007, althans met ingang van de datum van het te dezen te wijzen vonnis, het landelijk geharmoniseerd tarief in rekening te brengen aan haar abonnees in de Gemeente (...);
J. De Gemeente te veroordelen tot betaling van het bedrag dat het verschil is tussen (i) de tarieven die UPC conform het landelijk geharmoniseerd tarief in rekening had gebracht per 1 juli 2006, althans per 1 januari 2007, althans per ingang van de datum van het te dezen te wijzen vonnis, aan de abonnees in de Gemeente en (ii) de tarieven die UPC conform de Exploitatievoorschriften werkelijk in rekening heeft gebracht sinds 1 juli 2006 (...);
Uiterst subsidiair:
K. De gemeente te gebieden om gedurende een periode van drie maanden na het wijzen van het vonnis te goeder trouw te onderhandelen met UPC over geleidelijke uitfasering van de nog van kracht zijnde bepalingen van de Overeenkomst, waaronder uitdrukkelijk het contractuele tariefplafond, over een periode van 5 jaar (...) na 1 juli 2006, waarbij de tarieven vanaf 1 juli 2006 (...) door periodieke tariefsverhogingen zo gelijkmatig mogelijk groeien tot het tarief dat UPC dan landelijk hanteert voor het standaardpakket, en voor zover de (...) Gemeente en UPC niet binnen die periode overeenstemming bereiken, de (...) Gemeente te gebieden om binnen een week na afloop van die periode in overleg met UPC een onafhankelijk persoon aan te wijzen en onder diens leiding te goeder trouw door te onderhandelen gedurende een periode van drie weken (...);
L. Te bepalen dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van de (overige) schade die UPC heeft geleden (...);
een en ander met de veroordeling van de Gemeente om binnen 7 dagen na het wijzen van het vonnis de kosten van het geding te voldoen en zoveel mogelijk uitvoerbaar voorraad.
3.2 De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3 De Gemeente vordert:
1. UPC te verbieden voor haar abonnees op het grondgebied van de gemeente Hilversum een verhoging van het abonnementstarief voor het standaardpakket radio- en televisieprogramma’s te effectueren, die uitgaat boven de verhogingen die zijn toegestaan ingevolge de tussen partijen gesloten Overeenkomst;
2. UPC te veroordelen, voor zover zij reeds tariefsverhogingen heeft geëffectueerd die uitgaan boven de hiervoor bedoelde toegestane verhogingen, het meerdere gelijktijdig met het verzenden van de eerstvolgende factuur aan de betreffende abonnees te restitueren;
3. UPC te veroordelen aan de Gemeente een dwangsom te betalen van € 100.000,- (...);
een en ander met de veroordeling van UPC in de kosten van dit geding en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.4 UPC voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1 De Exploitatievoorschriften betreffen de omvang en prijs van het Basispakket dat UPC aan de abonnees in de Gemeente aanbiedt. De vorderingen van UPC strekken ertoe dat zij aan de Exploitatievoorschriften niet langer gehouden is. De weren van de Gemeente strekken ertoe dat partijen wel aan de Exploitatievoorschriften gebonden zijn.
strijd met artikel 7 lid 2 Grondwet Pro
4.2 Volgens UPC zijn de Exploitatievoorschriften gezien het bepaalde in art. 7 lid 2 Grondwet Pro (Gw) juncto art. 3:40 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) nietig wegens strijd met de openbare orde. Volgens de Gemeente is dat niet het geval. Ter onderbouwing van hun respectievelijke standpunten over art. 7 lid 2 Gw Pro hebben beide partijen rechtsgeleerde opinies in het geding gebracht en verwezen naar uitspraken in vergelijkbare procedures tussen gemeenten enerzijds en kabelexploitanten anderzijds. Terecht nemen beide partijen tot uitgangspunt dat de Overeenkomst voor zover daarin verplichtingen voor UPC zijn opgenomen aan de Grondwet kan worden getoetst.
Artikel 7 Gw Pro luidt, voor zover hier van belang:
1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending.
