3. Waardering van het bewijs
3.1 Ten aanzien van het gebruikmaken van een vals geschrift
3.1.1 Al dan niet een bijlage
Door de raadsman van verdachte is betoogd dat document D 3203 geen bijlage zou zijn, doch het belastingformulier zelf zou betreffen. Hij heeft daarbij verwezen naar de verklaring van de belastingadviseur van verdachte dat in deze verzuimd was de mantel van het originele formulier mee in te dienen, zodat de inspecteur schriftelijk is verzocht de bijlage als het originele aangifteformulier aan te merken.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Vaststaat dat het desbetreffende stuk een zogenoemd quasi-formulier is, zoals door de belastingadviseur zelf wordt opgemaakt, om, tezamen met de mantel van het originele aangifteformulier, te worden ingediend. De omstandigheid dat dit laatste niet is gebeurd, noch de omstandigheid dat schriftelijk door de belastingadviseur is verzocht dit stuk als het originele aangifteformulier aan te merken, maken het quasi-formulier tot iets anders dan waarvoor het bedoeld was, namelijk om als bijlage bij het aangifteformulier te dienen. Daar waar een bijlage bij een aangifteformulier een onjuiste weergave van de werkelijkheid is, is sprake van een vals document.
3.1.2 Al dan niet inkomsten uit beleggingen
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat het hiervoor bedoelde document niet als vals is aan te merken, nu inkomsten uit beleggingen onbelast zijn.
De rechtbank verwijst naar de hierna onder 3.3.4 te geven motivering van haar oordeel dat de daar bedoelde door verdachte ontvangen bedragen niet als winsten op aandelentransacties worden aangemerkt. Dat betekent dat die bedragen uit dien hoofde niet zijn vrijgesteld van inkomstenbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank, onder verwijzing naar het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1984 (NJ 1985, 320), hadden deze bedragen - als irreguliere inkomsten uit of in verband met de dienstbetrekking - dan ook in de aangiftes inkomstenbelasting van [verdachte] moeten worden opgenomen.
3.2 Ten aanzien van het niet doen van een juiste en/of volledige aangifte
De raadsman heeft aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat verdachte over het jaar 1997 een onjuiste aangifte voor de vermogensbelasting heeft gedaan, nu nergens uit blijkt dat verdachte op de relevante peildatum, 1 januari 1997, de van [S.] (verder ook te noemen: [S.]) ontvangen gelden nog voorhanden had.
Dit verweer slaagt, zodat verdachte ter zake zal worden vrijgesproken.
3.3 Ten aanzien van de niet-ambtelijke omkoping
De raadsman heeft bij pleidooi uitvoerig betoogd dat de telastegelegde niet-ambtelijke omkoping niet kan worden bewezen. De rechtbank zal ter beoordeling van dit verweer eerst nagaan wat de bedoeling van de wetgever is geweest bij de invoering van artikel 328ter Sr. Vervolgens zal de rechtbank, uitgaande van deze bedoeling, op grond van de door haar als vaststaand aan te nemen omstandigheden en de stellingen van verdachte beoordelen of dit verweer slaagt.
3.3.1 Totstandkoming en strekking van artikel 328ter Sr
De wetgever heeft in 1967 strafbaar gesteld het handelen of nalaten ten behoeve van een derde door een werknemer of een lasthebber in het kader van een arbeids/lastgevingsver-houding tegen enigerlei vorm van beloning, waarvan de werkgever/lastgever in strijd met de goede trouw niet op de hoogte werd gebracht.
Blijkens de wetsgeschiedenis is deze strafbaarstelling ingegeven door de vrees van de wetgever voor verval van de publieke moraal. Het vertrouwen dat een werkgever of lastgever een werknemer of lasthebber moet schenken zal toenemen waar bevoegdheden meer worden gedelegeerd en specialisatie binnen ondernemingen voortschrijdt. In een maatschappij waarin de welvaart toeneemt, zo overwoog de wetgever, zal de verleiding toenemen om zich op normatief onregelmatige wijze bezit toe te eigenen. Wanneer daartegen niet strafrechtelijk kon worden opgetreden, zo vreesde de wetgever, dreigde omkoping een maatschappelijk geaccepteerd verschijnsel te worden waarmee een verzwakking van de publieke moraal gepaard zou gaan, nu was gebleken dat niet iedereen het moreel verwerpelijke van dergelijk handelen aanstonds inzag. Voorts achtte de wetgever bescherming van vertrouwensverhoudingen bij het vervullen van contracten, meer in het bijzonder in de dienstbetrekking, van openbaar belang.
