Uitspraak
280689/ H 04.0001
1 juni 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
A,
wonende te Hilversum,
e i s e r ,
procureur mr. L.P. Broekveldt,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOORDNEDERLANDS EFFEKTENKANTOOR B.V.,
gevestigd te Groningen,
g e d a a g d e ,
procureur mr. A. van Hees.
Partijen worden hierna A en NNEK genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en –handelingen:
- dagvaarding van 24 december 2003, met bewijsstukken,
- conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
- conclusie van repliek, met bewijsstukken, tevens houdende wijziging van eis,
- conclusie van dupliek,
- proces-verbaal van de op 1 april 2005 ten verzoeke van NNEK gehouden pleidooien, en de ter gelegenheid daarvan genomen akten, waaronder een akte vermeerdering van eis, en in het geding gebrachte bewijsstukken,
- verzoek om vonnis te wijzen.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
a. Op advies van zijn accountmanager effecten bij ING Bank en vergezeld door een pro-fessionele marketmaker heeft A in februari of april 1998 voor het eerst een presentatie van B en C, verbonden aan Premselaar en Timmer B.V., bijgewoond over een beleg-gingsmethode genaamd de “Premselaar Beleggingsmethode” .
b. De Premselaar-methode houdt in, kort gezegd, dat een effectenportefeuille wordt opge-bouwd die voor ongeveer 14% bestaat uit een “hoofd” (langlopende callopties), voor ongeveer 36% uit een “romp” (defensieve fondsen) en voor ongeveer 50% uit “benen” (aandelen), en die voor ongeveer de helft wordt gefinancierd uit eigen vermogen en voor de andere helft uit een lening in rekening-courant.
Een wijziging van de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen (de debet-stand) brengt mee dat effecten moeten worden aangekocht (als de debetstand lager wordt) of verkocht (als de debetstand hoger wordt).
c. Op 26 juni 1998 heeft A met Premselaar en Timmer B.V. een vermogensadviesovereen-komst gesloten .
A heeft de effectenportefeuille die hij bij ING Bank aanhield (hierna: de portefeuille), op geleide van adviezen van Premselaar en Timmer (B.V.) ingericht naar de grondsla-gen van de Premselaar-methode, inclusief de daarvan deel uitmakende debetstand . In april respectievelijk september 1998 heeft A de portefeuille in gedeelten overgeheveld naar ABN AMRO Bank.
d. Op 7 oktober 1998 heeft A met NNEK en de Kas-Associatie N.V. (hierna: Kas Bank) een tripartiete overeenkomst gesloten, waarbij voor A bij Kas Bank een kredietfaciliteit werd geopend, en met NNEK een zogenaamde Optie/cliëntenovereenkomst AEX met appendix ondertekend.
Vervolgens is de portefeuille met de bijbehorende debetstand van ABN AMRO naar Kas Bank overgeboekt.
e. De vermogensadviesrelatie tussen A en Premselaar en Timmer B.V. heeft bestaan tot eind 1998. In december 1998 zijn B en C bij NNEK in dienst getreden.
f. A heeft NNEK verzocht de portefeuille te gaan beheren conform de Premselaar-methode.
Op 1 januari 1999 hebben A en NNEK een overeenkomst gesloten met de aanhef: “be-leggingsovereenkomst” (hierna echter de vermogensbeheerovereenkomst genoemd), waarvan twee bijlagen deel uitmaken. A heeft hierbij aan NNEK opdracht en volmacht gegeven om voor zijn rekening en risico beleggingstransacties te verrichten. Het beheer van de portefeuille is vervolgens feitelijk uitgevoerd door B en C.
g. In artikel 7 van Pro de vermogensbeheerovereenkomst is vastgelegd dat NNEK voor schade van haar cliënt alleen aansprakelijk is als deze het “rechtstreeks gevolg is van een toere-kenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van handelingen in het kader van deze overeenkomsten met bijlagen”.
De woorden “handelingen in het kader van” zijn door A met de hand in de overigens gedrukte tekst bijgeschreven en geparafeerd. Hetzelfde geldt voor de hierna in cursief weergegeven woorden in artikel 9.3 van de overeenkomst, dat luidt: “Cliënt machtigt NNEK de bovengenoemde vergoedingen genoemd in 9.1 en 9.2 in principe zonder tus-senkomst van Cliënt direct te incasseren ten laste van de effectenrekening, na akkoord berekening door Cliënt.”
h. In bijlage 1 bij de vermogensbeheerovereenkomst is vastgelegd voor welke “categorieën van beleggingstransacties de volmacht van NNEK geldt”, te weten:
- op effectenbeurzen: aandelen, obligaties, en overige, steeds in binnen- en buitenland, alsmede warrants;
- op optiebeurzen: calls in binnen- en buitenland.
A heeft deze bijlage ondertekend.
i. In bijlage 2 bij de vermogensbeheerovereenkomst zijn de volgende uitgangspunten en doelstellingen voor het beheer van het vermogen van A vermeld:
“Doelstelling is het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit.
Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door B. In evenwichtstoestand betekent dit (...)
De volgende verhouding tussen de vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van uw portefeuille:
1. Langlopende call opties: (14%), (10-20%)
2. Consolidatie (defensieve fondsen, converteerbare obligaties): 36%, (32%-42%)
3. Aandelen: (50%, (40%-60%).
Verder worden er lange call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen en op de AEX-index.”
j. In oktober 1998 is in de portefeuille van A een negatief resultaat behaald van 19,6%, in november 1998 een negatief resultaat van 25% en in december 1998 een negatief resul-taat van 8,4%.
k. Toen A op 1 januari 1999 de vermogensbeheerovereenkomst met NNEK sloot, was hij 52 jaar oud. Hij woonde op dat moment op Curaçao. Over zijn verblijf in Nederland is hij met de belastingdienst een overeenkomst aangegaan en vanaf medio 1999 woonde hij weer in Nederland. A was succesvol als internationaal ondernemer op het gebied van de exploitatie van muziekrechten en het sluiten van overeenkomsten met artiesten.
