Uitspraak
304226 / HA ZA 04-3759
29 maart 2006
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR CIVIEL RECHT
VONNIS
i n d e z a a k v a n
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelende te Rotterdam,
e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie,
procureur mr. M. Das,
t e g e n
de vennootschap naar vreemd recht BARCLAYS BANK PLC,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
g e d a a g d e in conventie, e i s e r e s in reconventie,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen worden hierna de Gemeente en Barclays genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaar-ding van 30 september 2004;
- akte, met bewijsstukken, van de Gemeente;
- akte, houdende uitlating getuigen, van de Gemeente;
- conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met bewijsstukken;
- conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie, met bewijsstukken;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, met bewijsstukken;
- conclusie van dupliek in reconventie, met bewijsstukken;
- akte, houdende uitlating producties, van Barclays;
- akte, houdende producties voor pleidooi, van de Gemeente;
- nadere akte, houdende producties voor pleidooi, van de Gemeente;
- akte, houdende overlegging producties, van Barclays;
- pleidooi, gehouden op 16 februari 2006, en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, met de pleitnotities van de raadslieden van partijen;
- verzoek vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
In conventie en in reconventie
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast:
a. Een besluit van 22 december 1994, Gemeenteblad 1994, nummer 183 (hierna: het Delegatiebesluit 1995) van de raad van de Gemeente (hierna: de Raad) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
De Raad der gemeente Rotterdam,
(...)
gelet op artikel 156 van Pro de Gemeentewet:
Besluit:
Vast te stellen het volgende Delegatiebesluit ex artikel 156 van Pro de Gemeentewet.
Artikel 1.
Aan burgemeester en wethouders wordt, binnen de in dit besluit aangegeven begrenzingen, gedelegeerd de bevoegdheid tot:
a. het aangaan, uitvoeren, wijzigen en beëindigen van obligatoire overeenkomsten, met dien verstande dat de bevoegdheid tot:
(…)
5. het sluiten van borgtochtovereenkomsten is beperkt tot die welke strekken ter uitvoering van raadsbesluiten.
(…)
Artikel 4.
Burgemeester en wethouders kunnen de uitoefening van de in dit besluit gedelegeerde bevoegdheden opdragen aan door hen aan te wijzen ambtenaren.
Op 25 september 2003 heeft de Raad besloten het Delegatiebesluit 1995 in te trekken. Dat besluit is in werking getreden op 2 oktober 2003, met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2003.
b. De artikelsgewijze toelichting op het Delegatiebesluit 1995 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Artikel 1.
(...)
Onderdeel a.
(...)
Ook het in de onderdelen a.2 tot en met a.5 gestelde houdt een beperking in van de in de aanhef van onderdeel a aan burgemeester en wethouders gedelegeerde bevoegdheden.
(...)
Ook de borgtochtovereenkomst is begrepen onder de aanhef van onderdeel a. De beperking houdt in dat ons college borgtochtovereenkomsten slechts kan sluiten indien uw raad tot garantstelling heeft besloten.
Met “ons college” worden burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: Burgemeester en Wethouders) bedoeld.
c. Een besluit van Burgemeester en Wethouders van 23 oktober 2001, Gemeenteblad 2001, nummer 103 (hierna: het IMV 2001) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Burgemeester en wethouders van Rotterdam,
(...)
overwegende, dat het om redenen van doelmatigheid wenselijk is, hun daarvoor in aanmerking komende bevoegdheden op te dragen aan aan hun college ondergeschikte ambtenaren of aan anderen;
met inachtneming van de begrenzing van hun bevoegdheden in het Delegatiebesluit 1995 (...);
BESLUITEN:
ALGEMEEN DEEL
I. Op te dragen:
aan de hoofden van dienst – ieder voor zover zulks betrekking heeft op de taakstelling van hun dienst en met inachtneming van de voor hun dienst vastgestelde begroting en het vastgestelde jaarplan en van de eventuele beperkingen en nadere bepalingen in het bijzonder gedeelte van dit besluit – in naam en onder verantwoordelijkheid van hun college te beslissen omtrent:
(…)
004. het aangaan, wijzigen en beëindigen van (…) obligatoire overeenkomsten voortvloeiend uit het dagelijks huishoudelijk beheer van hun dienst;
(…)
BIJZONDER DEEL
aan 08. de Directeur van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam om in naam en onder verantwoordelijkheid van hun college ter vervulling van de taak van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam te beslissen omtrent:
(…)
08.03 het aangaan, uitvoeren, wijzigen en beëindigen van obligatoire overeenkomsten, met dien verstande dat de bevoegdheid tot het uitgeven van terreinen in erfpacht of in huur is beperkt tot de uitgifte van terreinen met een maximale grootte van 25 hectare en dat daarbij de door de raad vastgestelde algemene en bijzondere bepalingen in acht moeten worden genomen, alsmede de door ons vastgestelde richtprijzen;
(…)
II. De gemandateerden dienen indien er sprake is danwel kan zijn van politiek gevoelige of zwaarwichtige aangelegenheden in contact te treden met ons eerst aangewezen lid alvorens zij van het mandaat gebruik maken.
(...)
VII. dit besluit kan worden aangehaald als Integraal mandaat- en volmachtbesluit en treedt in werking op de eerste dag van de maand volgende op die waarin de bekendmaking heeft plaatsgevonden en werkt terug tot en met 1 januari 2001.
d. Een besluit van 1 maart 2000 (hierna: het Volmachtbesluit 2000) van de burgemeester van de Gemeente (hierna: de Burgemeester) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
De Burgemeester van Rotterdam,
Gelet op het bepaalde in artikel 171 van Pro de Gemeentewet (...)
BESLUIT
I volmacht c.q. machtiging te verlenen aan het hoofd van dienst van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam om de gemeente Rotterdam in privaatrechtelijke aangelegenheden welke het Gemeentelijk Havenbedrijf betreffen en welke vallen binnen de taakstelling van genoemd bedrijf in en buiten rechte te vertegenwoordigen.
e. Een besluit van 9 dan wel 15 januari 2002 (hierna: het Volmachtbesluit 2002) van de Burgemeester houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
De Burgemeester van Rotterdam,
Gelet op artikel 171 van Pro de Gemeentewet (...);
Gezien het Delegatiebesluit 1995 (...) en het Integraal Mandaat- en volmachtbesluit van Burgemeester en Wethouders d.d. 23 oktober 2001 (...);
Besluit:
de in het Integraal Mandaat- en volmachtbesluit (...) genoemde gemachtigden op te dragen:
het namens de gemeente Rotterdam ondertekenen van overeenkomsten, binnen de grenzen zoals aangegeven in het Integraal Mandaat- en volmachtbesluit (...) van Burgermeester en Wethouders.
f. Hoofd van dienst van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: het GHR) was in de ten deze van belang zijnde periode [directeur GHR]].
g. Op 11 december 2001 is [directeur GHR] benoemd tot enig statutair bestuurder van Mainport Holding Rotterdam N.V. (hierna: MHR), een bij notariële akte van 14 december 2000 door de Gemeente opgerichte vennootschap.
h. Op 28 december 2002 is [directeur GHR] namens het GHR met RDM Holding N.V., vertegenwoordigd door [bestuurder], een schriftelijk vastgelegde overeenkomst aangegaan. Die overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Artikel 2 – Wederprestatie
2.1 Als compensatie voor het nadeel dat RDM lijdt nu zij geen uitvoering kan geven aan haar voornemen (...) technologie aan Taiwan te leveren zal GHR zich op verzoek van RDM jegens schuldeisers van RDM en/of schuldeisers van groepsmaatschappijen van RDM garant stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen tot een minimum bedrag van EUR 100.000.000.
2.2 RDM kan een verzoek als bedoeld in artikel 2.1 doen tot twee jaar na de datum van deze overeenkomst. De verplichtingen waarvoor GHR zich garant stelt zullen geen langere looptijd hebben dan tot drie jaar nadien.
2.3 RDM of de groepsmaatschappij(en) voor wie GHR zich garant heeft gesteld zullen onverminderd aansprakelijk zijn volgens de wet indien GHR door de schuldeisers onder de te stellen garanties wordt aangesproken.
Artikel 3 – Overige bepalingen
(...)
3.2 Partijen zullen het bestaan en de inhoud van deze overeenkomst niet ter kennis brengen aan derden en erop toe zien dat deze overeenkomst binnen hun respectieve organisaties uitsluitend ter kennis wordt gebracht aan personen die bij de uitvoering daarvan onmiddellijk zijn betrokken of, voor wat betreft GHR, van personen waaraan de kennisgeving van bestaan en inhoud van deze overeenkomst voortvloeit uit een publiekrechtelijk voorschrift. Beide partijen staan ervoor in dat de personen aan wie zij kennis geven van het bestaan en de inhoud van deze overeenkomst zich aan deze geheimhoudingsverplichting zullen houden.
i. Op 13 februari 2003 heeft de Raad in principe besloten tot verzelfstandiging van het GHR.
j. Op 29 april 2003 hebben Burgemeester en Wethouders, voor zover hier van belang, aan de Raad geschreven:
Hierbij delen wij u mede dat wij op 29 april 2003 hebben besloten om de Rotterdamse Droogdok Maatschappij (RDM) een voorfinanciering te verlenen, ten laste van het GHR, om de SS Rotterdam aan te kopen.
k. Op 13 juni 2003 heeft MHR van Elite Holding N.V. voor één euro de helft van de aandelen in het geplaatste kapitaal van SS Rotterdam B.V. (hierna: SSR) gekocht. Enig aandeelhouder van Elite Holding N.V. is [bestuurder].
l. Op 1 juli 2003 zijn de Gemeente (het GHR), vertegenwoordigd door [directeur GHR], en SSR, vertegenwoordigd door [bestuurder], een schriftelijk vastgelegde overeenkomst met elkaar aangegaan. Die overeenkomst, waarin de Gemeente wordt aangeduid als “Leninggever” en SSR als “Leningnemer”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
1. (…) De Leninggever verstrekt een lening van in hoofdsom EUR 5.000.000 (de “Lening”) aan de Leningnemer.