3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden.
4. (...)
4.3 UPC voert aan dat “De wet stelt regels omtrent radio en televisie”, de eerste zin van lid 2, een waarborg beoogt te bieden tegen beperkingen die de overheid zou willen stellen aan het klassieke grondrecht van uitingsvrijheid, dat ook geldt voor uitingen via radio en televisie. Aldus is beperking van het recht van uitingsvrijheid via radio en televisie door een ander orgaan dan de formele wetgever alleen dan mogelijk als die laatste daarvoor een specifieke grondslag in de wet in formele zin heeft opgenomen. Dit geldt niet alleen voor de inhoud van radio- en televisieprogramma’s maar ook voor de distributie ervan en ook als die distributie geschiedt door een kabelexploitant. De formele wetgever heeft geen gemeentelijke beperkingsbevoegdheid in de wet opgenomen, zodat de Gemeente niet bevoegd was, en ook later niet is geworden, de Exploitatievoorschriften overeen te komen, aldus nog steeds UPC.
4.4 De Gemeente bevestigt dat de tweede volzin van art. 7 lid 2 Gw Pro een klassiek grondrecht betreft, te weten “er is geen censuur”, maar bestrijdt dat de eerste volzin van lid 2 een exclusieve competentie aan de formele wetgever geeft. Volgens haar laat dit artikellid toe dat een gemeente een selectie van radio- en televisieprogramma’s maakt en is de handelingsvrijheid van de overheid op dit punt omlijnd in de Mediawet, niet in de Gw.
4.5 De rechtbank is van oordeel dat de uitleg van de Gemeente van art. 7 lid 2 Gw Pro niet voor juist kan worden gehouden. Art. 7 lid 2 Gw Pro moet gelezen worden in samenhang met de leden 1 en 3. In die context gelezen kan daaraan redelijkerwijze geen andere betekenis toekomen dan dat de door de wet te stellen regels omtrent radio en televisie waarover in de eerste volzin van dat lid wordt gesproken, regels zijn die een beperking kunnen inhouden op de vrijheid van expressie. Het stellen van regels omtrent radio en televisie is dus voorbehouden aan de formele wetgever. De in, onder meer, de Mediawet opgenomen bepalingen zijn een voorbeeld van het gebruik van de wetgever van deze exclusieve bevoegdheid. Zoals hierna wordt toegelicht, klemt het daarom dat de Gemeente de Programmaraad heeft opgedragen alle radio- en televisiezenders die UPC op grond van de overeenkomst doorgeeft, vast te stellen.
4.6 Art. 82k lid 1 Mediawet draagt gemeenten op een programmaraad in te stellen die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke vijftien televisiezenders en vijfentwintig radiozenders tenminste moeten worden doorgegeven. Het advies van een programmaraad is bindend voor de aanbieder, behoudens zwaarwichtige redenen (art. 82k lid 4 Mediawet), die zich niet snel zullen voordoen. UPC betwist de stelling van de Gemeente dat zij heeft ingestemd met een taak van de Programmaraad die uitstijgt boven die van het eerste lid. Wat hiervan ook zij: Anders dan de Gemeente aanvoert, kan van de middels art. 7 Gw Pro gewaarborgde vrijheid van expressie geen afstand worden gedaan. Deze kan dus niet worden “weggecontracteerd” en voor zover dat is beoogd, is het betreffende beding nietig vanwege strijd met de openbare orde.
4.7 Tussenconclusie is daarom dat art. 4.2 (b) van de Overeenkomst in elk geval nietig is voor zover het inhoudt dat de Gemeente aan UPC voor wat betreft de door te geven zenders meer beperkingen kan opleggen dan de “tenminste-aantallen” van art. 82k lid 1 Mediawet. De behoudens zwaarwichtige redenen na te leven adviezen van de Programmaraad betekenen namelijk in die zin een beperking van UPC’s vrijheid van expressie dat het UPC niet vrij staat te kiezen welke uitingen (zenders) zij wil doorgeven.