A hield sinds 1993 verschillende effectenportefeuilles bij verschillende instellingen, waarvan hij sommige liet beheren en andere zelf beheerde, met een waarde van meer dan ƒ 1.000.000,- per portefeuille.
Volgens een door hem zelf opgestelde opgave, gemaakt ten behoeve van het aangaan van een hypothecaire geldlening bij de verwerving van een nieuwe villa in Hilversum, had A op 1 november 1998 een vermogen van ƒ 13.900.000,- en verwachtte hij per jaar aan lasten ƒ 226.200,- en een inkomen van ƒ 625.000,-. A bezat op dat moment onroe-rend goed in Hilversum en op Aruba en Curaçao, alsmede participaties in diverse ven-nootschappen en alle aandelen in een op Curaçao gevestigde N.V. Al meerdere jaren betaalde hij voor een kapitaalverzekering ƒ 100.000,- premie per jaar.
Eén van As vennootschappen had participaties in een market makersfirma en in vermo-gensbeheerder IMG Holland.
l. Op 25 april 2000 hebben A en NNEK nog een overeenkomst gesloten, met de aanhef: “vermogensbeheerovereenkomst” . Deze is gelijk aan de hiervoor onder 1 bedoelde vermogensbeheerovereenkomst, zij het dat in de overeenkomst van 25 april 2000 geen rekeningnummers zijn ingevuld en dat daarin geen met de hand geschreven aantekenin-gen zijn aangebracht.
m. Gedurende de looptijd van de vermogensbeheerovereenkomst is tussen A enerzijds en NNEK telefonisch, schriftelijk en persoonlijk contact geweest en heeft NNEK aan A van iedere mutatie in de portefeuille een afzonderlijke bevestiging op dagniveau met opgave van kosten verzonden. A heeft van NNEK grafiekenboeken ontvangen waarin de koersontwikkeling van een groot aantal fondsen werd bijgehouden, en een laptop-computer met een password om toegang te verkrijgen tot de zogenoemde chartservice waarmee de effectenkoersen 24 uur per dag kunnen worden gevolgd.
Als modelportefeuille, onder de naam “Albatrosportefeuille” is de (ontwikkeling van de) portefeuille van A vanaf januari 1999 vermeld in de tweewekelijkse nieuwsbrief “De financiële wereld van Premselaar”, waarop A tot en met 10 november 2001 een abonnement had.
n. Gedurende de looptijd van de vermogensbeheerovereenkomst heeft A aan NNEK sug-gesties gedaan met betrekking tot het verwerven van fondsen, in elk geval per fax van 3 september 2000 met betrekking tot Compaq en AMD, en per fax van van 4 september 2000 met betrekking tot Alcatel, Ericsson, Nokia en Lucent.
o. Op 1 februari 2002 heeft NNEK A bericht dat zijn portefeuille niet langer meer model zal staan voor de “Albatrosportefeuille” in de Nieuwsbrief. In reactie daarop heeft A, voor zover hier van belang, op 4 februari 2002 aan NNEK geschreven:
“De Albatros/A portefeuille rendeerde in zowel 2000 als 2001 70% negatief! Het juist daarom blijven continueren van publicatie lijkt mij een goede zaak. Wellicht vindt er ooit nog een omslag plaats”
p. Van 15 juli 1999 tot en met mei 2002 heeft NNEK A € 219.295,- transactiekosten in rekening gebracht.
q. Gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft A in totaal € 749.767,- uit de porte-feuille gehaald (onttrokken, opgenomen), te weten in 1999: € 185.817,-, in 2000: € 347.064,-, in 2001: € 117.009,- en in 2002: € 39.941,- .
r. Bij aanvang van het beheer door NNEK, begin januari 1999, was de portefeuille € 1.647.197,- waard, op 30 mei 2002, toen A de vermogensbeheerovereenkomst met NNEK opzegde, was ze € 25.474,- waard.
s. Op 7 juni 2002 heeft A NNEK aansprakelijk gesteld voor het in de portefeuille geleden verlies. NNEK heeft aansprakelijkheid afgewezen.
de vordering
2.1 Na vermeerdering van eis vordert A, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, betaling van € 758.573,00, althans van een door de rechtbank in goede justitie te bepa-len bedrag ter zake van schadevergoeding vanwege toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomsten, althans subsidiair tot beta-ling van € 659.983,00 ter zake van schadevergoeding vanwege een toerekenbare tekort-koming in de nakoming van de overeenkomst van 25 april 2000, in alle gevallen te ver-meerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2002, althans 29 oktober 2002, althans 24 december 2003, althans meer subsidiair tot betaling van een door de rechtbank te bepalen bedrag wegens de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomsten.
Daarnaast vordert A de veroordeling van NNEK tot betaling van € 14.147,98, althans van een door de rechtbank te bepalen bedrage, terzake van kosten van deskundigen.
Dit alles bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis en met de veroordeling van NNEK in de proceskosten
2.2 A legt aan zijn vordering ten grondslag dat NNEK heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichtingen als vermogensbeheerder, waardoor hij schade heeft gele-den. Hij voert daartoe, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, de volgende feiten en omstandigheden aan.
a) Hij is zich niet bewust geweest van de specifieke en zeer grote risico’s verbonden aan het gebruik van de Premselaar-methode in een (gestaag) dalende markt. NNEK heeft hem daar niet op gewezen en het ten onrechte doen voorkomen alsof een da-lende markt met de Premselaar-methode kan worden opgevangen.
b) NNEK heeft geen rekening gehouden met zijn beleggingsdoelstellingen, te weten stabiliteit en continuïteit, en ook niet met zijn profiel, te weten dat van een belegger zonder de tijd, specifieke kennis en vaardigheden die nodig zijn om een beleggings-portefeuille adequaat samen te stellen, te beheren en te beheersen (know your customer beginsel).