2. (…) De opbrengsten van de Lening zullen door de Leningnemer uitsluitend worden gebruikt voor de aankoop, het onderhoud, de renovatie en het transport vanuit het Caribisch gebied naar de Rotterdamse haven van het historische passagiersschip de ‘SS Rotterdam’ (het “Schip”), alsmede ter overbrugging van de periode dat met het Schip nog geen inkomsten worden gegenereerd.
m. Een door [directeur GHR] ondertekende verklaring, gedateerd 11 september 2003, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
The undersigned,
[directeur GHR] (...),
in his capacity as Director of the Rotterdam Municipal Port Management (Hoofd van Dienst van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam),
hereby resolves, on behalf of the Municipal Executive (College van Burgemeester en Wethouders) of the municipality of Rotterdam,
in conformity with (...) the (...) Integraal mandaat- en volmachtbesluit (...),
- the entering into by (...) the Municipality of Rotterdam, of a guarantee (...), pursuant to which it guarantees the fulfilment of ss Rotterdam B.V.’s obligations under its EUR 36 million facility agreement with Barclays Bank PLC.
The undersigned declares that:
- this resolution falls within the operational goal (…) of the Rotterdam Municipal Port Management (...);
- this resolution falls within the budget and annual plan of the Rotterdam Municipal Port Management (...);
- this resolution is not a political sensitive or important decision as meant in the (...) Integraal mandaat- en volmachtbesluit (...).
n. Een e-mailbericht van 11 september 2003 te 19.36 uur van [mr. X.] van advocatenkantoor Norton Rose aan onder anderen Barclays en [mr. Y.], advocaat van SSR, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
As discussed with [tussenpersoon] and [mr. Y.], there is is a problem with the Pofa of [directeur GHR] which needs to be repaired before we can issue our legal opinion. We only found that out this afternoon, after the Municipality of Rotterdam had confirmed that the 2000 Pofa was still valid. There is a later Pofa to all heads of departments, which does in itself not revoke the earlier Pofa. The later Pofa incorporates the Integraal Mandaat- & Volmachtbesluit which can be read as a restriction of the powers of [direct[directeur GHR]. Given this uncertainty we cannot issue a clean opinion. We circulated a new specific Pofa which can be signed by Mr. Opstelten.
Opstelten is de Burgemeester.
o. Een e-mailbericht van 11 september 2003 te 20.16 uur van [mr. Y.] aan onder anderen [mr. X.], luidt voor zover hier van belang, als volgt:
Having been informed that Norton Rose could not issue any opinion, I agreed to inform whether any additional document could be executed by Mr. Opstelten. Meanwhile, I was informded that this not possible, both because Mr. Opstelten is now in China and because the specific Pofa requested by Norton Rose would shift internal responsibility from [direct[directeur GHR] to Mr. Opstelten. This would mean that it will not be possible to close the transaction in the near future. (...). In the interest of the transaction, I would urge Norton Rose and Barclays to investigate whether suitable and acceptable language can be found to be included in the opinion to address the possibility that the new Pofa is nevertheless intended to replace or limit the old (...) Pofa.
p. Een memo van [jurist], jurist van de algemene bestuurdienst van de Gemeente, aan [directeur GHR] van 12 september 2003 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Je vroeg mij kort aan te geven of er een beginselmatig verschil bestaat tussen het Integraal mandaat- en volmachtbesluit 2001 ten opzichte van die van voorgaande jaren voorzover het betreft de reikwijdte van de hieruit voortvloeiende bevoegdheden.
Naar mijn mening is dit niet het geval. De reikwijdte is even ruim – of beperkt zo je wil – ten opzichte van het systeem van werken van voorgaande jaren.
[directeur GHR] heeft dat memo bij de closing van 12 september 2003 aan Barclays overhandigd.
q. Een brief van advocatenkantoor Norton Rose van 12 september 2003 (hierna: legal opinion) aan Barclays bevat de volgende passage:
We have acted as special counsel to yourselves and you have asked us to render an opinion pertaining to certain matters of Dutch law in connection with a guarantee given by the Rotterdam Municipal Port Management (Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (...)), dated 12 September 2003 (the “Guarantee”) in favour of yourselves in respect of the obligations of SS Rotterdam B.V. (the “Company”) resulting from the loan agreement between yourselves and the Company (...), dated 12 September 2003.
(...)
3 Assumptions
In giving this opinion, we have assumed (...):
(...)
(vii) that the entering into of the Guarantee falls within the organisational goal (taakstelling) of the GHR;
(...)
4 Opinions
Based upon the foregoing (...) we are of the following opinion:
(...) The execution of the Guarantee has been approved by all necessary action on behalf of the municipality of Rotterdam and does not require the consent or approval of any person as has been obtained or, if such approval or consent is lacking, the municipality will not be capable of succesfully invoking the same in order to avoid liability towards the Bank.
r. Op 12 september 2003 zijn SSR, vertegenwoordigd door [bestuurder], en Barclays met elkaar een schriftelijk vastgelegde “Facility Agreement” (hierna: Facility Agreement I) aangegaan. Die overeenkomst, waarin SSR wordt aangeduid als “Company” en Barclays als “Lender”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
1. INTERPRETATION
1.1 Definitions
In this Agreement:
(…)
Commitment means € 36,000,000 (…) to the extent not cancelled, transferred or reduced under this Agreement.
(…)
2. FACILITY
Subject to the terms of this Agreement, the Lender makes available to the Company a credit facility in an aggregate amount equal to the Commitment.
3. PURPOSE
3.1 Loans
Each loan may only be used for refinancing the acquisition and financing the refitting of the Double Screw Steamship Rotterdam.
3.2 No obligation to monitor
The Lender is not bound to monitor or verify the utilisation of the Facility.
SSR heeft de Facility benut tot € 32.400.000,00.
s. Op 12 september 2003 heeft [directeur GHR] namens het GHR een aan (de Amsterdamse “representative office” van) Barclays gerichte “Guarantee (Foreign)” (hierna: Garantie I) ondertekend die, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
1. In consideration of your granting time credit banking facilities of accomodation to
SS Rotterdam B.V. (...) (hereinafter called “the Principal”)
we hereby guarantee the payment and discharge of and will on demand in writing pay and discharge to you all moneys and liabilities (...) which shall for the time being be due owing or incurred by the Principal to you under and in connection with the Facility Agreement between yourself and the Principal dated 12 september 2003, provided always that the amount recoverable hereunder shall not exceed EUR 36,000,000 (...) by way of principal and in addition interest, costs, charges and expenses.
(…)
5. This Guarantee shall be governed by English law (…).
t. Een e-mailbericht van 22 december 2003 te 14.02 uur van [mr. Z.] van advocatenkantoor Norton Rose aan [jurist], luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Onderwerp: Herfinaciering lening WILTON F
(...)
Enerzijds bestaat het Integraal Volmachts en Mandaatsbesluit van de gemeente Rotterdam van 23 oktober 2001 (...) en de daaraan vervonden volmacht van 1 maart 2002 (hierna: “Volmacht 2000”).
Anderzijds gaat er een andere volmacht de ronde te weten de volmacht van de heer I.W. Opstelten als burgemeester van de gemeente Rotterdam van 9 januari 2002 (hierna: “Volmacht 2002”).
Kritische lezing van de tekst van de beide volmachten zou de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Volmacht 2002 als de latere volmacht kennelijk de reikwijdte van Volmacht 2000 als eerder volmacht beperkt. Bestudering van het Mandaats- en Volmachtsbesluit zou vervolgens kunnen leiden tot de conclusie dat [directeur GHR] als de directeur/hoofd van dienst van het GHR wellicht niet (zonder meer) bevoegd is dit soort transacties aan te gaan.
Navraag hieromtrent bij de gemeente Rotterdam heeft evenwel geleid tot de mondelinge toelichting dat Volmacht 2002 niet de strekking heeft van een (bedoelde) beperking van Volmacht 2000, vanwege het feit dat Volmacht 2002 een algemene volmacht is aan alle hoofden van dienst (...).
Nu gaat het erom dat ik in ieder geval bevestigd krijg dat de twee volmachten niet zijn ingetrokken. (...).
Kunt u mij voorts nadere informatie verschaffen over de wijze waarop de gemeente van plan is dit soort garantieverplichtingen over te dragen aan de NV?
u. [jurist] heeft [mr. Z.] per e-mailbericht van 22 december 2003 te 16.46 uur als volgt geantwoord:
Met referte aan uw eerdere emailbericht van vandaag (14:02 uur) bevestig ik dat de ten aanzien van [directeur GHR] bestaande volmachten niet zijn ingetrokken.
De onderneming van het GHR wordt per 1 januari ingebracht in Havenbedrijf Rotterdam N.V.. Bestaande overeenkomsten worden in eerste instantie “economisch” ingebracht; vervolgens wordt bezien ten aanzien van welke overeenkomsten wijziging tenaamstelling nodig is zodat deze (ook) juridisch worden ingebracht.
v. Op 24 december 2003 zijn Wilton-Fijenoord Holding B.V. (hierna ook: WFH) en Barclays met elkaar een schriftelijk vastgelegde “Facility Agreement” (hierna: Facility Agreement II) aangegaan. Die agreement, waarin WFH wordt aangeduid als “Company”, Barclays als “Lender” en het GHR als “RMPM”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
1. INTERPRETATION
1.1 Definitions
In this Agreement:
(…)
Commitment means € 16,000,000 (…) to the extent not cancelled, transferred or reduced under this Agreement.