De door de Gemeente gemaakte vergelijking met Hof Amsterdam 20 juli 2000, KG 2000/154 (Rasti Rostelli) gaat niet op aangezien dat arrest handelt over de hier niet aan de orde zijnde situatie waarin een gemeente een show verbood omdat die niet paste “binnen de uitgekiende mix van genres” die door de gemeentelijke schouwburg werd nagestreefd. Vastgesteld werd dat die gemeente aan haar weigering niet een ongeoorloofde toetsing van de inhoud van deze show ten grondslag had gelegd. In het onderhavige geding staat buiten discussie dat degene die bepaalt welke radio- of televisiezender wordt doorgegeven daarmee naar de ontvanger toe voorafgaand toeziet op de inhoud van de uitingsvorm radio en televisie.
De ongeoorloofdheid van deze beperking wordt niet opgeheven doordat de Gemeente haar vermeende bevoegdheid om alle door UPC door te geven zenders aan te wijzen, heeft gedelegeerd aan de Programmaraad.
4.8 Volgens UPC verder, benut zij thans nagenoeg de volledige capaciteit van het netwerk met haar dienstenaanbod terwijl zij bovendien op korte termijn haar dienstenpakket wil uitbreiden met digitale applicaties die netwerkcapaciteit “vreten”. Daarom beperkt de overeengekomen verplichting om een minimum aantal zenders door te geven UPC in haar uitingsvrijheid.
De Gemeente bestrijdt dat de capaciteit van het kabelnetwerk onvoldoende dreigt te worden. Zij voert naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden aan dat aan de beoordeling of het overeengekomen minimum aantal zenders leidt tot enige beperking van de uitingsvrijheid pas aan de orde kan zijn op het moment dat UPC onderbouwt dat sprake is van schaarste en van plan is daadwerkelijk over te gaan van analoog naar digitaal.
4.9 Volgens UPC beperkt ook het in art. 4.2 (b) van de Overeenkomst vastgelegde tariefplafond haar in haar vrijheid om naar eigen inzicht, binnen de grenzen die de wet daaraan stelt, haar aanbod van zenders te bepalen. De in Bijlage 11 bij de Overeenkomst opgenomen lijst van externe kosten is weliswaar niet limitatief maar doorgiftevergoedingen zijn vermijdbaar en qua grondslag niet vergelijkbaar met de in de lijst opgenomen kosten. Zolang de Gemeente niet instemt met het doorberekenen van doorgiftevergoedingen van bepaalde zenders of programma’s is zij dus feitelijk niet vrij in het aanbieden van die zenders of programma’s, aldus nog steeds UPC.
De Gemeente voert hier tegen aan dat kern van de tariefbepalingen van art. 4.2 (b) en bijlage 11 bij de Overeenkomst is, dat door programma-aanbieders geëiste doorgiftevergoedingen zijn aan te merken als niet-vermijdbare kosten van derden die daarom wel in het tarief mogen worden verdisconteerd, en dat alleen verhogingen van UPC’s eigen interne kosten niet mogen worden doorberekend. UPC stelt hier op haar beurt tegenover dat deze interpretatie van de tariefbepalingen haaks staat op de beperkende doelstelling ervan, te weten tariefstijgingen zo gering mogelijk te houden.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan UPC echter niet worden gevolgd in haar uitleg van de tariefbepalingen. De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij deze aldus uitlegt dat deze er niet aan in de weg staan dat UPC door programma-aanbieders geëiste vergoedingen aan de abonnees doorberekend. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat de tariefbepalingen een beperking vormen in de vrijheid van UPC om te kiezen welke zenders zij wil doorgeven.
4.10 In dit verband voert UPC subsidiair nog aan dat het tariefplafond is gebaseerd op het tot 1996 door de Gemeente zelf gehanteerde prijspeil voor het als nutsfunctie geëxploiteerde oude netwerk, dat geen enkele relatie heeft met de werkelijk huidige kosten van UPC als onderneming. Aldus wordt zij wezenlijk beperkt in de vrije exploitatie van haar onderneming die gericht is op het aanbod van radio en televisie.
