Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 416087 EJ VERZ 12-5857
Beschikking d.d. 4 oktober 2012 in de zaak van:
De stichting STICHTING ONDERWIJSCENTRUM TWENTE
gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo (O)
verzoekster, hierna Edith Stein te noemen,
gemachtigde: mr. P.P.M. Wijnands, advocaat te Utrecht
tegen
[Verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder, hierna [verweerder] te noemen,
gemachtigde: mr. F.E.R.M. Lathouwers, verbonden aan AOb-Algemene Onderwijsbond
te Utrecht
1. de procedure
Deze blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties van Edith Stein, als bedoeld in artikel 7: 685 BW, door de griffie ontvangen op 31 augustus 2012;
- het verweerschrift met producties aan de zijde van [verweerder], ontvangen door de griffie op 18 september 2012;
- de bij brief van 18 september 2012 namens Edith Stein nagezonden productie;
- de aantekeningen gemaakt van de zitting van 24 september 2012, waar namens Edith Stein de heren [M] (voorzitter College van Bestuur) en [A] (leidinggevende van [verweerder]) zijn verschenen, bijgestaan door mr. Wijnands en waar [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Aarts. Mr Wijnands heeft gepleit overeenkomstig zijn pleitaantekeningen. Voor het overige heeft de griffier van de zitting aantekening gemaakt.
Vervolgens is de zaak verwezen voor het geven van een beschikking.
2. de feiten
De navolgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, danwel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen.
2.1 [Verweerder], geboren [1968], is met ingang van 1 april 1997 in dienst getreden van Edith Stein, aanvankelijk als medewerker informaticabeheer en sinds 1 april 2002 als netwerkbeheerder. In die functie is [verweerder] werkzaam binnen de dienst Facilitaire zaken. De heer [A] is zijn leidinggevende.
Het salaris van [verweerder] bedroeg laatstelijk € 3740,63 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en 13e maand uitkering.
2.2 In verband met de aanschaf van nieuwe computers per 1 januari 2013 heeft Edith Stein besloten 55 computers die in gebruik zijn bij het onderdeel MLO (multifunctionele leeromgeving) te vervangen.
2.3 In het verleden werden oude computers en/of daaraan gelieerde apparatuur wel eens bij 'de deur' van de school gezet en konden die gratis worden afgehaald.
Zo werd op 9 februari 2010 aan studenten en collega's het volgende gemaild:
"Beste student en collega,
Bij beheer informatica (H.2.03) zijn een aantal spullen gratis af te halen voor de liefhebber (s) […]
Na morgen 10-02-2010 16.00 uur worden deze spullen verwijderd.
groet,
[verweerder]"
2.4 Naar aanleiding van deze mail heeft de directeur van Edith Stein, [K], op 9 februari 2010 de navolgende mail verstuurd aan de heer [A]:
" Dag [A],
Even in reactie op onderstaande: hoe kan het dat er bijna nieuwe spullen worden weggegeven? Maak me ook zorgen over hoe dit overkomt in een tijd dat we veel moeten communiceren over bezuinigingen. Is vast een verhaal bij, hoor ik dat even op hoofdlijnen? "
2.5 De heer [A] heeft deze mail op 9 februari 2010 doorgestuurd aan [verweerder] met de volgende tekst:
"[verweerder]
ter info.
Moeten we niet meer doen. Iedereen snapt hier niets van.
Heb hier al op gereageerd.
[A]".
2.6 In 2011 heeft [verweerder] in overleg met Edith Stein (in de persoon van [A]) een aantal oude computers afgevoerd waarvan een deel ging naar het goede doel, gekozen door Edith Stein, zijnde Terre des Hommes en [verweerder] in overleg met Edith Stein de overige computers heeft afgevoerd voor een goed doel in Polen.
2.7 Op maandag 23 juli 2012 heeft [verweerder] aan zijn leidinggevende de volgende e-mail gestuurd:
"Beste [A],
Zoals gewoonlijk zorg ik bijna altijd voor de afvoer van oude computers. Nu we weer computers moeten vervangen, zou ik graag nu ook weer hier voor willen zorgen. Is dat goed?