(…)
2. FACILITY
2.1 Facility
Subject to the terms of this Agreement, the Lender makes available to the Company a credit facility in an aggregate amount equal to the Commitment.
2.2 Arrangement fee
The Company shall pay to the Lender on the date of signing of this Agreement an arrangement fee in the amount of € 48,000, being 0,3% of the Commitment.
3. PURPOSE
3.1 Loans
Each loan may only be used for:
(i) the repayment of existing indebtedness of the Company and its subsidiaries to the RMPM;
(ii) the payment of the Arrangement fee.
(…)
3.2 No obligation to monitor
The Lender is not bound to monitor or verify the utilisation of the Facility.
WFH, waarvan [bestuurder] enig statutair bestuurder is, heeft de Facility benut tot € 15.952.000,00.
w. Op 24 december 2003 heeft [directeur GHR] namens het GHR een aan (de Amsterdamse “representative office” van) Barclays gerichte “Guarantee (Foreign)” (hierna: Garantie II) ondertekend die, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
1. In consideration of your granting time credit banking facilities of accomodation to Wilton-Fijenoord Holding B..V. (...) (hereinafter called “the Principal”)
we hereby guarantee the payment and discharge of and will on demand in writing pay and discharge to you all moneys and liabilities (...) which shall for the time being be due owing or incurred by the Principal to you under and in connection with the Facility Agreement between yourself and the Principal dated 24 December 2003, provided always that the amount recoverable hereunder shall not exceed EUR 16,000,000 (...) by way of principal and in addition interest, costs, charges and expenses.
(…)
5. This Guarantee shall be governed by English law (…).
x. Bij notariële akte van 31 december 2003 heeft de Gemeente Havenbedrijf Rotterdam N.V. (hierna: HbR) opgericht. De Gemeente heeft de activa en passiva van het GHR in HbR ingebracht en heeft de aandelen MHR overgedragen aan HbR. Tot enig statutair bestuurder van HbR is [directeur GHR] benoemd.
y. Een e-mailbericht van 19 mei 2004 van Barclays aan [directeur GHR] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Een van de dingen die we reeds kort besproken hebben en die voor onze interne (reputational risk) procedures noodzakelijk is, is om een korte bevestiging te hebben van de Gemeente Rotterdam dat zij aan boord zijn met betrekking tot het garanderen door RMPM van deze nieuwe lening van SS Rotterdam. Dat hoeft niet heel formeel, een fax van een paar regels getekend door [senior representative] of een andere senior representative van de Gemeente is prima.
(...)
Terzijde, niettegenstaande het voorgaande, streeft Barclays er nog steeds naar om deze transactie zeer vertrouwelijk te houden om zodoende verdere publiciteit zo veel mogelijk te vermijden.
z. Een brief van Burgemeester en Wethouders aan de gemeentelijke Commissie tot Onderzoek Rekening van 22 juni 2004 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Aanleiding
Met het oog op het (toen mogelijke) faillissement van een van de onderdelen van RDM Holding N.V. richtte de Commerzbank (Nederland) N.V. zich met een brief van 4 mei 2004 tot de gemeente (…). Deze brief verwees naar een gemeentelijke garantstelling ad € 25 mln, die het (voormalig) GHR zou hebben afgegeven ten behoeve van RDM Vehicles B.V.
Na kennisneming van deze brief hebben wij ambtelijk nader onderzoek laten instellen naar de achtergrond van genoemde brief van de Commerzbank N.V. De daaruit volgende bevindingen geven wij onderstaand weer.
Garantstelling
Gebleken is, dat de algemeen directeur GHR op 5 november 2003 een garantstelling ad € 25 mln heeft afgegeven aan de Commerzbank N.V. voor een kredietfaciliteit van € 25 mln ten behoeve van RDM Vehicles B.V. De tak van dienst GHR bezat geen eigen rechtspersoonlijkheid, om welke reden de gemeente gebonden werd. De afgegeven garantstelling werd niet teruggevonden in de lijst van verplichtingen, risico’s etc. die in het kader van de voorbereiding van de verzelfstandiging van GHR tot Havenbedrijf Rotterdam N.V. (HbR NV) is opgesteld. Evenmin was deze garantstelling opgenomen in de jaarrekening 2003 van het GHR. De garantstelling was ons college met inbegrip van wethouder HEWM tot voor kort niet bekend.
(…)
Rapportage hoofd Financiën & Control van Havenbedrijf Rotterdam N.V.
Het hoofd Financiën en Control van HbR NV heeft zich op 7 juni 2004 schriftelijk gericht tot wethouder HEWM. In zijn rapportage geeft hij een uitleg van de garantstelling en de redenen die de algemeen directeur GHR daarvoor gegeven heeft, de aard van de kredietfaciliteit, de positie van de betrokken ondernemingen, faillissement van een aantal werkmaatschappijen binnen het RDM-concern etc. alsmede de mogelijke risico’s van de garantstelling voor de gemeente Rotterdam resp. HbR NV.
De garantstelling heeft betrekking op financiering van een grote order van ca. € 500 mln (…).
De algemeen directeur GHR heeft, blijkens mededeling van hoofd F&c van HbR NV, de garantstelling onder hoge tijdsdruk verleend op het moment, dat de order voor Nederland, c.q. Rotterdam, verloren dreigde te gaan. Daarvoor geeft hij de volgende redenen:
• behoud van maakindustrie en werkgelegenheid in Rotterdam;
• continueren van de contractuele relatie met RDM Technology B.V. om de daaruit voortvloeiende huuropbrengsten te kunnen blijven incasseren;
• het belang van de Nederlandse Staat als klant – en tevens als groot-stakeholder bij de Rotterdamse haven – bij de transactie.
(…)
Bevoegdheid hoofd van dienst en verantwoordelijkheid Burgemeester en Wethouders
Intern juridisch advies maakt duidelijk, dat de algemeen directeur GHR strikt formeel binnen het mandaat inzake private rechtshandelingen is gebleven.
Dat laat onverlet, dat een gemandateerde (i.c. de algemeen directeur GHR) op grond van het Integraal Mandaat- en Volmachtbesluit in contact dient te treden met het eerst aangewezen lid van ons college indien sprake is of kan zijn van politiek gevoelige of zwaarwichtige aangelegenheden. (...).
Als gevolg van het handelen van de algemeen directeur GHR zijn wij niet in de gelegenheid gesteld te overwegen of van genoemde ingrijpende gevolgen sprake had kunnen zijn. Achteraf brengen ambtelijke bevindingen ons tot het oordeel, dat materieel slechts beperkt risico heeft bestaan en derhalve geen ingrijpende gevolgen aan de orde zijn. Eveneens achteraf kunnen wij de overwegingen, die aan de verleende garantstelling zelve ten grondslag hebben gelegen, delen.
Tenslotte
Bij brief van 8 juni 2004 heeft de algemeen directeur GHR, thans algemeen directeur HbR NV, zich op het standpunt gesteld dat melding van de garantstelling aan het eerst aangewezen lid van ons college of het gemeentebestuur niet opportuun was omdat het een niet uit de balans blijkende verplichting betrof, die niet materieel is en was.
De wethouder HEWM heeft inmiddels over de geschetste gang van zaken een indringend gesprek gevoerd met de algemeen directeur HbR NV en in dat kader van zijn verbazing en ongenoegen blijk gegeven.
aa. Op 26 augustus 2004 zijn de Garanties I en II bij de Gemeente bekend geworden.
bb. Op 30 augustus 2004 is [directeur GHR] teruggetreden als statutair bestuurder van HbR.
cc. Op 27 september 2004 heeft Barclays, voor zover hier van belang, aan SSR geschreven:
Facility Agreement between SS Rotterdam B.V. and Barclays Bank PLC dated 12 September 2003 for € 36,000,000 (the “Contract”)
We refer to a letter dated 16 September 2004 sent to you on our behalf by Norton Rose solicitors, pursuant to which you were formally notified that certain Events of Default (as such term is defined in the Contract) had occured and, accordingly, all amounts outstanding under the Contract were due and payable on first demand by us.
The Events of Default referred to in the Letter of 16 September 2004 remain outstanding, therefore, in accordance with (...) the Contract we hereby make formal demand for payment forthwith of the sum of € 33,642,055.56 (the “Outstandings”) now due (being the principal sum of € 33,602,090.87 together with interest of € 39,964.69 accrued up to 26 September 2004).
(...)
Interest will continue to accrue on the Outstandings at the rates specified in the Contract until payment.
(...)
A copy of this letter will be send to the bench of Mayor and Alderman of the Municipality of Rotterdam in its capacity as guarantor.
dd. Op 27 september 2004 heeft Barclays, voor zover hier van belang, aan WFH geschreven:
Facility Agreement between Wilton-Fijenoord Holding B.V. and Barclays Bank PLC dated 24 December 2003 for € 16,000,000 (the “Contract”)
We refer to our letter of 30 August 2004, pursuant to which we formally notified you that certain Events of Default (as such term is defined in the Contract) had occured and, accordingly, all amounts outstanding under the Contract were due and payable on first demand by us.