De Gemeente betwist dit gemotiveerd. Zij wijst er onder meer op dat UPC ondanks haar daartoe strekkende verzoek weigert inzage te geven in haar onderliggende kosten, terwijl de Gemeente steeds bereid is het tariefplafond te bespreken als haar blijkt dat dat voor UPC tot verlies leidt.
Volgens UPC kan inzage geven echter niet van haar worden verlangd omdat de Gemeente voornemens is te participeren in een nieuw op te richten locale concurrent van UPC. Nu de Gemeente dit voornemen gemotiveerd betwist had het op de weg van UPC gelegen haar desbetreffende stelling met meer te onderbouwen dan de twee bewijsstukken die zij bij dagvaarding heeft overgelegd (producties 44 en 45) aangezien het voornemen tot participeren daaruit niet blijkt. Nu UPC dit heeft nagelaten, heeft zij haar stelling dat het door de Overeenkomst voorgeschreven tariefplafond in geen verhouding staat tot haar werkelijke kosten, onvoldoende geconcretiseerd om voor bewijslevering in aanmerking te komen. Bovendien is deze stelling mede gebaseerd op UPC’s hiervoor onder 4.9 als onjuist beoordeelde uitleg van de tariefbepalingen.
4.11 Dit alles leidt tot de conclusie dat de Exploitatievoorschriften slechts nietig zijn wegens strijd met art. 7 lid 2 Gw Pro voor zover art. 4.2 (b) van de Overeenkomst bepaalt dat de Gemeente aan UPC voor wat betreft de door te geven zenders meer beperkingen oplegt dan de “tenminste-aantallen” van art. 82k lid 1 Mediawet.
Ten aanzien van de overige Exploitatievoorschriften geldt allereerst dat UPC niet voldoende toelicht waarop zij haar vordering met betrekking tot art. 4.4 en 4.5 van de Overeenkomst (het kettingbeding en het terugkoopbeding) grondt. Voor de vernietiging of buitentoepassing-verklaring van deze bedingen is reeds daarom geen plaats.
Met betrekking tot de rest van de Exploitatievoorschriften moet worden beoordeeld of ze, zoals UPC aanvoert en de Gemeente betwist, de publiekrechtelijke regulering van prijs, samenstelling en omvang van het basispakket op onaanvaardbare wijze doorkruisen en op die grond in strijd zijn met de openbare orde. UPC verwijst hierbij naar de in het zogenoemde Windmill-arrest (HR 26 januari 1990, NJ 1992, 393) gegeven regels.
Doorkruising publiekrechtelijke regelgeving
4.12 In het Windmill-arrest arrest is voorop gesteld dat de Overheid vrij gebruik mag maken van het privaatrecht bij de behartiging van publieke belangen, ook in gevallen waarin voor die behartiging een publiekrechtelijke weg openstaat, tenzij de wet dat verbiedt of tenzij er sprake is van misbruik van machtspositie of van bevoegdheid. Dat laatste is hier niet aan de orde aangezien de regelgeving waarnaar UPC verwijst andere overheidsorganen dan gemeenten bevoegdheden geeft in zake de in de Overeenkomst geregelde onderwerpen. Dat neemt niet weg dat de vraag moet worden beantwoord of de wet gebruik van het privaatrecht verbiedt dan wel of de Gemeente hier met het gebruik van het privaatrecht enige nationale of Europese regel op onaanvaardbare wijze doorkruist. Het gaat dan om de vraag of de Nederlandse of Europese wetgever de publiekrechtelijke weg uitputtend en exclusief bedoeld heeft. Daarbij zijn onder meer van belang de inhoud en strekking van de wet, de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die wet de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Verder is van belang in hoeverre door gebruikmaking van publiekrecht een vergelijkbaar resultaat kan worden verkregen als met de ter beoordeling voorliggende overeenkomst.