Voorop stond derhalve het waarborgen van de zuiverheid van de dienstbetrekking. Een ondergeschikte rol speelde het belang van de eerlijkheid van de economische mededinging. Mede in verband met een preventieve werking die diende uit te gaan van deze strafbaarstelling, werd daaraan een hoge geldboete gekoppeld.
De wetgever heeft voorts met zoveel woorden overwogen dat het delict zich niet leende voor vervolging niet anders dan op klachte. Het openbaar belang vergde vervolging en van werkgevers hoefden geen aangiftes te worden verwacht, gelet op de negatieve publiciteit die dat zou meebrengen voor het bedrijf en op het mogelijk aan het licht komen van een gebrek aan controle of een onjuist beleid van de werkgever. Daarnaast valt in de toelichting op het wetsvoorstel te lezen dat men tevens het achterwege blijven van aangiftes vreesde, omdat werkgevers ook niet altijd de verwerpelijkheid van het strafbaar gestelde handelen zouden inzien.
3.3.2 Uitgangspunten
De rechtbank gaat uit van het volgende:
de in de agenda van [S.] voorkomende aanduidingen "PA" en "RP" refereren
aan respectievelijk de verdachte en de verdachte [medeverdachte] (hierna tezamen ook wel genoemd: verdachten)
beide verdachten hebben meer dan eens geld van [S.] ontvangen
de ontvangst van dit geld stond in verband met door [S.] verrichte effectentransacties
verdachten konden op grond van hun reguliere werkzaamheden inschatten in welke fondsen transacties interessant zouden kunnen zijn
beide verdachten wezen [S.] op de mogelijkheid van het doen van deze transacties, hetzij rechtstreeks, hetzij via elkaar of na consultatie van elkaar
wanneer [S.] deze transacties uitvoerde, deed hij dit op naam van Financial Trading & Consultancy Ltd. (verder te noemen: FTC)
daarnaast was FTC ook een reguliere klant van Credit Suisse First Boston (Europe) Limited (verder te noemen: CSFB) en Oudhof Effecten N.V. (verder te noemen: Oudhof)
[S.] heeft deze transacties uitgevoerd via Oudhof, waar [verdachte] - en [medeverdachte] gedurende enige tijd - werkzaam was
ook heeft [S.] gehandeld via CSFB, toen [medeverdachte] daar werkzaam was
verdachten wisten dat [S.], wanneer hij handelde naar aanleiding van hun ideeën, handelde via FTC
wanneer de transacties via Oudhof liepen, had [verdachte] inzicht in de aan- en verkoopkoersen die FTC realiseerde
hetzelfde geldt voor [medeverdachte] wanneer een transactie via CSFB liep
verdachten hebben hun werkgevers niet op de hoogte gesteld van deze vorm van handel waaruit zij voordeel genoten
[S.] heeft om hem moverende redenen (vele van) de op advies van verdachten op naam van FTC verkregen effecten via Bank Bangert Pontier (BBP) doorverkocht aan de door hem beheerste vennootschappen Kilgarvan, Commodity en Lucmare, welke effecten daarna zijn teruggekocht door FTC
niet is komen vast te staan dat verdachten van deze tussenstap op de hoogte waren
niet is komen vast te staan dat er gebreken kleven aan de transacties van FTC met derden, niet zijnde BBP en de achterliggende vennootschappen.
3.3.3 De visie van verdachte
Verdachte heeft verklaard dat hij handelde in het kader van een informeel beleggingsclubje, bestaande uit [medeverdachte], hemzelf en [S.]. [medeverdachte] en verdachte leverden de ideeën voor transacties, [S.] zorgde voor de uitvoering en de benodigde financiële middelen. [S.] was volkomen vrij al dan niet actie te ondernemen op basis van de door verdachte en [medeverdachte] aangedragen ideeën. Voor hen was en bleef onduidelijk wat [S.] met die ideeën deed. Bleek dat het beleggingsclubje op enig moment winst had geboekt, dan werd dit gedeeld; ook verliezen werden gezamenlijk gedragen, aldus verdachte.