The Events of Default referred to our Letter of 30 August 2004 remain outstanding, therefore, in accordance with (...) the Contract we hereby make formal demand for payment forthwith of the sum of € 16,042,917.78 (the “Outstandings”) now due (being the principal sum of € 16,000,000.00 together with interest of € 42,917.78 accrued up to 26 September 2004).
(...)
Interest will continue to accrue on the Outstandings at the rates specified in the Contract until payment.
(...)
A copy of this letter will be send to the bench of Mayor and Alderman of the Municipality of Rotterdam in its capacity as guarantor.
ee. Op 27 september 2004 heeft Barclays aan de Gemeente geschreven:
In accordance with the Notices clauses of both the First Facility Agreement and the Second Facility Agreement we enclose two letters addressed to the companies SS Rotterdam B.V. and Wilton-Fijenoord Holding N.V. respectively. (...).
You will see that by the terms of the enclosed letters, we have made a formal demand on each company for immediate repayment of the Outstandings (as such term is defined therein).
By this letter, we hereby make formal demand on Gemeente Rotterdam for the sums due under the First Guarantee, being € 33,642,055.56 and the Second Guarantee, being € 16,042,927.78.
ff. Op 15 oktober 2004 heeft prof. dr. W. Lemstra aan Burgemeester en Wethouders een onderzoeksrapport uitgebracht over garantieverstrekkingen door het GHR in de periode 1995-2004. De conclusies luiden:
1. De kern van de zaak is dat directeur GHR met het afgeven van de vermeende garantstellingen zijn bevoegdheden heeft overschreden, zijn verantwoordelijkheden te buiten is gegaan en dit in het volle bewustzijn heeft gedaan.
2. Op basis van de verkregen juridische adviezen is de conclusie dat de vermeende garantstellingen niet rechtsgeldig zijn en dat om die reden geen verschuldigdheid bestaat.
3. [directeur GHR] heeft inzake de vermeende garantstellingen en verkrijgingen zonder betrokkenheid van enig ander binnen het havenbedrijf en/of de gemeente gehandeld. Er is sprake van een ‘alleingang’ van de directeur GHR.
4. De motivering van [directeur GHR] is, naar eigen zeggen, gelegen in de ‘havenbelangen’. De geheimhouding komt, eveneens naar eigen zeggen, voort uit zijn vrees dat bekendmaking in enigerlei vorm of bij enig gemeentelijke of bestuurlijke relatie zou hebben geleid tot een afwijzing.
5. Er is op basis van het onderzoek niet gebleken van enige wetenschap over de overeenkomst gedateerd 28 december 2002 noch over de daarvan afgeleide vermeende garanstellingen, bij de wethouder of enig ander lid van het college.
6. In de onderzochte periode, die samenvalt met de tijd dat [directeur GHR] directeur is van het GHR, is een spanning waar te nemen tussen de bevoegdheden die door directeur GHR worden gevraagd om commercieel slagvaardig op te kunnen treden enerzijds, en de kaders van het gemeentelijke tak-van-dienst-model anderzijds. Om hieraan tegemoet te komen zijn zijn bevoegdheden in de loop van de tijd enkele malen uitgebreid. Toch blijkt steeds meer dat zaken met een ondernemend karakter moeilijk kunnen worden ingepast in een ambtelijke organisatie. De spanning tussen bedrijfsmatige waarden en ambtelijke waarden neemt toe. de NV-vorming van eind 2003 vormt een logisch sluitstuk op deze ontwikkeling.
7. De dynamiek in het Havenbedrijf als economische motor wordt door bestuur en stad gewaardeerd; wanneer zich conflicten voordoen tussen bedrijfsmatige waarden en ambtelijke waarden wordt vooral het daadkrachtig optreden van de directeur GHR geapprecieerd. De resultaten tellen.
8. Wanneer hierbij formele regels en grenzen overschreden worden, wordt dit vaak goedgekeurd. Bij het hoofd van dienst van het gemeentelijk bedrijf kan zo een steeds sterkere bevestiging zijn ontstaan van het beeld dat hij ruimte heeft om zaken zelf te regelen in het belang van haven en stad. Wanneer het beeld van iemand die zijn eigen gang kan gaan zich in zijn omgeving breed heeft gevestigd, zal ook deze omgeving er steeds minder toe geneigd zijn om tot correctie over te gaan. Er is evenwel een onverklaard en schril contrast tussen het in de loop van de jaren zichtbare ‘grensoverschrijdend’ gedrag enerzijds en het exorbitante karakter van de RDM-garanties.
9. Wie bewust risico’s van ruim € 100 mln. aangaat zonder deze aan het bestuur voor te leggen, beoordeelt de zaken fundamenteel verkeerd. Uit de verrichte case-studies (...) komt een beeld naar voren, dat waar het om commerciële relaties tussen GHR en de RDM-groep gaat, de wijze en inhoud van de informatievoorziening aan het bestuur opvallend tekort schieten. De laatste jaren werden deze zakelijke betrekkingen als zodanig steeds intensiever. Dat beeld staat in geen verhouding tot de vermeende RDM-garanties.
10. Het systeem van ‘checks & balances’ dat sturing, beheersing, toezicht, controle en verantwoording in de gemeente moet borgen, zit goed in elkaar.
11. Met uitzondering van de vermeende garanties die zijn verstrekt ten behoeve van ondernemingen gerelateerd aan de RDM-groep, verloopt de totstandkoming van garantieverstrekkingen in het concern Rotterdam overeenkomstig de daarvoor geldende regels en bevoegdheden. Waar nodig wordt de raad geconsulteerd, ná 7 maart 2002, of wordt een besluit van de raad gevraagd, vóór 7 maart 2002.
12. Het antwoord op de vraag hoe dit heeft kunnen gebeuren moet daarom vooral in twee omstandigheden worden gezocht. De onderlinge relatie tussen [directeur GHR] en de heer Van den Nieuwenhuyzen lijkt van belang. Daarnaast liet [directeur GHR] zich minder gelegen liggen aan zijn omgeving en de andere actoren in en buiten het GHR; deze zijn onvoldoende in de gelegenheid gesteld de rol van ‘countervailing power’ naar behoren te vervullen. De garanties ten behoeve van de RDM-groep zijn vervolgens opzettelijk aan het zicht der openbaarheid onttrokken. Dit kan alleen maar leiden tot de conclusie dat door onjuiste, inadequate en niet tijdige informatievoorziening het bestuur van de gemeente Rotterdam zijn verantwoordelijkheid feitelijk en formeel niet heeft kunnen waarmaken.
gg. Op 25 november 2004 heeft de High Court of Justice te Londen WFH bij verstek veroordeeld tot betaling van de onder Facility Agreement II verschuldigde hoofdsom, vermeerderd met de contractuele rente tot 25 november 2004.
hh. SSR is op 7 december 2004 in staat van faillissement verklaard.
In conventie
2. De Gemeente vordert bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(a) te verklaren voor recht dat zij niet gebonden is aan Garanties I en II, althans dat deze nietig zijn, althans vernietigbaar en vernietigd;
(b) te verklaren voor recht dat zij ter zake van Garanties I en II niets verschuldigd is aan Barclays;
(c) Barclays te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3. De wederzijdse stellingen en verweren komen, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde.
In reconventie
4. Barclays vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
(a) te verklaren voor recht dat [directeur GHR] bevoegd was om Garantie I en II af te geven, althans dat de Gemeente een eventuele onbevoegdheid heeft bekrachtigd, althans dat de Gemeente de schijn van bekrachtiging heeft gewekt, althans dat de Gemeente bij Barclays het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat [directeur GHR] bevoegd was en dat de Gemeente aldus gebonden is aan de garanties;
(b) de gemeente te veroordelen tot betaling aan Barclays van:
(i) € 34.158.471,12, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 26 januari 2005 (“interest” als bedoeld onder nr. 1 in Garantie I) ter zake van Garantie I, en
(ii) € 16.266.383,59 per 26 januari 2005, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 26 januari 2005 (“interest” als bedoeld onder nr. 1 in Garantie II) ter zake van Garantie II;
(iii) beide onder (i) en (ii) genoemde bedragen te vermeerderen met de door Barclays gemaakte kosten (“costs, charges and expenses”) als bedoeld onder nr. 1 in Garantie I en II, voorlopig begroot op € 1.000.000,00, althans nader vast te stellen bij staat;
subsidiair
(c) te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens Barclays aansprakelijk is uit hoofde van werkgeversaansprakelijkheid, althans
(d) te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens Barclays aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad, en
(e) de Gemeente te veroordelen tot het betalen aan Barclays van schadevergoeding voor de ten gevolge van werkgeversaansprakelijkheid van de Gemeente en/of door de Gemeente jegens Barclays gepleegde onrechtmatige daad, voorlopig begroot op de bedragen genoemd onder (b) (i), (ii) en (iii), althans nader vast te stellen bij staat;
primair en subsidiair
met verwijzing van de Gemeente in de kosten van de procedure.
5. De wederzijdse stellingen en verweren komen, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde.
In conventie en in reconventie
Bevoegdheid rechtbank Amsterdam
6. De rechtbank stelt voorop dat zij te dezer zake in conventie (internationaal) bevoegd is op grond van artikel 5 aanhef Pro en onder 5 EEX-Verordening: een persoon (in het onderhavige geval Barclays) die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat (in het onderhavige geval het Verenigd Koninkrijk), kan in een andere lidstaat (in het onderhavige geval Nederland) ten aanzien van een geschil betreffende de exploitatie van een filiaal (een “representative office” daaronder begrepen) worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar dat filiaal gelegen is (in het onderhavige geval Amsterdam).