4.13 Volgens UPC bestaat er met betrekking tot de doorgifte van radio- en televisiezenders een stelsel van exclusief bedoelde landelijke tariefregulering, gevormd door de Telecommunicatiewet (Tw), de Mededingingswet (Mw) en de Mediawet zoals die sinds de inwerkingtreding van het zogeheten Nieuwe Regelgevend Kader (NRK) moet worden geïnterpreteerd. De Exploitatievoorschriften beogen net als de Mediawet en de Tw de belangen van de inwoners van de Gemeente als eindgebruikers bij een pluriform en betaalbaar standaardpakket te waarborgen. Ook de inhoud van de Overeenkomst en voormelde wettelijke regelingen komt overeen. De publiekrechtelijke weg leidt dus tot een vergelijkbaar resultaat als de Overeenkomst, maar in de wettelijke regelingen zijn UPC’s belangen met meer waarborgen en zorgvuldigheid omkleed. Met de exploitatievoorschriften wordt de publiekrechtelijke regelgeving daarom op onaanvaardbare wijze doorkruist, aldus tot slot UPC op dit punt.
4.14 De rechtbank overweegt dat het op 25 april 2002 geïmplementeerde en per 19 mei 2004 in werking getreden NRK niet heeft geleid tot het uitsluiten van de gemeentelijke mogelijkheden om door middel van overeenkomsten met kabelexploitanten invloed uit te oefenen op de betaalbaarheid van het zenderaanbod. In zijn brief aan de Tweede Kamer van 18 maart 2003 inzake Omroep via de kabel (de Kabelbrief) noemt de Minister van Economische Zaken gemeentelijke contracten met kabelexploitanten als één van de instrumenten om invloed uit te oefenen op de betaalbaarheid van het zenderaanbod, naast de instrumenten die voortvloeien uit de Mediawet, Mw en Tw. De Mw strekt er niet toe de tariefregulering exclusief aan de Nma over te laten. De mogelijkheden (OPTA, Nma) die de Mediawet, Mw en de Tw bieden voor de regulering van tarieven zijn vooral bedoeld om excessieve tarieven tegen te gaan. De Overeenkomst beoogt de tarieven juist op een lager niveau dan niet-excessief te houden. Met de gewijzigde Mediawet heeft de wetgever gemeentelijke contracten met kabelexploitanten aanvaard.
4.15 Met het NRK wordt bedoeld een aantal sinds april 2002 in werking getreden Europese Richtlijnen die de laatste belemmeringen willen wegnemen waar aanbieders van elektronische netwerken nog mee kamp(t)en, waaronder Richtlijn 2002/21/EG en 2002/22/EG (de Kaderrichtlijn en de Universeledienstrichtlijn). UPC ontkent niet dat bij de totstandkoming van de huidige, gewijzigde, versie van de Mediawet onder ogen is gezien en niet strijdig met de Mediawet werd geacht dat tussen gemeenten en kabelexploitanten overeenkomsten waren gesloten waarin onder meer een regulering van tarieven was vastgelegd. Volgens haar worden de doelstellingen van het NRK echter volledig gefrustreerd als het lokale overheden nog zou zijn toegestaan de tarieven op lokaal niveau te (blijven) reguleren naar eigen inzicht. Het NRK strekt naar haar mening niet tot slechts minimumharmonisatie, en laat de nationale wetgever geen ruimte voor verdergaande regulering dan door de Mediawet is voorzien.