c) NNEK heeft gehandeld in strijd met de doelstelling van de overeenkomst van 25 april 2000, gesloten ten behoeve van een consolidatierekening, te weten het behoud van waarden.
d) NNEK heeft ten onrechte nagelaten ervoor te zorgen dat A’s schade beperkt zou blijven. Zij heeft niet ingegrepen en geen expliciete waarschuwingen gegeven op het moment dat duidelijk was dat de Premselaar-methode desastreuze effecten had op het vermogen van A. Zij heeft zijn voortdurend kenbaar gemaakte bezorgdheid en kritiek over het verloop van de portefeuille weggewuifd met de mededeling dat hij vertrouwen moest hebben. Dit zelfs toen A in januari 2001 aangaf zijn resterende vermogen van ƒ 1.000.000,- aan het beheer door NNEK te willen onttrekken .
e) NNEK heeft hem niet geïnformeerd over de ten opzichte van andere beleggingsme-thoden hoge kosten die beheer volgens de Premselaar-methode met zich meebrengt en zich bovendien schuldig gemaakt aan churning (provisiejagen).
f) NNEK heeft onvoldoende distantie getoond door niet eigener beweging contact met hem op te nemen, geen actie te ondernemen toen de portefeuille snel in waarde daal-de en zijn bezorgdheid keer op keer af te wimpelen.
g) NNEK heeft de grenzen van het beheer van de portefeuille overschreden. De “romp” van de portefeuille bevatte ten onrechte niet-defensieve fondsen. Bovendien heeft NNEK in de portefeuille onvoldoende spreiding over verschillende sectoren aange-bracht en de overeengekomen verhoudingen tussen “hoofd”, “romp” en “benen” niet gerespecteerd.
2.3 De hoogte van de primair gevorderde schadevergoeding berekent A als volgt. Op 31 mei 2002 was zijn portefeuille per saldo € 977.815,00 minder waard dan op 1 januari 1999. De AEX sloot op 31 mei 2002 13,31% lager dan op 4 januari 1999. Ervan uitgaande dat dit verliespercentage ook zou zijn gerealiseerd als de portefeuille juist (prudent) was be-heerd, dient NNEK aan A € 758.573,00 te vergoeden.
Het subsidiair gevorderde bedrag van € 659.983,00 is hetgeen behouden was gebleven als NNEK de overeenkomst van 25 april 2000 zou zijn nagekomen.
2.4 De deskundigenkosten waarvoor A op grond van art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro vergoeding vordert, bestaan uit de kosten van de deskundigen D ad € 9.149,98 en E ad € 4.998,- .
het verweer
3 NNEK bestrijdt de vordering. Op hetgeen zij daartoe aanvoert wordt hierna, voor zover nodig bij de beoordeling van belang, ingegaan.
beoordeling
inleiding en uitgangspunten
4.1 Bij conclusie van repliek heeft A zijn eis onder meer in die zin vermeerderd dat hij sub-sidiair en meer subsidiair heeft gevorderd te verklaren voor recht dat de exoneratieclau-sule van artikel 7 van Pro de vermogensbeheerovereenkomst is vernietigd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft hij echter verklaard dat hij zijn eis in zoverre niet handhaaft.
4.2 Aan beleggen in effecten is altijd het risico van vermogensafname is verbonden. Dat om te beleggen in effecten kosten moeten worden gemaakt, in geval van laten beheren meer dan in geval van zelf beheren, die moeten worden terugverdiend alvorens van een posi-tief rendement kan worden gesproken, is een feit. Voor zover de belegging met vreemd vermogen is gefinancierd, moet bovendien de daarvoor verschuldigde rente worden te-rugverdiend. Beleggen volgens de Premselaar-methode zal, zeker ten tijde van een vo-latiele markt, doorgaans meer geld kosten dan beleggen volgens een andere methode. Dat komt doordat bij de Premselaar-methode beslissingen om te kopen of verkopen ge-heel wordt bepaald door de voorgeschreven verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen. Om die in stand te houden zullen ten tijde van koersschommelingen vrijwel voortdurend corrigerende aan- en verkopen moeten geschieden.
Beleggen in aandelen en obligaties in als degelijk en solvabel bekend staande onderne-mingen wordt beschouwd als minder riskant dan beleggen in opties en derivaten betref-fende zogenoemde koersgevoelige groeifondsen.
Wordt belegd in effecten die zijn genoteerd aan een buitenlandse beurs, dan is daaraan een extra onzekerheid (kans/risico) verbonden, te weten dat de waarde van de effecten uitgedrukt in de nationale munt mede wordt bepaald door de koers van de betrokken vreemde munt, het zogenoemde valutarisico.
Feit van algemene bekendheid is, dat pas achteraf kan worden vastgesteld of een beleg-ging werkelijk zo veel of weinig riskant was als men had verwacht.
4.3 Is een portefeuille alleen met eigen vermogen gefinancierd, dan kan deze in het uiterste geval, bijvoorbeeld als de vennootschap waarin men de effecten houdt failliet wordt verklaard, totaal waardeloos worden. De kosten van het beleggen zijn dan uiteraard niet terugverdiend.
Is de portefeuille (mede) gefinancierd met vreemd vermogen en verliezen de aandelen of andere effecten hun waarde, dan kan een schuld resteren. Beleggen volgens de Premse-laar-methode biedt bescherming tegen het ontstaan van een restschuld in de portefeuille, in die zin dat de door de debetstand voorgeschreven verkopen ertoe leiden dat de porte-feuille leeg zal zijn op of omstreeks het moment waarop deze de nulwaarde zal hebben bereikt. Nadeel daarvan is dat aldus ook effecten worden verkocht waarvan men koers-stijgingen verwacht en dat veel transactiekosten worden gemaakt in een toch al ver-lieslatende portefeuille.