Toepasselijk (materieel) recht
7. Nu deze zaak rechtsverhoudingen betreft met een internationaal karakter rijst de vraag welk (materieel) recht van toepassing is. In deze zaak zijn een aantal onderwerpen aan de orde. Het antwoord op de zoëven bedoelde vraag verschilt per onderwerp.
De beslissings- en vertegenwoordigingsbevoegdheid van [directeur GHR] moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, het ‘interne’ recht dat de verhouding tussen vertegenwoordiger ([directeur GHR]) en vertegenwoordigde (de Gemeente) beheerst. De door Barclays gestelde schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [directeur GHR] moet, op grond van artikel 11 Haags Pro Vertegenwoordigingsverdrag 1978, eveneens worden beoordeeld naar Nederlands recht. Partijen gaan er blijkens hun stellingen en verweren vanuit dat ook de door Barclays gestelde bekrachtiging en schijn van bekrachtiging door de Gemeente moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. De rechtbank zal partijen hierin volgen.
De Garanties I en II moeten, gelet op de keuze voor Engels recht, in beginsel worden beoordeeld naar Engels recht (artikel 3 van Pro het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op de verbintenissen uit overeenkomst (EVO)). Op grond van artikel 7 lid 2 EVO Pro zijn, naast of in plaats van (bepalingen van) Engels recht, mogelijk bepalingen van Nederlands recht (bijvoorbeeld uit de Wet financiering decentrale overheden) van toepassing.
De door Barclays gestelde onrechtmatige daad van [directeur GHR], respectievelijk de Gemeente, moet, op grond van artikel 3 lid 1 Wet Pro conflictenrecht onrechtmatige daad, worden beoordeeld naar Nederlands recht.
Bevoegdheid [directeur GHR]
8.1. Partijen worden primair verdeeld gehouden over de vraag of de directeur van het GHR, [directeur GHR], bevoegd was te besluiten de Garanties I en II (hierna gezamenlijk ook: de Garanties) te verstrekken.
8.2.1. De Gemeente betoogt primair dat [directeur GHR] niet bevoegd was te besluiten de Garanties te verstrekken. Diens bevoegdheid te besluiten tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen was gebaseerd op het IMV 2001, waarbij Burgemeester en Wethouders, met inachtneming van de begrenzingen in het Delegatiebesluit 1995, hun bevoegdheid te beslissen omtrent het aangaan, wijzigen en beëindigen van obligatoire overeenkomsten aan de directeur van het GHR hadden gemandateerd. Met het Delegatiebesluit 1995 heeft de Raad echter de bevoegdheid te besluiten borgtochtovereenkomsten - zoals de Garanties – aan te gaan niet overgedragen. Het Delegatiebesluit 1995 houdt immers in dat “het sluiten van borgtochtovereenkomsten is beperkt tot die welke strekken ter uitvoering van raadsbesluiten”, hetgeen volgens de toelichting betekent dat Burgemeester en Wethouders borgtochtovereenkomsten slechts kunnen sluiten indien de Raad tot garantstelling heeft besloten. Nu Burgemeester en Wethouders niet meer bevoegdheden kunnen overdragen dan zij zelf hebben, was de directeur van het GHR evenmin bevoegd namens de Gemeente te besluiten de Garanties aan Barclays te verstrekken, aldus de Gemeente.
8.2.2. Barclays heeft daartegenover, mede aan de hand van een door haar overgelegde opinie van prof. mr. S.E. Zijlstra van 17 januari 2005, primair betoogd dat uit het bepaalde in artikel 1.a. ten 5e van het Delegatiebesluit 1995 niet blijkt dat de Raad de bevoegdheid tot het aangaan van borgtochten te besluiten van delegatie heeft willen uitzonderen. Burgemeester en Wethouders mogen immers wel borgtochtovereenkomsten ‘sluiten’, maar kennelijk niet daartoe ‘besluiten’. Dat de Raad zijn bevoegdheden slechts partieel heeft willen delegeren is niet aannemelijk en bovendien strijdig met het stelsel van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB), dat slechts voorziet in een volledige delegatie van bevoegdheid. Derhalve moet de beperking in artikel 1. a. ten 5e van het Delegatiebesluit 1995 zo worden begrepen dat slechts is beoogd een politieke verantwoordingsplicht voor de delegataris in het leven te roepen. Dit doet aan de gedelegeerde bevoegdheid te besluiten borgtochtovereenkomsten aan te gaan echter niet af, aldus steeds Barclays.
8.2.3. De rechtbank volgt Barclays hierin niet. Anders dan Barclays betoogt, is de rechtbank van oordeel dat uit de tekst van het Delegatiebesluit 1995, mede bezien in het licht van de toelichting daarop, zonder meer volgt dat de Raad de hem toekomende bevoegdheid te besluiten tot het aangaan van borgtochtovereenkomsten niet aan Burgemeester en Wethouders heeft gedelegeerd. Blijkens de toelichting bevat artikel 1, a ten 5e van het Delegatiebesluit 1995 een beperking van de door de Raad aan Burgemeester en Wethouders te delegeren bevoegdheid inzake borgtochtovereenkomsten. Die beperking houdt in dat het college borgtochtovereenkomsten slechts kan ‘sluiten’ indien de Raad tot garantstelling heeft ‘besloten’. Dit kan niet anders worden begrepen dan dat de Raad de bevoegdheid te besluiten tot het aangaan van borgtochtovereenkomsten aan zich houdt.
8.3.1. Barclays heeft voorts, onder verwijzing naar een door haar overgelegd advies van prof. mr. L.J.A. Damen van 9 oktober 2005, aangevoerd dat met de inwerkingtreding van de Wet dualisering gemeentebestuur per 7 maart 2002, de uit het Delegatiebesluit 1995 volgende beperkingen in de bevoegdheid van de directeur van het GHR zijn komen te vervallen. Na 7 maart 2002 komt de bevoegdheid privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten immers niet langer toe aan de Raad, maar, ingevolge het per die datum gewijzigde artikel 160 van Pro de Gemeentewet, aan Burgemeester en Wethouders. Aangezien de Raad bevoegdheden die hij niet (meer) heeft niet kan delegeren, is op 7 maart 2002 het Delegatiebesluit 1995 in ieder geval in zoverre komen te vervallen. Daarmee is volgens Barclays ook de, met verwijzing naar het Delegatiebesluit 1995, in het IMV 2001 besloten liggende beperking van het aan de directeur van het GHR verstrekte mandaat komen te vervallen, althans moeten de na 7 maart 2002 aan Burgemeester en Wethouders toekomende ruimere bevoegdheden geacht worden te zijn begrepen in het aan de directeur van het GHR gegeven mandaat. Dit brengt mee dat de directeur van het GHR in ieder geval na 7 maart 2002 bevoegd was (geworden) tot het afgeven van de Garanties te besluiten, aldus Barclays.
8.3.2. Dit verweer slaagt evenmin. De rechtbank stelt voorop dat met het Delegatiebesluit 1995 niet ook het IMV 2001 is komen te vervallen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de directeur van het GHR te besluiten tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen zowel vóór als na 7 maart 2002 was gebaseerd op het IMV 2001, en dat die bevoegdheid ook na 7 maart 2002 daarin haar begrenzing vond. De omvang van de in het IMV 2001 aan de directeur van het GHR gemandateerde bevoegdheden is, anders dan Barclays betoogt, met het vervallen van het Delegatiebesluit 1995 ook niet gewijzigd. De opvatting dat met het Delegatiebesluit 1995 ook de daaruit volgende beperkingen in de op grond van het IMV 2001 gemandateerde bevoegdheden zouden zijn komen te vervallen is, evenals de opvatting dat de na 7 maart 2002 aan Burgemeester en Wethouders toekomende ruimere bevoegdheden eveneens geacht moeten worden te zijn begrepen in het gegeven mandaat, onjuist. Dit zou immers meebrengen dat, zonder dat daaraan een (mandaat)besluit van het bevoegde bestuursorgaan ten grondslag ligt, de door Burgemeester en Wethouders aan de directeur van het GHR gemandateerde bevoegdheden zouden worden uitgebreid. Een dergelijke mandatering zonder daartoe strekkend besluit is in strijd met het beginsel van rechtszekerheid.
8.4.1. Barclays heeft ten slotte betoogd dat ook indien moet worden aangenomen dat de directeur van het GHR niet bevoegd was tot het aangaan van borgtochtovereenkomsten te besluiten, de door hem ondertekende Garanties de Gemeente desalniettemin binden. Zij stelt daartoe dat geen rechtsregel bestaat op grond waarvan eventuele gebreken in het publiekrechtelijk besluit tot het aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling zouden meebrengen dat de rechtshandeling waarvoor wel een voldoende volmacht bestaat - het sluiten van de overeenkomst - niet rechtsgeldig zou zijn verricht. Nu het Volmachtbesluit 2000 geen verwijzing naar het Delegatiebesluit 1995 bevat en derhalve ten aanzien van het sluiten van borgtochtovereenkomsten geen beperking kent en dit besluit met de inwerkingtreding van het Volmachtbesluit 2002 niet is ingetrokken, moet het ervoor gehouden worden dat de directeur van het GHR in 2003 bevoegd was de Garanties namens de Gemeente te ondertekenen. Dit brengt mee dat ook indien daaraan geen bevoegdelijk genomen besluit tot het aangaan van de Garanties vooraf is gegaan, de Gemeente daardoor toch is gebonden, aldus Barclays.