4.16 UPC kan in deze interpretatie van het NRK en de daaruit volgens haar voortvloeiende richtlijnconforme uitleg van de nationale regelgeving niet worden gevolgd. Het NRK ziet op transmissiediensten en niet op inhoudsdiensten zoals de levering van een pakket radio- en televisieprogramma’s. Dit blijkt uit overweging 5 van de Kaderrichtlijn en overweging 45 van de Universeledienstrichtlijn. Ten onrechte betwist UPC de relevantie van dit onderscheid. Het NRK is voor de door UPC te verrichten inhoudsdiensten niet van belang voor de richtlijn conforme interpretatie van de Tw, de Mediawet en de Mw. Ook de vraag of met het NRK minimum- dan wel maximumharmonisatie is beoogd is daarom in dit verband niet aan de orde. Daarbij komt dat niet valt in te zien dat het doel van het NRK (zie onder 4.13) zich verzet tegen de mogelijkheid dat gemeenten en kabelexploitanten afspraken maken over de door laatstgenoemden te hanteren tarieven. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn als UPC door de Gemeente gedwongen werd tot het hanteren van niet-kostendekkende tarieven, maar zoals hiervoor onder 4.9 reeds werd vastgesteld, kan daarvan niet worden uitgegaan. Dat de Nma in haar besluit van 27 september 2005 heeft geoordeeld dat de tarieven die UPC elders in het land hanteert niet excessief zijn, kan UPC niet baten. Alleen al niet omdat de Gemeente onbetwist stelt dat in het Nma-besluit ten aanzien van de eindgebruikers van analoge pakketten rekening is gehouden met de investeringen in de digitalisering van het kabelnet, terwijl UPC en de Gemeente in dit geval nadrukkelijk zijn overeengekomen dergelijke kosten buiten beschouwing te laten bij de vaststelling van het tarief van het standaardpakket. UPC betwist dit laatste niet, althans niet voldoende gemotiveerd.
4.17 Ook hetgeen UPC verder nog aanvoert ter adstructie van haar stelling dat de Exploitatievoorschriften een onaanvaardbare doorkruising vormen van wettelijke bepalingen kan niet tot aanvaarding van die stelling leiden, ook niet als die wettelijke bepalingen richtlijnconform worden uitgelegd. Van strijd met het EG-Verdrag is evenmin sprake.
4.18 Met betrekking tot de primaire vordering is daarmee de conclusie dat alleen het als A 1) gevorderde kan worden toegewezen, en wel slechts voor zover art. 4.2.b van de Overeenkomst bepaalt dat de Gemeente aan UPC voor wat betreft de door te geven zenders meer beperkingen oplegt dan de “tenminste-aantallen” die zijn bepaald in art. 82k lid 1 Mediawet. Voor uitvoerbaarheid bij voorraad van een daartoe strekkende verklaring voor recht is geen plaats.
Ontbinding ex artikel 6:258 en Pro/of 6:259 BW
4.19 Aan de als D, E en F gevorderde ontbinding of wijziging van de Overeenkomst op grond van art. 6:258 BW Pro (onvoorziene omstandigheden) legt UPC ten grondslag dat de Gemeente op 7 februari 2006 heeft aangekondigd dat zij een glasvezelnetwerk zal aanleggen en dus concurrent van UPC zal worden. Daarom is niet aanvaardbaar dat UPC wordt gehouden aan art. 4.2 juncto Bijlage 11 van de Overeenkomst omdat daaruit voortvloeit dat UPC ter rechtvaardiging van een eventuele tarievenverhoging de Gemeente inzage moet geven in haar kostenstructuur. De informatie over de kosten die UPC moet maken om in Hilversum haar standaardpakket aan te kunnen bieden, is bedrijfsvertrouwelijk en zeer concurrentiegevoelig. Volgens de Gemeente daarentegen verkeert bedoeld glasvezelplan nog in een verkenningsfase. Zoals hiervoor onder 4.10 al is overwogen moet van de juistheid van die stelling worden uitgegaan. Zolang een plan tot het aanleggen van een glasvezelnetwerk in een verkenningsfase verkeert, is dat plan, zonder verdere toelichting, die ontbreekt, in elk geval geen onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art.6:258 BW Pro.
4.20 Art. 6:259 BW Pro, waarop UPC de als G gevorderde ontbinding of wijziging van de tariefsbepalingen grondt, maakt onder bepaalde voorwaarden wijziging of ontbinding mogelijk van langlopende overeenkomsten betreffende registergoederen met te vergaande kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen. De bevoegdheid van art. 6:259 BW Pro moet met terughoudendheid worden toegepast en alleen als de concrete feiten en omstandigheden van het geval de toepassing ervan rechtvaardigen.