Is een portefeuille (mede) gefinancierd met vreemd vermogen, dan zullen als gevolg van de zogenoemde hefboomwerking van dat vreemd vermogen koerswinsten tot een hoger rendement op het eigen vermogen leiden dan wanneer diezelfde portefeuille alleen met eigen vermogen was gefinancierd. Als gevolg van diezelfde hefboomwerking echter, zullen koersverliezen ook een grotere negatieve invloed hebben op het eigen vermogen, dan wanneer de portefeuille alleen met eigen vermogen is gefinancierd.
4.4 De bijzondere risico’s verbonden aan beleggen volgens de Premselaar-methode kunnen worden samengevat als het risico dat de aldus beheerde portefeuille ten tijde van een ge-staag dalende markt mogelijk (veel) sneller in waarde zal dalen of zelfs geheel waarde-loos zal worden dan bij beleggen volgens de meeste andere methoden het geval zal zijn.
Hoe ingrijpend de verwezenlijking van beleggingsrisico’s voor de individuele belegger uiteindelijk zal zijn, hangt af diens persoonlijke omstandigheden, waaronder de mate waarin hij naast de in waarde gedaalde effectenportefeuille beschikt over andere vermo-gensbestanddelen.
4.5 Gelet op het bijzondere risico van beleggen volgens de Premselaar-methode is NNEK, als een op dit terrein bij uitstek professioneel en deskundig te achten dienstverlener, je-gens haar particuliere cliënt gehouden tot een bijzondere zorgplicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele relatie tussen NNEK en haar cliënt, met zich meebrengen. Deze zorgplicht heeft naar zijn aard en strekking tot doel de cliënt in staat te stellen op basis van ade-quate informatie weloverwogen te kunnen beslissen over het al dan niet (blijven) aan-vaarden van het geheel van kansen en risico’s verbonden aan beleggen volgens de Premselaar-methode (informed consent). Deze zorgplicht heeft ook tot doel, in elk geval als het gaat om een vermogensbeheerovereenkomst als de onderhavige, de cliënt te be-schermen tegen het gevaar van een lichtvaardige of op basis van gebrekkig inzicht ge-maakte keuze voor (blijven) beleggen volgens de Premselaar-methode, waarbij het met name gaat om het gevaar redelijkerwijze niet meer adequaat in het eigen levensonder-houd te kunnen voorzien.
De omvang van de hier bedoelde zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele relevante deskundigheid en ervaring van de cliënt ter za-ke de Premselaar-methode, diens inkomens- en vermogenspositie en diens risicobereid-heid.
4.6 Hoewel NNEK enerzijds een (potentiële) cliënt niet zonder meer mag geloven als hij aangeeft met betrekking tot beleggingen deskundig en ervaren te zijn, kan anderzijds van haar niet worden gevergd dat zij hem een soort examen afneemt. In hoeverre zij moet nagaan of de potentiële cliënt zo deskundig en ervaren is als hij zich voordoet, zal mede worden bepaald door de wijze waarop deze zich presenteert. Jegens A rustte op NNEK dienaangaande een eigen verantwoordelijkheid, waarvan zij niet was ontslagen alleen doordat A voorafgaand aan het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst een adviesrelatie had met Premselaar en Timmer B.V. Dit neemt evenwel niet weg dat de ervaring en kennis die B en C met en over A hadden toen zij voor NNEK jegens hem gingen optreden, aan NNEK kan worden toegerekend, in die zin dat die kennis en erva-ring mede bepalend is voor de omvang van de op NNEK rustende zorgplicht. Zou bij-voorbeeld komen vast te staan dat B en C A ten tijde van de advisering door hun gelijk-namige B.V. adequaat hebben geïnformeerd over alle voor hem aanwezige risico’s ver-bonden aan beleggen volgens de Premselaar-methode, dan hoefde NNEK ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met NNEK in beginsel diezelfde informatie niet nog-maals te verstrekken.
4.7 Bij de beoordeling van dit geschil houdt de rechtbank rekening met alle feiten en om-standigheden van dit geval, hiervoor onder 1 vermeld. Ook speelt een rol dat de raads-man van A bij pleidooi heeft bevestigd dat A “een vlotte babbel heeft en al snel een beetje mee wil en kan praten”, althans dat hij woorden met deze strekking heeft ge-bruikt. De raadsman heeft dit toegelicht met de mededeling dat A middels vaktaalge-bruik ten onrechte de indruk van deskundigheid in de effectenbranche kan hebben ge-wekt. Verder houdt de rechtbank rekening met het feit dat A met NNEK (B en C) heeft gesproken over zijn (indirecte) participatie in aan de beurs verbonden ondernemingen, alsmede dat hij bij zijn eerste kennismaking met B en C liet blijken ruggespraak te heb-ben met een professionele marketmaker.
4.8 Hierna worden de door A gestelde onzorgvuldigheden van NNEK besproken in de hier-voor onder 2.2 weergegeven volgorde.
informatieplicht bij het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst
4.9 De inkomens- en vermogenspositie van A ten tijde van het sluiten van de vermogensbe-heerovereenkomst was bij NNEK bekend door B en C. Op grond van die kennis mocht NNEK ervan uitgaan dat A redelijkerwijs het risico kon dragen dat hij het in beheer te geven vermogen zou verliezen, in die zin dat hij ook zonder dat vermogen redelijker-wijze nog adequaat in zijn levensonderhoud zou kunnen voorzien. As eigen stelling, dat hij zijn elders ondergebrachte portefeuilles (zie onder 1.k) niet met vreemd vermogen had gefinancierd en zodanig risicomijdend had belegd dat hij daarmee resultaten con-form de AEX-index behaalde, en dat NNEK (B en C) dat wist(en), sluit hierbij aan.
De vraag dient te worden beantwoord of NNEK A zodanig over dat risico heeft geïn-formeerd, dat bij hem sprake was van informed consent toen hij NNEK de opdracht tot vermogensbeheer volgens de Premselaar-methode gaf, althans of NNEK heeft mogen aannemen dat dat het geval was.