8.4.2. De rechtbank volgt Barclays ook hierin niet. Op grond van het bepaalde in artikel 160, lid 1 aanhef en onder e van de Gemeentewet vergt een privaatrechtelijke rechtshandeling van de Gemeente een daartoe strekkend besluit van Burgemeester en Wethouders. Ingevolge artikel 171 van Pro de Gemeentewet wordt de Gemeente bij het verrichten van die privaatrechtelijke rechtshandelingen door de Burgemeester vertegenwoordigd. Zoals alle rechtshandelingen vereist ook de privaatrechtelijke rechtshandeling van de Gemeente een op een rechtsgevolg gerichte wil, die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW)). Dat wil zeggen, een door een besluit van Burgemeester en Wethouders gevormde, op rechtsgevolg gerichte wil, die zich door een verklaring van de Burgemeester als vertegenwoordiger van de Gemeente heeft geopenbaard. Zonder die op rechtsgevolg gerichte wil, in casu: het bevoegdelijk genomen besluit de Garanties aan te gaan, komt geen rechtshandeling tot stand. Zoals hiervoor is overwogen, was [directeur GHR] als directeur van het GHR niet bevoegd te besluiten de Garanties te verstrekken. De Gemeente is aan die Garanties in beginsel dan ook niet gebonden.
Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid
9.1. In reactie op het verweer van Barclays heeft de Gemeente gesteld dat aan Barclays geen beroep op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt, aangezien de Garanties met medewerking van Barclays door [directeur GHR] geheim zijn gehouden. Zo is door de Gemeente met betrekking tot de Garanties geen correspondentie of e-mailverkeer tussen [directeur GHR] en Barclays aangetroffen. Barclays heeft [hoofd F&C HbR]], hoofd Finance & Control van HbR, niet over de Garanties geïnformeerd, hoewel zij in het kader van de financiering van de Tweede Maasvlakte zeker 40 keer contact met hem heeft gehad. In dit verband heeft de Gemeente er voorts op gewezen dat [directeur GHR] geen concept-garantie ter bestudering voorgelegd heeft gekregen en dat hij zich niet heeft laten bijstaan door (een) juridisch adviseur(s). Barclays heeft, behalve met [directeur GHR], met niemand anders van de Gemeente contact gehad over de Garanties. Zij heeft de bevoegdheid van [directeur GHR] niet bij de Gemeente geverifieerd, hoewel zij serieuze twijfels had omtrent zijn bevoegdheid, zoals onder meer blijkt uit de legal opinion die haar advocaat heeft opgesteld in verband met Garantie I (zie hiervoor onder 1.q) en het hiervoor onder 1.t aangehaalde e-mailbericht van haar advocaat van 22 december 2003 in verband met Garantie II. Barclays heeft erkend te hebben kennisgenomen van de perspublicaties van medio 2003 betreffende de lening van de Gemeente aan SSR ten bedrage van € 5.000.000,00 in verband met de aankoop van het schip de “SS Rotterdam”. Daaruit blijkt echter ook dat de Raad slechts met grote weerstand had ingestemd met verstrekking van deze lening. Barclays wist derhalve ook dat genoemd bedrag het absolute maximum was dat de Gemeente wilde bijdragen en dat een besluit van de Raad vereist was. Dat Barclays reeds op 11 september 2003 ervan op de hoogte was dat [directeur GHR] niet bevoegd was tot het verstrekken van garanties blijkt voorts uit de e-mail van 11 september 2003 (zie hiervoor onder 1.n) van haar toenmalige advocaat, [mr. X.], aan onder anderen Barclays. Ook [directeur GHR] moet op grond van het memo van [jurist] van 12 september 2003 (zie hiervoor onder 1.p) geweten hebben dat hij niet bevoegd was; dit memo was ook bij Barclays bekend. Barclays heeft desondanks geen navraag gedaan bij de Gemeente naar de bevoegdheid van [directeur GHR]. Dat het probleem met de bevoegdheid van [directeur GHR] op 12 september 2003 niet volledig en tot ieders tevredenheid was opgelost blijkt uit het e-mailbericht van 22 december 2003 van [mr. Z.] aan [jurist] (zie hiervoor onder 1.t). Bij een presentatie van Barclays in Londen van 11 maart 2004 als gegadigde voor de financiering van de Tweede Maasvlakte, waarbij namens de Gemeente aanwezig waren wethouder [wethouder], het hoofd Directie Middelen & Control van de Gemeente en [hoofd F&C HbR], heeft Barclays op verzoek van [directeur GHR] de Garanties verzwegen. Barclays heeft zich er bovendien niet van vergewist of SSR en WFH de lening van september 2003, respectievelijk december 2003, binnen drie jaar zouden kunnen terugbetalen, hetgeen volgens de Gemeente onmogelijk was. Omdat Barclays haar onderzoeksplicht heeft geschonden en meegewerkt heeft aan geheimhouding van de Garanties voor andere betrokkenen van de Gemeente, komt haar geen beroep toe op de Garanties.
De brief van 22 juni 2004 (zie hiervoor onder 1.z) heeft geen betrekking op de aan Barclays verstrekte Garanties en is ook niet aan haar gericht. De Gemeente heeft Barclays er direct na het bekend worden van de Garanties op gewezen dat deze ongeldig waren. Om die reden komt Barclays geen beroep toe op de schijn van bekrachtiging, aldus de Gemeente.
9.2. Barclays heeft zich beroepen op de volgende feiten en omstandigheden op grond waarvan zij heeft kunnen en mogen vertrouwen dat [directeur GHR] bevoegd was de Gemeente te vertegenwoordigen:
a. De Gemeente heeft de nationale en internationale reputatie van [directeur GHR] als algemeen directeur van de – tot voor kort – grootste haven van de wereld instandgehouden en gecultiveerd.
b. Door de wijze waarop de Gemeente de bevoegdheid van [directeur GHR] heeft geregeld en vervolgens wijzigingen in de Gemeentewet niet of onvoldoende heeft doorgevoerd, is voor derden een ondoorzichtige structuur en organisatie ontstaan. Ondoorzichtigheid van de bevoegdheidsverdeling, veroorzaakt door onbekendheid van de toepasselijke regeling, is een voor Barclays relevante beschermingsfactor.
c. [directeur GHR] was de man die het best wist wat er in de haven speelde en die alle grote dossiers zelf(standig) behandelde.
d. Uit het rapport-Lemstra blijkt dat de Gemeente telkens – bij achteraf gebleken onbevoegdheid van [directeur GHR] – de totstandgekomen overeenkomsten bekrachtigde en de bevoegdheden van [directeur GHR] verruimde.
e. SSR was ten tijde van de totstandkoming van Facility Agreement I een 50% deelneming van de Gemeente. Het is zeer gebruikelijk dat de “moeder” van een dergelijke “single purpose company” voor een dergelijke financiering een garantie verstrekt ten behoeve van die onderneming.
f. Barclays heeft in concurrentie met andere banken een offerte voor de (her)financiering van het schip de “SS Rotterdam” aan SSR en het GHR gedaan.
g. Het schip de “SS Rotterdam” was reeds aangekocht door middel van een lening van Staal Bankiers aan SSR, welke lening eveneens was gegarandeerd door het GHR.
h. De door Barclays aan WFH verschafte lening was een herfinanciering van een lening die door de Gemeente eerder aan WFH was verstrekt. Het was dan ook vanzelfsprekend dat de Gemeente de door Barclays over te nemen lening garandeerde.
i. WFH en SSR zijn altijd een prominente werkgever en huurder geweest in de Rotterdamse haven. Dat de Gemeente steun verleende aan deze bedrijven was niet opzienbarend.
j. De Gemeente heeft bij monde van [jurist] mondeling en schriftelijk (per e-mailbericht van 22 december 2003; zie hiervoor onder 1.u) bevestigd dat [directeur GHR] bevoegd was de Garanties te verstrekken.
k. Uit de bij de oprichtingsakte van MHR behorende akte van inbreng blijkt dat dit soort garanties door de Gemeente economisch zijn ingebracht in de N.V. Als er al iets aan te merken was op de twee Garanties, dan was dat bij die onderzoeken wel gebleken. Niettemin heeft de Gemeente niets ondernomen richting Barclays.
l. [directeur GHR] bleef binnen de grenzen van zijn taakstelling als hoofd van de grootste haven van de wereld.
9.3. De rechtbank oordeelt als volgt. Op 11 september 2003 heeft [directeur GHR] schriftelijk verklaard dat hij bij het aangaan van Garantie I handelde in overeenstemming met het IMV 2001 (zie hiervoor onder 1.m). Uit de hiervoor onder 1.n en 1.o aangehaalde correspondentie blijkt voorts dat Barclays dezelfde dag door haar advocaat erop is gewezen dat [directeur GHR], gelet op het van toepassing zijnde IMV 2001, mogelijk niet bevoegd was tot het aangaan van garanties, om welke reden geen fiat (“clean legal opinion”) gegeven kon worden aan de transactie. Vervolgens is op advies van [mr. Y.], de raadsman van SSR, door de advocaat van Barclays een aangepaste formulering (zie hiervoor onder 1.q) opgesteld voor de legal opinion, die ten doel had het eerder gesignaleerde bevoegdheidsprobleem op te lossen zonder dat de Gemeente hieromtrent was geraadpleegd. In feite werd in de legal opinion gesteld dat [directeur GHR] – in weerwil van de gesignaleerde bevoegdheidsproblematiek - bevoegd was tot het aangaan van Garantie I en dat – zelfs indien dat anders mocht zijn - de Gemeente toch aansprakelijk gehouden zou kunnen worden. Het vorenstaande betekent dat Barclays ten tijde van het aangaan van Garantie I wist dat [directeur GHR], gelet op het IMV 2001, mogelijk geen toereikende volmacht had. Het lag onder deze omstandigheid op de weg van Barclays om de Burgemeester, althans de Gemeente, de bevoegdheid van [directeur GHR] te laten bevestigen, zoals eerder door de advocaat van Barclays ook was gesuggereerd (e-mailbericht van [mr. X.] van 11 september 2003; zie hiervoor onder 1.n), althans om de transactie geen doorgang te laten vinden totdat zekerheid omtrent de bevoegdheid van [directeur GHR] was verkregen. Om onduidelijke redenen is hier echter door Barclays van afgezien. In plaats daarvan is er van de zijde van Barclays voor gekozen dit beletsel weg te nemen door de tekst van de legal opinion aan te passen. Dit kan niet anders worden begrepen dan dat Barclays heeft afgezien van verder onderzoek naar de bevoegdheid van [directeur GHR] in het vertrouwen dat zij later, bij gebleken onbevoegdheid, zou worden beschermd langs de weg van de toerekenbare schijn van volmachtverlening. De rechtbank volgt Barclays hierin niet. Nu haar advocaat had aangegeven dat [directeur GHR] mogelijk niet bevoegd was en Barclays vervolgens van nader onderzoek heeft afgezien, heeft zij bewust het risico genomen dat [directeur GHR] niet bevoegd zou zijn en komt haar daarom geen beroep toe op de schijn van volmachtverlening.