Dat een kabelnetwerk een registergoed is, is niet in geschil. Wel in geschil is of het ongewijzigd voortduren van de exploitatievoorschriften in strijd is met het algemeen belang (art. 6:259 lid 1 aanhef Pro en onder a) en of de Gemeente bij de nakoming van de exploitatievoorschriften nog redelijk belang heeft (lid 1 aanhef en onder b). De rechtbank overweegt als volgt.
4.21 Art. 6:259 BW Pro is geschreven met de bedoeling te voorkomen dat percelen grond vanwege een privaatrechtelijke overeenkomst langdurig niet zouden kunnen worden geëxploiteerd, en niet met het oog op de onderhavige situatie. Het betoog dat met het handhaven van de Exploitatievoorschriften het algemeen belang in het gedrang zou komen omdat ze UPC in de Gemeente dwingen tot verlieslatende exploitatie die wordt gefinancierd door afnemers in andere gemeenten, moet alleen al stranden omdat die verlieslatendheid niet kan worden aangenomen (zie hiervoor onder 4.10 en 4.18). Dat een voortdurende gehoudenheid aan de Exploitatievoorschriften niet strijdig is met het algemeen belang op de grond dat daarmee publiekrechtelijke regelingen zouden worden doorkruist, volgt al uit overweging 4.12 tot en met 4.16. Het in nummer 4.18 van de dagvaarding aangehaalde citaat van de Minister van Economische Zaken, inhoudende dat een kabelexploitant naar de civiele rechter kan als bepaalde contractuele bepalingen naar haar mening te belastend worden, zegt niets over de wijze waarop art. 6:259 BW Pro moet worden toegepast. Voorts heeft de Europese en nationale regelgeving die de laatste jaren is ingevoerd er nog niet toe geleid dat de marktomstandigheden zodanig concurrerend zijn dat sprake is van daadwerkelijke prijsdruk. Het landelijk toezicht van OPTA en NMa heeft dan ook (nog) niet tot een tariefmaatregel geleid. UPC kan daarom niet worden gevolgd in haar standpunt dat de Gemeente geen redelijk belang meer heeft bij nakoming van de bepalingen in de Overeenkomst die ertoe strekken de kosten van het (analoge) zenderaanbod voor haar inwoners betaalbaar te houden.
Opzegging
4.22 De als H gevorderde verklaring voor recht betreft de opzegging door UPC van de Overeenkomst. Volgens haar is ondanks het opzegverbod in art. 5.8 van de Overeenkomst rechtsgeldig opgezegd aangezien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de Gemeente haar aan dat verbod zou kunnen houden (art. 6:248 lid 2 BW Pro). Daarbij verwijst UPC naar hetgeen zij heeft aangevoerd ter onderbouwing van het als A tot en met G gevorderde. Dit is echter onvoldoende om te kunnen vaststellen dat sprake is van omstandigheden als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW Pro, ook als dit wordt bezien tegen de door UPC geschetste historische achtergrond van de Overeenkomst. Dit te meer nu de Gemeente onbetwist aanvoert dat uit art. 5.6 van de Overeenkomst, de onderhandelingsplicht na ommekomst van tien jaar, is geschreven omdat partijen er juist vanuit gingen dat zij zeer langdurig jegens elkaar verbonden zouden zijn.
4.23 Het als I en J gevorderde neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat de Overeenkomst voor wat betreft de tariefbepalingen per 1 juli 2006 is ontbonden of gewijzigd (het als G gevorderde) dan wel per 1 januari 2007 rechtsgeldig is opgezegd (het als H gevorderde). Het als I en J gevorderde kan dus verder onbesproken blijven.