De bijzondere zorgplicht van NNEK gaat niet zover dat zij, nu zij mocht aannemen dat A het risico kon dragen dat de portefeuille (snel) waardeloos zou worden, hem desal-niettemin ervan moest weerhouden om de portefeuille aan haar in beheer volgens de Premselaar-methode te geven.
4.10 A erkent dat hij door in effecten te beleggen de risico’s verbonden aan het houden van opties en aandelen heeft aanvaard. Van de onder 1 genoemde overeenkomsten maken waarschuwingen voor die risico’s deel uit. Dat hij, zoals NNEK stelt, ten tijde van het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst bekend was met de risico’s van beleg-gen met vreemd vermogen en van door de debetstand gedwongen transacties, betwist A. Daarnaast stelt hij dat hij niet bekend was met de hoge provisiekosten die beheer vol-gens de Premselaar-methode ten tijde van een volatiele markt met zich brengt, en met het valutarisico behorend bij de beleggen in aan buitenlandse beurzen genoteerde effec-ten nu dat risico niet was afgedekt.
Was hij zich van deze risico’s bewust geweest, aldus A, dan had hij de vermogensbe-heerovereenkomst niet gesloten.
A stelt niet, althans de rechtbank leest in zijn stellingen niet, dat hij zich niet bewust was de extra risico’s van beleggen in groeifondsen. Dat NNEK daarin wellicht niet had mo-gen beleggen vanwege strijdigheid met het overeengekomen beheer komt hierna in overweging 4.26 en 4.27 aan de orde.
4.11 A heeft slechts één van zijn effectenportefeuilles aan NNEK in beheer gegeven. Zoals hiervoor onder 4.8 reeds is overwogen, stelt hij dat zijn elders ongebrachte portefeuilles alleen met eigen vermogen waren gefinancierd, en dat dat ook steeds het geval is geble-ven. De volgens de Premselaar-methode ingerichte portefeuille was in het laatste kwar-taal van 1998 verlieslatend (zie onder 1.j). A stelt niet dat hij voor voortzetting van be-heer volgens de Premselaar-methode heeft gekozen omdat de volgens die methode inge-richte portefeuille het eind 1998 beter deed dan zijn anders ingerichte portefeuilles. Ge-zien het ontbreken van de hefboomwerking in die andere portefeuilles ligt naar het oor-deel van de rechtbank ook voor de hand dat deze beter presteerden. Zij gaat er dan ook van uit dat de volgens de Premselaar-methode ingerichte portefeuille het in het laatste kwartaal van 1998 slechter deed dan zijn andere portefeuilles. De rechtbank acht daarom niet geloofwaardig dat A zich er niet van bewust was dat aan beleggen volgens de Prem-selaar-methode meer of andere risico’s zijn verbonden dan wanneer een portefeuille niet met vreemd vermogen wordt gefinancierd en ook overigens niet volgens de Premselaar-methode wordt beheerd. Alle feiten en omstandigheden van dit geval in aanmerking nemend, heeft NNEK ervan mogen uit gaan dat A de oorzaken van de prestatiever-schillen tussen zijn portefeuilles begreep, toen hij besloot haar opdracht en volmacht te verlenen om de portefeuille volgens de Premselaar-methode te beheren.
4.12 Voor zover A (alleen) bedoelt te stellen dat hij de vermogensbeheerovereenkomst niet zou hebben gesloten als hij zich er bewust van was geweest dat de “bodem” van de portefeuille bij beheer volgens de Premselaar-methode sneller wordt bereikt dan bij an-der, behoudender, beheer het geval zou zijn, acht de rechtbank zijn verwijt om dezelfde redenen ongeloofwaardig. NNEK heeft hem voorafgaand aan het sluiten van de vermo-gensbeheerovereenkomst dus niet expliciet en indringend hoeven waarschuwen voor de mogelijke gevolgen van de hefboomwerking en het systeem van gedwongen verkopen in geval van een veranderende debetstand.
4.13 Omtrent de informatieplicht ten aanzien van de negatieve invloed van de transactiekos-ten op de waardeontwikkeling van de portefeuille overweegt de rechtbank als volgt.
De hoogte van de kosten per transactie bestrijdt A niet. Hij erkent dat hij wist dat beleg-gingstransacties geld kosten. Eind 1998 had hij al enkele jaren ervaring met beleggings-portefeuilles en enkele maanden met beheer volgens de Premselaar-methode. Getuige de waardevermindering van laatstgenoemde portefeuille in de laatste maanden van 1998 zullen daarin transacties hebben plaatsgehad. De daarmee gemoeide (provisie)kosten hebben vanzelfsprekend geen gunstige invloed gehad op het toch al negatieve resultaat van die maanden.
In bijlage 2 bij de vermogensbeheerovereenkomst staan de signalen beschreven op ge-leide waarvan volgens de Premselaar-methode aan- en verkooptransacties moeten wor-den verricht.
Reeds gezien zijn onder 1.g aangehaalde aanvulling op artikel 9.3 van de vermogensbe-heerovereenkomst heeft NNEK mogen aannemen dat A wist dat veel beweging in de markt zou leiden tot veel transacties, en dat hij zich ervan bewust was dat (relatief hoge) transactiekosten het resultaat van de portefeuille negatief beïnvloeden. NNEK hoefde A daar, gegeven alle feiten en omstandigheden van dit geval, niet separaat over te informe-ren of voor te waarschuwen.
4.14 Omtrent het valutarisico overweegt de rechtbank dat A niet stelt dat hij niet had begre-pen dat mede zou worden belegd in in andere valuta genoteerde effecten en dat het daarbij behorende risico niet zou worden afgedekt. Hij stelt ook niet dat hij niet wist dat afdekken mogelijk was geweest. In bijlage 1 bij de vermogensbeheerovereenkomst is vastgelegd dat zijn volmacht aan NNEK mede strekt tot het doen van dergelijke beleg-gingen, terwijl niet is vastgelegd dat het valutarisico zou worden afgedekt. A heeft niet weersproken dat algemeen gebruikelijk is dat (zonder afdekking van het valutarisico) op buitenlands beurzen wordt belegd.