Hetzelfde geldt met betrekking tot Garantie II. Barclays wist in september 2003 dat [directeur GHR] mogelijk niet bevoegd was tot het aangaan van garanties. Uit het e-mailbericht van [mr. Z.] (zie hiervoor onder 1.t) blijkt vervolgens dat er van de zijde van Barclays op 22 december 2003 nog altijd rekening mee werd gehouden dat [directeur GHR] onder de werking het IMV 2001 niet bevoegd was tot het aangaan van “dit soort transacties” (waarmee, naar thans in elk geval kan worden aangenomen, bedoeld is Garantie II). Ook in deze e-mail wordt echter de vraag naar de bevoegdheid van [directeur GHR] niet gesteld. Het antwoord van [jurist] van diezelfde datum (zie hiervoor onder 1.u) beantwoordt twee specifieke vragen van [mr. Z.], dat de bestaande volmachten van [directeur GHR] niet zijn ingetrokken en dat bestaande overeenkomsten in eerste instantie “economisch” in HbR zouden worden ingebracht. Dat antwoord kan de bij Barclays bestaande twijfel omtrent de bevoegdheid van [directeur GHR] de Garanties aan te gaan niet hebben weggenomen, omdat daaruit de bevoegdheid van [directeur GHR] eenvoudigweg niet kan volgen. Als gezegd had het op de weg van Barclays gelegen om, nu zij klaarblijkelijk (nog steeds) reden had te twijfelen aan de bevoegdheid van [directeur GHR] de Garanties te verstrekken, simpelweg aan de Gemeente te vragen zulks te bevestigen. Zij heeft dat echter om haar moverende redenen ook in december 2003 niet gedaan.
Uit het e-mailbericht van 19 mei 2004 van Barclays (zie hiervoor onder 1.y) blijkt bovendien dat Barclays er ook toen nog van uitging dat een bevestiging van de wethouder of een andere “senior representative” van de Gemeente naast de handtekening van [directeur GHR] nodig was. Daaruit volgt dat de in september 2003 en december 2003 bij Barclays bestaande twijfels aan de bevoegdheid van [directeur GHR] in mei 2004 nog niet waren weggenomen.
Uit het vorenstaande volgt dat aan Barclays terzake van de Garanties geen beroep toekomt op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, aangezien zij onder de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijze mocht aannemen dat aan [directeur GHR] een toereikende volmacht was verleend. De door Barclays in dit verband aangevoerde feitelijkheden behoeven dan ook geen verdere bespreking.
(Schijn van) bekrachtiging
10.1. Barclays heeft aangevoerd dat de Gemeente de door [directeur GHR] afgegeven Garanties heeft bekrachtigd, althans dat zij de schijn heeft opgewekt dat te hebben gedaan. Daarbij heeft Barclays verwezen naar de brief van de Gemeente van 22 juni 2004 (zie hiervoor onder 1.z), waarmee de Gemeente ook ten aanzien van Barclays uiting heeft gegeven aan haar besluit om dergelijke garanties geldig te achten.
10.2. De rechtbank overweegt dat bekrachtiging een eenzijdige rechtshandeling is van de pseudo-volmachtgever (in dit geval de Gemeente), die ertoe strekt de onbevoegd in zijn naam verrichte rechtshandeling geldig te maken. De bekrachtiging moet worden gericht tot de wederpartij (Barclays) en/of mogelijk ook de pseudo-gevolmachtigde ([directeur GHR]). Vaststaat dat de brief van 22 juni 2004 (zie hiervoor onder 1.z), waarop Barclays zich in dit verband heeft beroepen, niet gericht was aan Barclays en verzonden is toen de Gemeente nog niet bekend was met de onderhavige Garanties. De brief had geen betrekking op deze Garanties, zodat deze niet kan worden aangemerkt als een wilsuiting van de Gemeente gericht op bekrachtiging.
De vraag die vervolgens voorligt is of Barclays de brief, overeenkomstig de zin die zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door de Gemeente tot haar gerichte verklaring dat de Garanties werden bekrachtigd (de schijn van bekrachtiging). Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. De brief van 22 juni 2004 heeft betrekking op een ten behoeve van een andere bank (Commerzbank) verleende garantie, ter zake van een niet aan SSR en/of WFH, maar aan RDM Holding N.V. verstrekte lening. Blijkens de brief baseren Burgemeester en Wethouders hun standpunt met betrekking tot de aan Commerzbank verstrekte garantie uitdrukkelijk ook op specifiek voor de relatie met RDM Technology B.V. geldende argumenten betreffende de waarborging van huurinkomsten, behoud van werkgelegenheid en het belang van de Nederlandse Staat als opdrachtgever, waarvan is gesteld noch gebleken dat die in gelijke zin ook voor SSR en/of WHF zouden gelden. Bovendien blijkt uit de brief van 22 juni 2004 dat [directeur GHR] de Gemeente niet op de hoogte had gesteld van de aan Commerzbank verstrekte garantie. Barclays mocht er dan ook niet van uitgaan dat [directeur GHR] de Gemeente wél van de aan Barclays verstrekte Garanties op de hoogte had gesteld. Teminder nu Barclays de Garanties blijkens de onder 1.y genoemde e-mail, al dan niet op verzoek van [directeur GHR], ook zelf steeds zeer vertrouwelijk heeft gehouden.
De rechtbank is van oordeel dat Barclays onder deze omstandigheden, mede gelet op het feit dat Barclays steeds redenen heeft gehad te twijfelen aan de bevoegdheid van [directeur GHR] de Garanties te vertrekken, de niet aan haar gerichte brief van de Gemeente, die geen betrekking had op aan haar verstrekte Garanties, redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als een tot haar gerichte verklaring van de Gemeente dat zij de Garanties wenste te bekrachtigen. Barclays komt derhalve geen beroep toe op de schijn van bekrachtiging.
11. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat het gevorderde voor toewijzing gereed ligt.
In reconventie
12. Uit hetgeen hiervoor, in conventie, is overwogen, vloeit voort dat het primair gevorderde dient te worden afgewezen.
13.1. Barclays legt aan haar subsidiaire vordering ten grondslag dat [directeur GHR] jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd door, met overschrijding van zijn bevoegdheden, de Garanties aan Barclays af te geven. Barclays stelt dat zij mede op basis van de onjuiste mededelingen van [directeur GHR] dat hij bevoegd was de Garanties af te geven de leningen heeft verstrekt. Dientengevolge heeft zij schade geleden bestaande uit, in ieder geval, het niet verhaalbaar gebleken deel van de door haar verstrekte leningen, vermeerderd met de onbetaald gebleven contractuele rente en de door Barclays gemaakte kosten.
Voor die schade is de Gemeente ingevolge het bepaalde in artikel 6:170 BW Pro als werkgever aansprakelijk. [directeur GHR] vervulde immers als ambtenaar zijn taken in dienst van de Gemeente, terwijl de kans dat [directeur GHR] de Gemeente onbevoegdelijk zou vertegenwoordigen door het verrichten van zijn taak als directeur van het GHR is vergroot. Indien en voor zover de Gemeente niet uit hoofde van haar werkgeverschap aansprakelijk zou zijn voor de door [directeur GHR] gepleegde onrechtmatige daad, heeft deze, meer subsidiair, als een onrechtmatige daad van de Gemeente zelf te gelden, aangezien [directeur GHR], in zijn hoedanigheid van directeur van het GHR, als orgaan van de Gemeente moet worden aangemerkt, aldus steeds Barclays.
13.2. De Gemeente heeft een en ander gemotiveerd bestreden. Haar verweer wordt hierna besproken.
13.3. De rechtbank stelt vast dat de Gemeente niet heeft betwist dat, indien zou komen vast te staan dat [directeur GHR] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, de Gemeente als werkgever van [directeur GHR] in beginsel aansprakelijk is voor de dientengevolge door Barclays geleden schade, zodat daarvan kan worden uitgegaan.
13.4. Barclays stelt zich op het standpunt dat [directeur GHR] onrechtmatig heeft gehandeld door, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, zonder dat hij daartoe bevoegd was de Garanties af te geven. Zoals de Gemeente terecht heeft betoogd levert het enkele onbevoegde handelen van [directeur GHR] geen onrechtmatige daad op. Onbevoegdelijk handelen in naam van een ander kan slechts als onrechtmatig worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (Hoge Raad 31 januari 1997, NJ 1998, 704). Derhalve zal sprake moeten zijn van bijkomende omstandigheden.