Onderhandelingsplicht
4.24 Uiterst subsidiair vordert UPC de Gemeente te gebieden om gedurende drie maanden te goeder trouw te onderhandelen over geleidelijke uitfasering van de nog van kracht zijnde bepalingen van de Overeenkomst, waarbij de tarieven in de loop van vijf jaren gelijk worden gesteld aan de tarieven die UPC elders in het land hanteert. De rechtbank overweegt dat partijen zich er zowel bij het aangaan van de Overeenkomst (art. 4.1) als ten tijde van de pleitzitting rekenschap van hebben gegeven, dat de omstandigheden en uitgangspunten zoals die in 1996 voor hen golden na verloop van tien jaar gewijzigd (zouden (kunnen)) zijn. Verder is in de Overeenkomst reeds vastgelegd dat partijen na ommekomst van tien jaar met elkaar moeten onderhandelen en hebben beide partijen ter pleitzitting aangegeven dat zij het noodzakelijk achten met elkaar in onderhandeling te geraken. Niet valt echter in te zien waarom deze onderhandelingen zonder meer moeten leiden tot de feitelijk door UPC gevorderde gelijkstelling van haar tarieven in de Gemeente met haar tarieven elders in het land. Volgens UPC is dat het geval omdat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de investeringen die zij heeft moet doen om het kabelnet te verglazen thans niet mede aan de in de Gemeente woonachtige analoge abonnees, wier tarieven zijn gebaseerd op het oude coax-net, doorberekent. De Gemeente stelt daar met recht tegenover dat partijen dit nu eenmaal met elkaar overeengekomen zijn, wat UPC niet betwist, en dat de omstandigheid dat de markt voor digitale producten zich minder heeft ontwikkeld dan UPC bij het aangaan van de Overeenkomst heeft ingeschat, behoort tot het door UPC genomen, normale, ondernemersrisico. Conclusie is dat het gebod niet kan worden toegewezen, ook al kan niet worden uitgesloten dat de in de loop der tijd opgetreden wijzingen met zich kunnen brengen dat partijen de tarieven zullen moeten betrekken in de door hen te voeren onderhandelingen.
4.25 Voor toewijzing van de als L gevorderde betalingsveroordeling ter zake van (overige) schade bestaat geen grond nu is geoordeeld dat UPC gebonden is aan de tariefsbepalingen.
4.26 UPC zal in de proceskosten worden veroordeeld aangezien zij voor het merendeel in het ongelijk is gesteld. Deze worden begroot op EUR 248,- aan vastrecht en EUR 1.808,- aan salaris procureur (vier punten à liquidatietarief II, te weten een voor het antwoord en de dupliek elk en twee voor het pleidooi).
in reconventie
4.27 Vaststaat dat UPC zich thans aan de tariefbepalingen in de Overeenkomst houdt. Voor toewijzing van het gevorderde is daarom nodig dat UPC dreigt de Overeenkomst niet langer te zullen nakomen. De Gemeente heeft dit niet gesteld zodat het als I gevorderde moet worden afgewezen wegens gebrek aan belang bij toewijzing.
4.28 Het als II gevorderde ziet, zo begrijpt de rechtbank, ook op de situatie dat UPC zich niet aan de tariefbepalingen houdt en moet op dezelfde gronden worden afgewezen.
4.29 Hetzelfde geldt voor het als III gevorderde, dat uitgaat van toewijzing van het als I en/of II gevorderde.
4.30 Aangezien zij in het ongelijk is gesteld, zal de Gemeente in de proceskosten worden veroordeeld. Gezien de verwevenheid van de reconventie met de conventie, zullen deze op nihil worden begroot.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1 verklaart dat de Exploitatievoorschriften van de Overeenkomst nietig zijn voor zover art. 4.2.b van de Overeenkomst bepaalt dat de Gemeente aan UPC voor wat betreft de door te geven zenders meer beperkingen kan opleggen dan de “tenminste-aantallen” van art. 82k lid 1 Mediawet,
5.2 wijst het meer of anders gevorderde af,
5.3 veroordeelt UPC in de kosten van het geding, tot aan dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op EUR 2.056,-,
in reconventie
5.4 wijst het gevorderde af,
5.5 veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de UPC begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. C.H. Rombouts en mr. Q.R.M. Falger en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2007.?