3.3.4 Wel of geen beleggingsclub
De rechtbank is, mede op grond van de hiervoor weergegeven uitgangspunten, van oordeel dat hetgeen verdachte heeft beschreven geen beleggingsclub is. Er is niet gebleken van duidelijke afspraken tussen de deelnemers aan de vermeende beleggingsclub, zoals bijvoorbeeld over het verrichten van bepaalde transacties. Verdachte heeft zelfs aangegeven niet eens te weten of er wel of niet gehandeld zou worden, laat staan in welke omvang of onder welke voorwaarden. Afspraken over het delen van verlies of het vergoeden dan wel verrekenen van rente en kosten, als die er al waren, zijn niet op schrift gesteld. Dat [S.] met verliezen, rente en kosten wel rekening heeft gehouden bij het vaststellen van de aan verdachte te betalen vergoedingen blijkt immers alleen uit aantekeningen in zijn agenda’s. De inhoud daarvan kent verdachte naar eigen zeggen niet, zodat hij daaraan ook geen aanspraken kon ontlenen. Gelet hierop, en op het feit dat verdachte zelf geen fondsen voor het doen van transacties beschikbaar heeft gesteld, komt de rechtbank voorts tot de conclusie dat verdachte geen financieel risico heeft gelopen anders dan dat - zonder dat hij wist tot welk bedrag - zijn beloning in verband met geleden verliezen kon worden verminderd. De door verdachte als ontvangen erkende bedragen kunnen door hem dan ook niet worden gerelateerd aan concrete transacties en niet als winst op effectentransacties worden aangemerkt.
3.3.5 Al dan niet in dienstbetrekking
De omstandigheid dat verdachte een percentage van de aandelen bezat van de vennootschap waarvoor hij werkzaam was, staat voorts niet in de weg aan het aannemen van een dienstbetrekking tussen hem en die vennootschap. Het bestaan hiervan is overigens ook nimmer door verdachte ontkend. Een dienstbetrekking wordt aangenomen wanneer is voldaan aan de volgende drie elementen:
- het bestaan van een gezagsverhouding
- het bestaan van een verplichting tot persoonlijke dienstverrichting
- het bestaan van een verplichting tot loonbetaling.
Niet is gebleken dat aan een van deze elementen niet zou zijn voldaan. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat verdachte als 15%-aandeelhouder een zodanige positie innam, dat van een gezagsverhouding niet meer gesproken zou kunnen worden.
3.3.6 Verzwijgen al dan niet te goeder trouw
De rechtbank overweegt voorts dat het aannemen van giften van een derde door een werknemer onder omstandigheden te goeder trouw kan zijn, als door de wetgever destijds is voorzien. Gelet op de omstandigheden van dit geval echter, als hiervoor onder 3.3.2 en 3.3.4 geschetst, en met name op de duur van het handelen van verdachte en de omvang van de door hem ontvangen giften kan het verzwijgen hiervan tegenover de werkgever niet als te goeder trouw worden aangemerkt. De rechtbank stelt daarmee tevens vast dat de vraag of er nu wel of niet regels over het melden van handelen op eigen naam intern op schrift waren gesteld, in deze niet relevant is.
3.3.7 Conclusie
Het vorenstaande brengt mee dat de rechtbank het plegen van het misdrijf van 328ter Sr zoals dit door de wetgever is bedoeld - als hiervoor onder 3.3.1 weergegeven - bewezen acht. De door verdachte ontvangen bedragen dienen dan ook te worden aangemerkt als giften als bedoeld in dat artikel. Dat niet is gebleken van een (directe) benadeling van de werkgever dan wel enige derde, doet hier niet aan af, nu dit geen vereiste is voor het aannemen van niet-ambtelijke omkoping. Hetzelfde geldt voor de vraag of de werkgever het handelen van
verdachte al dan niet als onjuist aanmerkt.
3.4 Ten aanzien van de criminele organisatie
Ter zake van de onder 4. telastegelegde criminele organisatie overweegt de rechtbank nog het volgende. Nu de daarin genoemde personen gedurende geruime tijd in een gestructureerd samenwerkingsverband als door hen omschreven hebben geopereerd, welk opereren als passieve dan wel actieve omkoping in de zin van artikel 328ter Sr, meermalen gepleegd, dient te worden aangemerkt, is er sprake van een organisatie die tot doel heeft het plegen van misdrijven.