Barclays heeft in dat kader gesteld dat [directeur GHR], voorafgaand aan het ondertekenen van Garantie I, tegenover de heren [mr. Z.] en [medewerker Barclays] mondeling heeft gesteld dat hij bevoegd zou zijn de Garanties af te geven. Daarnaast heeft hij met de door hem op 11 september 2003 getekende verklaring (zie hiervoor onder 1.m) schriftelijk aan Barclays meegedeeld dat hij bevoegd was. Voorts heeft [directeur GHR] een zijn bevoegdheid betreffend memo van [jurist] van 12 september 2003 aan Barclays overhandigd, waaruit de belangrijkste beperking op zijn bevoegdheid, te weten die ter zake van het aangaan van borgtochtovereenkomsten niet blijkt. Tot slot heeft [directeur GHR] volgens Barclays herhaaldelijk gezegd dat [wethouder] en anderen op het stadhuis op de hoogte waren van de verleende garanties.
13.5. De Gemeente betwist dat [directeur GHR] aan Barclays heeft meegedeeld dat hij bevoegd was de Garanties af te geven. Zij wijst erop dat bewijs voor de stelling dat [directeur GHR] dit aan de heren [medewerker Barclays] en/of [mr. Z.] heeft gezegd ontbreekt. De verklaring van 11 september 2003 bevat niet de mededeling dat [directeur GHR] bevoegd is de garanties af te geven. Het memo van [jurist] bevat die mededeling evenmin. De algemene stelling van Barclays dat [directeur GHR] heeft meegedeeld dat [wethouder] en anderen op het stadhuis op de hoogte waren van de verleende Garanties wordt in het geheel niet onderbouwd en door de Gemeente bij gebrek aan wetenschap betwist. Voorts merkt de Gemeente op dat zelfs indien [directeur GHR] dit laatste aan Barclays zou hebben gezegd, zulks nog niet meebrengt dat [directeur GHR] onjuiste mededelingen zou hebben gedaan omtrent zijn bevoegdheid.
13.6. De rechtbank is van oordeel dat indien komt vast te staan dat, zoals Barclays stelt en de Gemeente betwist, [directeur GHR] in strijd met de waarheid aan Barclays heeft meegedeeld dat hij bevoegd was de Garanties af te geven, dit een omstandigheid oplevert die, indien voorts zou komen vast te staan dat [directeur GHR] wist althans had moeten weten dat hij daartoe niet bevoegd was, maakt dat het handelen van [directeur GHR] als onrechtmatig jegens Barclays kan worden aangemerkt. [directeur GHR] heeft alsdan immers onjuiste mededelingen aan Barclays gedaan en zodoende verwijtbaar gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Nu de Gemeente betwist dat [directeur GHR] deze mededelingen heeft gedaan zal Barclays haar stellingen ter zake moeten bewijzen. De rechtbank zal Barclays overeenkomstig haar daartoe strekkend aanbod in de gelegenheid stellen bewijs van haar stellingen te leveren.
De rechtbank merkt daarbij reeds thans op dat, zoals de Gemeente terecht aanvoert, uit de schriftelijke verklaring van [directeur GHR] en het memo van [jurist] niet zonder meer volgt dat [directeur GHR] aan Barclays heeft meegedeeld dat hij bevoegd is de Garanties af te geven. Dit sluit echter niet uit dat de geloofwaardigheid van de door Barclays gestelde uitlatingen van [directeur GHR], door het aan Barclays ter hand te stellen van deze stukken zou kunnen zijn versterkt. Deze stukken kunnen derhalve, anders dan de Gemeente betoogt, voor de beoordeling van de vraag of [directeur GHR] jegens Barclays onrechtmatig heeft gehandeld wel degelijk van belang zijn.
Ten aanzien van de stelling dat [directeur GHR] heeft meegedeeld dat [wethouder] en anderen op het stadhuis van de Garanties op de hoogte waren, geldt dat nu Barclays deze stelling, ook tegenover de betwisting daarvan door de Gemeente, niet nader heeft onderbouwd en zelfs niet heeft aangegeven waar, wanneer, tegen wie en in welke context [directeur GHR] dit zou hebben gezegd, de rechtbank daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat.
14.1. De Gemeente bestrijdt dat causaal verband bestaat tussen het vermeend onrechtmatig handelen van [directeur GHR] en de gestelde schade. Zij betwist dat Barclays bij het verstrekken van de lening is afgegaan op de mededeling van [directeur GHR] dat hij bevoegd was de Garanties te verstrekken. Barclays heeft veeleer vertrouwd op het in de legal opinion van haar eigen juridisch adviseurs vervatte oordeel dat ook indien [directeur GHR] niet bevoegd zou zijn, de Gemeente desalniettemin aan de Garanties gebonden zou zijn. Bovendien hebben de door Barclays gestelde bijkomende omstandigheden steeds slechts betrekking op het verstrekken van Garantie I, zodat in ieder geval het verband met de als gevolg van de aan WFH verstrekte lening geleden schade ontbreekt, aldus de Gemeente.
14.2. De rechtbank overweegt dat indien komt vast te staan dat [directeur GHR], terwijl hij wist of behoorde te weten dat dit in strijd met de waarheid was, aan Barclays heeft meegedeeld dat hij bevoegd was de Garanties te verstrekken, voorshands moet worden aangenomen dat Barclays haar beslissing de leningen te verstrekken (mede) daarop heeft gestoeld, zodat het causaal verband tussen die mededeling en de schade van Barclays in verband met het verstrekken van de achteraf niet gegarandeerd gebleken leningen in beginsel, behoudens tegenbewijs door de Gemeente, in zoverre is gegeven. De Gemeente zal in dat geval in de gelegenheid worden gesteld aannemelijk te maken dat Barclays niet heeft vertrouwd op de mededelingen van [directeur GHR] omtrent diens bevoegdheid. Om redenen van proceseconomie wordt aan partijen in overweging gegeven dit onderdeel van de bewijslevering tegelijk met het hiervoor onder 13.6 bedoelde bewijs te doen plaatsvinden.
Indien het causaal verband met de schade die het gevolg is van de aan SSR verstrekte lening komt vast te staan, is dat causaal verband ook gegeven met betrekking tot de schade als gevolg van de aan WFH verstrekte lening. Omstandigheden waardoor dat causaal verband in de periode gelegen tussen de verstrekking van beide leningen is verbroken zijn immers gesteld noch gebleken.
15. Aan de beoordeling van het beroep van de Gemeente op eigen schuld aan de zijde van Barclays komt de rechtbank thans niet toe. Alvorens immers kan worden vastgesteld in welke mate de eventueel aan Barclays dan wel aan de Gemeente toe te rekenen omstandigheden aan het ontstaan van de door Barclays gestelde schade hebben bijgedragen, zullen eerst aard en ernst van de eventueel door [directeur GHR] gemaakte fout moeten komen vast te staan. Vervolgens kan worden beoordeeld of, zoals de Gemeente stelt, de door Barclays geleden schade geheel voor haar eigen rekening moet blijven omdat zij onvoldoende zou hebben onderzocht of [directeur GHR] daadwerkelijk bevoegd was de Garanties af te geven, ondanks dat alle aanleiding bestond dienaangaande tenminste navraag bij Burgemeester en Wethouders te doen. De rechtbank zal de beslissing op het door de Gemeente dienaangaande gevoerde verweer aanhouden tot na bewijslevering als voornoemd. Hetzelfde geldt voor het betoog van de Gemeente dat onvoldoende is gebleken welk deel van de verstrekte geldleningen onverhaalbaar is en dat niet is gebleken of en, zo nee, waarom niet, Barclays heeft gepoogd haar schade op [bestuurder] te verhalen. Hetzelfde geldt verder voor het betoog van de Gemeente dat de Garanties in strijd zijn met de Wet financiering decentrale overheden en de artikelen 87 tot en met 89 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.
16. Barclays’ betoog dat, indien en voor zover de Gemeente niet uit hoofde van haar werkgeverschap aansprakelijk zou zijn, de door [directeur GHR] gepleegde onrechtmatige daad als een eigen onrechtmatige daad van de Gemeente heeft te gelden, behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking.
BESLISSING
De rechtbank:
in reconventie:
- laat Barclays toe te bewijzen dat [directeur GHR], terwijl hij wist, althans had moeten weten, dat dit in strijd was met de waarheid, aan Barclays heeft meegedeeld dat hij bevoegd was de Garanties af te geven;
- laat de Gemeente, indien komt vast te staan dat [directeur GHR], terwijl hij wist, althans had moeten weten, dat dit in strijd was met de waarheid, aan Barclays heeft meegedeeld dat hij bevoegd was de Garanties af te geven, toe tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte causaal verband tussen die mededeling en de schade van Barclays in verband met het verstrekken van de niet gegarandeerd gebleken leningen;
- verwijst de zaak naar de rol van 26 april 2006, opdat Barclays en de Gemeente kunnen doen mededelen of zij gebruik wensen te maken van de gelegenheid getuigen te doen horen en, zo ja, hoeveel, waarna een datum voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel zal worden voortgeprocedeerd;
- bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze rechtbank mr. N.C.H. Blankevoort, bij deze tot rechter-commissaris benoemd;
in conventie en in reconventie:
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Gewezen door mrs. W. Tonkens-Gerkema, voorzitter, N.C.H. Blankevoort en A.W.H. Vink, rechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2006.