De te vervangen computers zijn nu zeven jaar oud dus qua waarde helemaal niets meer. (Uiteraard zonder monitor want die blijven staan)
groet,
[verweerder]
2.8 Naar aanleiding van deze mail is er contact tussen partijen geweest. Niet duidelijk is of dat per mail of (ook) per telefoon is geweest en wat er precies tussen partijen is gecommuniceerd.
2.9 [Vrweerder] heeft op 25 juli 2012 een advertentie geplaatst op Marktplaats.nl waarbij hij te koop aanbiedt
"HP/Compag DC5100 SFF Pentium 4 met Intel SSD Disk voor de vraagprijs van € 125,-"
In de advertentie staat voorts onder meer:
"Meerdere verkrijgbaar:Perfect voor kantoren en scholen.
Deze computer heeft een SSD Disk en geen Hard Disk. Een SSD disk is eigenlijk een soort geheugenkaart.
Door de SSD Disk is deze computer velen malen sneller dan een conventionele Hard Disk. SSD Disks zijn de nieuwe vervangers van de conventionele Hard Disks.
Deze computer kan prima gebruikt worden voor een eerste computer maar ook als tweede computer.
De software is compleet nieuw geïnstalleerd waardoor je een schone en feilloos werkende computer hebt.
Het besturingssysteem is Windows XP met Service Pack 3. Alle meest gebruikte programma's zijn geïnstalleerd. Ook is open Office geïnstalleerd, de gratis vervanger van Microsoft Office.
Deze computer is dan ook klaar voor onder andere internet zonder eerst nog allerlei software en programma's te moeten installeren.
[,,,]
Een prima computer die het nog lang zal doen."
2.10 Op vrijdag 27 juli 2012 heeft [A] aan [verweerder] het volgende gemaild:
" Beste [verweerder],
Is het waar dat de oude PC's door jou op marktplaats worden aangeboden. Dat is niet de bedoeling. Ga ervan uit dat ze naar goede doelen gaan. Is het wel zo dan moeten de PC's terug naar Edith Stein. Ook de opbrengst van de al eventueel verkochte PC. Dit kan echt niet.
[A]"
2.11 [verweerder] heeft daarop diezelfde dag het volgende teruggemaild:
" Beste [A],
Veel geef ik er weg aan kennissen en mensen die zo'n ding wel graag willen hebben. Er zit nog behoorlijk veel werk aan wat ik graag doe. Als ik na een half jaar nog een paar heb staan waar ik niet meer van af kom dan gaan deze in de verkoop. Let wel deze zijn nog geen 20,- waard (er zit niet eens een monitor bij) ondanks dat ik er veel tijd ingestoken heb. Velen zijn naar Polen gegaan. Die € 20 is puur voor het werk wat ik ermee heb niets meer dan dat.
Maar goed, ik zal ze morgen terugbrengen want dan moet ik hier toch nog twee dagen zijn om het werkje op locatie af te maken. Dit i.v.m. de aankomende herkansingweek.
Ben je vanmiddag nog op de barbecue?
Goed,
[verweerder]"
2.12 Bij e-mail van zaterdag 28 juli 2012 heeft [verweerder] een nadere toelichting gegeven aan de directeur, [e] en zijn leidinggevende, [A]. [Vrweerder] heeft, kort samengevat, aangegeven dat hij reparatiekosten maakt en tijd investeert om de computers geschikt te maken voor Polen en hij in het verleden nooit een computer op Marktplaats.nl heeft gezet. [Verweerder] geeft aan dat hij een deel aan Terre des Hommes heeft gegeven, een deel naar Polen heeft afgevoerd en een paar aan bekenden heeft gegeven of aan mensen die het niet zo breed hebben. [Verweerder] heeft alle computers terug gebracht naar Edith Stein.