Of NNEK desalniettemin gehouden was A te informeren over het valutarisico, tegen-over welk risico overigens het voordeel van risico-spreiding over de internationale beur-zen staat, en over het niet-afgedekt zijn van dat risico, is in zoverre niet relevant dat NNEK er in de gegeven omstandigheden van uit mocht gaan dat A op de hoogte was van de invloed van (niet afgedekte) valutakoersen op vermogenswaarderingen. Hij heeft zich immers gepresenteerd als internationaal opererend ondernemer, woonachtig op Cu-raçao met bezittingen aldaar. De waarde van de Antilliaanse gulden was en is gekoppeld aan de Amerikaanse dollar. A wist dus, althans NNEK mocht menen dat hij dat wist, dat de waarde van zijn Antilliaanse vermogen uitgedrukt in Nederlandse guldens enkel vanwege veranderingen in de valutakoersen van dag tot dag kon verschillen; een valuta-risico.
4.15 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle onderdelen van het verwijt dat NNEK voor-afgaand aan het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst niet heeft voldaan aan haar bijzondere zorgplicht om A te informeren over het risico van (snel) waardeloos worden van de portefeuille in geval van beheer volgens de Premselaar-methode ten tijde van een gestaag dalend markt, tevergeefs zijn voorgedragen.
4.16 A stelt in dit verband nog dat NNEK (Premselaar en Timmer) heeft gezegd dat beleggen volgens de Premselaar-methode het veiligst is en hem met betrekking tot de verliezen van het laatste kwartaal 1998 heeft gerustgesteld en zelfs min of meer heeft verzekerd dat alles wel weer goed zou komen, terwijl het ten opzichte van oktober en november 1998 kleinere verlies in december 1998 sowieso al aanleiding gaf tot vertrouwen in voortgezette toepassing van de methode. NNEK betwist dat dergelijke mededelingen zijn gedaan en volgens C, op de pleidooizitting, is alleen gezegd dat de Premselaar-methode gezien de “bodembeveiliging” de veiligste methode van beleggen met vreemd vermogen is. Wat hiervan ook zij, naar het oordeel van de rechtbank heeft NNEK, in het licht van alle feiten en omstandigheden van dit geval, voldaan aan haar plicht ervoor zorg te dragen dat A de risico’s van beleggen volgens de Premselaar-methode kende. Aangezien voorts vaststaat dat A ondanks de gestelde te optimistisch gebleken uitlatin-gen over de Premselaar-methode het merendeel van zijn portefeuilles niet volgens die methode heeft belegd, kan niet worden aangenomen dat bedoelde uitlatingen A’s risico-bewustzijn zodanig hebben aangetast dat van zijn informed consent geen sprake was. Er bestaat geen rechtsregel die leveranciers van diensten op het gebied van vermogensbe-heer verbiedt die diensten als aantrekkelijk aan te prijzen, mits uiteraard de potentiële cliënt zich daarnaast zodanig van de risico’s bewust is zodat hij zich een weloverwogen oordeel over de voor- en nadelen kan vormen.
De door A in het geding gebrachte syllabus van de cursus “De Premselaar Beleggings-methode voor het ondernemingsgewijs beleggen” is alleen al niet relevant omdat vast-staat dat hij die cursus niet heeft gevolgd en niet is gesteld dat hij de syllabus vooraf-gaand aan de overeenkomst met NNEK heeft bestudeerd.
know your customer beginsel
4.17 Volgens A heeft NNEK geen rekening gehouden met het zijn beleggersprofiel en beleg-gingsdoelstellingen. Voor zover hij NNEK bedoelt te verwijten dat zij zijn profiel niet heeft vastgelegd, is dat verwijt niet terecht aangezien de verplichting daartoe (op grond van de artikel 28 lid 1 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 en ervan uitgaan-de dat deze regeling rechtstreekse werking heeft tussen effecteninstelling en de cliënt) eerst is gaan gelden per 1 januari 2002.
De stellingen omtrent het profiel, te weten dat van een belegger zonder kennis en tijd om zijn portefeuille te beheren , zijn onvoldoende toegelicht dan wel met bewijsstukken onderbouwd om verdere bespreking te behoeven, onder meer nu vaststaat dat A andere portefeuilles wel zelf beheerde. As kwalificatie als belegger daargelaten, de rechtbank heeft uit zijn stellingen niet kunnen destilleren hoe NNEK volgens hem met dit profiel wel rekening had moeten houden.
4.18 Indien en voor zover A met het verwijt betreffende zijn beleggersprofiel bedoelt te illu-streren dat NNEK hem onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico’s verbonden aan beleggen volgens de Premselaar-methode, is het in de overwegingen 4.9 tot en met 4.16 reeds besproken. En voor zover dat niet ook zou gelden voor het verwijt dat NNEK on-voldoende rekening heeft gehouden met zijn beleggingsdoelstellingen, overweegt de rechtbank dat, alle omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen, niet valt in te zien dat onderhavige portefeuille stabiliteit, continuïteit en pensioenvoorziening tot doel had. De enkele omstandigheid dat in bijlage 2 van de overeenkomst onder meer stabili-teit en continuïteit zijn genoemd, maakt in elk geval niet dat A redelijkerwijs heeft mo-gen verwachten dat NNEK de portefeuille anders dan volgens de Premselaar-methode zou gaan beheren. En zoals hiervoor al is overwogen, zijn aan die methode nu eenmaal risico’s verbonden en mocht NNEK A daarmee genoegzaam bekend veronderstellen.
4.19 Dat A, zoals hij stelt, geen pensioenvoorziening had, moge wellicht zo zijn als “pensi-oenvoorziening” wordt gedefinieerd als “een fiscaal vriendelijk opgebouwde aanspraak op een levenslange uitkering vanaf bijvoorbeeld het 60ste levensjaar”, maar deze defini-tie is in het kader van de zorgplicht van NNEK als vermogensbeheerder te beperkt. Waar het om gaat, is of verlies van het aan NNEK in beheer gegeven vermogen zou lei-den tot verlies van de mogelijkheid om op de oude dag redelijkerwijs in het eigen le-vensonderhoud te voorzien. Hierover is in 4.9 reeds het nodige overwogen.
Gezien de andere portefeuilles van A, volgens hem behoudend en prudent beheerd, zijn leeftijd en zijn jaarinkomen en -lasten sluit de rechtbank, in het licht van alle overige feiten en omstandigheden van dit geval, niet uit dat hij met de aan NNEK in beheer ge-geven portefeuille niet alleen niet in zijn pensioen hoefde te voorzien maar ook meer ri-sico (en een grotere kans op vermogensgroei) wilde nemen dan bij een pensioendoel-stelling passend zou zijn. Gezien de gemotiveerde betwisting van NNEK had het althans op de weg van A gelegen om nadere toe te lichten dan wel met bewijsstukken te onder-bouwen dat hij met de portefeuille in zijn pensioen heeft bedoeld te voorzien. Dergelijke onderbouwing en bewijsstukken ontbreken echter.
consolidatie
4.20 Voor het verwijt dat NNEK is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 25 april 2000, waarvan A stelt en NNEK betwist dat het een consolidatieovereen-komst is, althans dat NNEK ten onrechte heeft nagelaten om tot consolidatie over te gaan, bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen goede grond. Het is in beginsel aan de belegger zelf om te beslissen of en in hoeverre hij wil consolideren (behaalde beleg-gingswinsten “nemen” door ze uit de in beheer gegeven portefeuille te halen). A heeft naar dit beginsel ook gehandeld, zoals volgt uit de onder 1.q vermelde onttrekkingen. Uit geen van de overgelegde bewijsstukken blijkt bovendien dat NNEK zelfstandig vermogen buiten de door haar beheerde portefeuille kon stellen, terwijl artikel 13 van Pro de beleggingsovereenkomst luidt: “NNEK is niet gemachtigd of anderszins bevoegd over de geld- en effectenrekeningen van Cliënt te disponeren”.
schadebeperking en zorgplicht tijdens het vermogensbeheer
4.21 Onder deze noemer verwijt A NNEK onder meer dat zij gedurende de vermogensbe-heerrelatie een (doorlopende) waarschuwingsplicht heeft geschonden. Bovendien is NNEK ten onrechte haar vertrouwen in de Premselaar-methode aan hem blijven opdrin-gen, zelfs toen hij in januari 2001 blijk gaf van zeer ernstige bezorgdheid over de nega-tieve ontwikkelingen op de beurs en in zijn portefeuille, aldus A. In de plaats daarvan had NNEK hem moeten wijzen op de mogelijkheid van stoppen met de methode dan wel de debetstand te verlagen en in elk geval moeten voorkomen dat hij vanaf januari 2001 vermogen zou bijstorten.
4.22 Zoals hiervoor is overwogen ten aanzien van het consolideren is A zelf in staat gebleken om te beslissen vermogen aan de portefeuille te onttrekken en om vermogen anders te beleggen; in effectenportefeuilles, onroerend goed of in ondernemingen. Vast staat dat hij door NNEK van de ontwikkelingen in de portefeuille steeds op de hoogte is gehou-den (zie onder 1.m). De onder 1.s aangehaalde fax (“wellicht vindt er ooit nog omslag plaats”) wekt de indruk dat A zich in elk geval in februari 2002 bewust was van het feit dat positief rendement van de portefeuille niet zeker is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in het licht van alle overige feiten en omstandigheden van dit geval en daargelaten of NNEK A al dan niet heeft gewezen op de mogelijkheid van geheel of ge-deeltelijk stoppen met het overeengekomen beheer, niet in te zien dat NNEK ermee re-kening heeft moeten houden dat A zich daarvan op eerdere momenten niet bewust was.
Dat hij vermogen in de portefeuille heeft bijgestort, zoals hij voor het eerst bij pleidooi (duidelijk) doet stellen, kan NNEK niet worden verweten aangezien ook hiervoor geldt dat NNEK ervan mocht uitgaan dat hij dat deed op basis van informed consent.
4.23 Ook als A wordt gevolgd in zijn, door NNEK betwiste, stelling dat de frequent door hem geuite bezorgdheid over de ontwikkeling van de portefeuille door NNEK werd “weggewuifd” met de mededeling dat het allemaal goed zou komen, kan niet worden geoordeeld dat NNEK is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht. In het meest vergaande geval kan het uiten van bezorgdheid worden opgevat als het vragen van advies over het al dan niet voortzetten van het beheer volgens de Premselaar-methode, in welk geval NNEK uiteraard ook gehouden zou zijn haar bijzondere zorg-plicht jegens A na te komen. Maar nu NNEK er reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vanuit mocht gaan dat A adequaat over de risico’s van de Premselaar-methode was geïnformeerd, mocht zij daarvan op een later moment ook/nog steeds uit-gaan. Dit temeer nu A met het verstrijken van de tijd alleen maar meer ervaring had ge-kregen met de gevolgen van beheer volgens de Premselaar-methode, ook vergeleken met de resultaten van zijn andere portefeuilles. Dat zijn bereidheid en vermogen om het risico te lopen gedurende het door NNEK gevoerde beheer is veranderd, is niet, althans niet concreet en onderbouwd genoeg, gesteld.
provisiekosten
4.24 Het verwijt dat NNEK A voorafgaand aan de vermogensbeheerovereenkomst niet over de relatief hoge provisie- en andere beheerskosten heeft geïnformeerd, is in overweging 4.13 reeds besproken. Dat NNEK de transacties alleen heeft verricht met de bedoeling hem daarvoor kosten in rekening te kunnen brengen (churning), stelt A niet. Hij stelt ook niet dat NNEK meer transacties heeft verricht dan die waartoe zij op basis van de in bijlage 2 bij de beleggingsovereenkomst weergegeven signalen (de debetstand) genoopt werd. De verwijten aangaande de kosten zijn dan ook ten onrechte voorgedragen.
distantie
4.25 Bij conclusie van dupliek merkt NNEK terecht op dat A bij repliek niet wezenlijk rea-geert op hetgeen NNEK bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd tegen het verwijt dat zij bij de uitvoering van de beleggingsovereenkomst onvoldoende distantie heeft betracht. Deze grondslag kan hier verder onbesproken blijven nu A er bij pleidooi ook niet meer op is teruggekomen, en de stelling dat NNEK gedurende het door haar ge-voerde vermogensbeheer had moeten ingrijpen en zijn bezorgdheid niet had mogen af-wimpelen reeds is inbegrepen in de hiervoor besproken verwijten.
grenzen van het overeengekomen beheer
4.26 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de verschillende delen (“hoofd”, “romp” en “benen”) van de portefeuille steeds in de overeengekomen, in bij-lage 2 bij de vermogensbeheerovereenkomst vermelde, verhouding tot elkaar hebben gestaan en of er (voldoende) spreiding over sectoren in was aangebracht. Ook in geschil is of de “romp” van de portefeuille voldoende defensief was, waarbij een rol speelt dat partijen de woorden “defensieve fondsen” verschillend definiëren en dat zij de vraag of een portefeuille altijd (voldoende) spreiding over sectoren moet bevatten en zo ja, of daarvan in dit geval sprake was, verschillend beantwoorden. A onderbouwt zijn stellin-gen hieromtrent onder meer met verwijzing naar rapporten van de hiervoor onder 2.4 vermelde deskundigen, NNEK haar verweren met verwijzing naar berichten van haar deskundige F.
4.27 Met NNEK is de rechtbank van oordeel dat het rapport van E, gedateerd 15 maart 2005 en als productie 51 ter gelegenheid van de pleidooizitting in het geding gebracht, veel eerder opgesteld en overgelegd had behoren te worden. Dit rapport kan dan ook alleen dienen ter adstructie van feiten die A in de processtukken voorafgaand aan het zijdens hem gehouden pleidooi ook al heeft gesteld. De hierboven omschreven stellingen aan-gaande overschrijding van de overeengekomen grenzen van het beheer behoren daartoe. Nu NNEK nog niet in de gelegenheid is geweest om op bedoeld rapport van E te reage-ren, zal zij daartoe alsnog in staat worden gesteld. Vervolgens zal mogelijk ofwel aan een van partijen bewijs worden opgedragen van de stellingen omtrent de vraag of NNEK het beheer heeft gevoerd op de wijze zoals overeengekomen, ofwel de rechtbank hierover nadere deskundige voorlichting behoeven. Uitgangspunt is dat de in bijlage 2 bij de vermogensbeheerovereenkomst vermelde percentages geen resultaatverplichtin-gen betreffen maar richtlijnen zijn en – anders dan de debetstand dat is - geen zelfstan-dige indicatoren voor aan- of verkoop.
4.28 Indien en voor zover komt vast te staan dat As stellingen omtrent overschrijding door NNEK van de grenzen van het overeengekomen beheer juist zijn, is NNEK in beginsel aansprakelijk voor de schade die A daardoor heeft geleden. De omvang van die schade zal moeten worden begroot door de werkelijke waarde van de portefeuille op 31 mei 2002 te vergelijken met de waarde die de portefeuille op die dag zou hebben gehad als het beheer wel conform bijlage 2 van de overeenkomst was uitgevoerd.
eigen schuld van A
4.29 NNEK heeft de vordering subsidiair bestreden met de stelling dat de schade geheel, al-thans gedeeltelijk, het gevolg is van aan A toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld). Indien en voor zover echter komt vast te staan dat NNEK zich niet aan de over-eengekomen grenzen van het beheer heeft gehouden, is er in beginsel geen reden de schade die A dientengevolge heeft geleden geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening te laten. Dat A zich met het beheer zou hebben bemoeid door bijvoorbeeld de aankoop van de onder 1.n genoemde groeifondsen voor te stellen, maakt dit niet anders. NNEK stelt niet dat de voorstellen niet binnen het overeengekomen beheer vallen en ook niet dat A heeft ingestemd met afwijking van dat beheer. NNEK heeft ook geen andere ter zake doende omstandigheden gesteld op basis waarvan (een deel van) de zo nodig vast te stellen schade die het gevolg is overschrijding van de grenzen van het beheer, aan A zou moeten worden toegerekend.
deskundigenkosten
4.30 De kosten van D komen niet voor vergoeding in aanmerking. A stelt bij conclusie van repliek aan diens werkzaamheden € 9.149,89 te hebben besteed, onder overlegging van een één pagina grote, niet ondertekende en niet gedateerde “Beschouwing van het do-cument “ratio en zin van de methode Premselaar” door D”. Onder nummer 57 van de pleitnota van A’s raadsman wordt wel uitgeweid over werkzaamheden van D, maar be-doelde passage kan, alleen al omdat de raadsman ervan heeft afgezien deze uit te spre-ken, bij de beoordeling geen rol spelen. Nu bovendien van enige factuur van D niet is gebleken, is er geen reden A toe te laten tot het bewijs dat met diens inschakeling kosten waren gemoeid, laat staan het gevorderde bedrag.
De beslissing over de gevorderde kosten van E in verband met het eerst ter gelegenheid van pleidooi in het geding gebrachte rapport, zal worden aangehouden.
4.31 De rechtbank ziet aanleiding hoger beroep tegen dit tussenvonnis mogelijk te maken.
BESLISSING
de rechtbank
- verwijst de zaak naar de rol van 29 juni 2005 voor het nemen van een akte aan de zijde van NNEK, met het in overweging 4.27 omschreven doel;
- stelt hoger beroep tegen dit vonnis open;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen op 1 juni 2005 door mrs. G.H. Marcus, C.H. Rombouts en Q.R.M. Falger, leden van genoemde kamer van deze rechtbank, in aanwezigheid van de griffier.