2.13 Bij schrijven van 23 augustus 2012 heeft Edith Stein [verweerder] met gebruikmaking van Hoofdstuk P disciplinaire maatregelen/schorsing, artikel P-1 schorsing, van de cao-hbo 2010-2012 geschorst. Het schorsingsbesluit is toegelicht bij schrijven van 24 augustus 2012. Uit de gegeven toelichting blijkt dat Edith Stein [verweerder] heeft geschorst in verband met het feit dat hij de computers die bedoeld waren voor een goed doel op Marktplaats.nl heeft aangeboden voor een prijs van € 125,- per stuk, terwijl hij daarvoor geen toestemming had met de kennelijke bedoeling om deze computers te gelde te maken en de opbrengst voor zichzelf te behouden.
2.14 In 2008 heeft [verweerder] een berisping gehad vanwege de indiening van een te hoge, onjuiste declaratie.
3. het geschil
3.1 het verzoek
Edith Stein verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens gewichtige redenen, primair een dringende reden, subsidiair wegens verandering van omstandigheden te ontbinden, kosten rechtens.
Edith Stein heeft, kort samengevat, aan haar verzoek de grondslag gelegd dat [verweerder] het vertrouwen ernstig heeft beschaamd doordat hij, wetende dat Edith Stein de computers niet meer 'aan de straat wilde zetten' en deze alleen nog via goede doelen wilde afvoeren, onder het voorwendsel de computers aan goede doelen te verstrekken, deze op Marktplaats.nl te koop heeft aangeboden met de kennelijke bedoeling de opbrengst daarvan voor zichzelf te behouden. [Verweerder] wist dat hij de computers naar een goed doel moest afvoeren. Zijn leidinggevende, [A], heeft [verweerder] naar aanleiding van zijn verzoek gebeld en dat duidelijk medegedeeld.
3.2 het verweer
[Verweerder] heeft tegen de verzochte ontbinding verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, en subsidiair, voor het geval tot ontbinding mocht worden overgegaan, te bepalen dat Edith Stein aan [verweerder] een vergoeding dient te betalen van € 89.703,64 en de ontbinding uit te spreken met inachtneming van de fictieve opzegtermijn.
[Verweerder] heeft aan zijn verweer, kort samengevat, de grondslag gelegd dat Edith Stein geen duidelijk beleid heeft dat computers alleen aan goede doelen mogen worden afgevoerd. [Verweerder] stelt dat hij op zijn verzoek weer voor afvoer van de computers te mogen zorgdragen, een reactie van zijn leidinggevende, [A] heeft gehad, die enkel als voorwaarde stelde dat er tenminste 15 naar Terre des Hommes zouden gaan. Verdere restricties zijn niet gegeven. [Verweerder] heeft slechts twee computers via Marktplaats.nl te koop aangeboden en per abuis is daarbij een verkeerde vraagprijs vermeld. Er had geen vraagprijs van € 125,-, maar van € 25,- moeten staan. [Verweerder] heeft twee computers willen verkopen met de bedoeling om uit de opbrengst daarvan onderdelen te kopen voor andere computers teneinde die te repareren en geschikt te maken, alvorens ze naar Polen of naar Terre des Hommes te kunnen afvoeren. Van zelfverrijking of het doel daartoe, is geen sprake geweest.
4. de beoordeling
4.1 Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een situatie ter zake waarvan in de wet enig opzegverbod is neergelegd.
4.2 Vaststaat dat Edith Stein [verweerder] in 2010 heeft laten weten dat het niet (meer) de bedoeling is dat computers 'zomaar' worden weggegeven. Het jaar daarop, in 2011, heeft [verweerder] alle computers van school, in overleg met [A], aan goede doelen gegeven, te weten Terre des Hommes en Polen (en kennelijk, zo blijkt uit de mail van [verweerder] van zaterdag 28 juli 2012, aan wat kennissen en vrienden die een computer voor kinderen nodig hadden en/of het niet breed hadden.
[Verweerder] heeft middels zijn verzoek van 23 juli 2012, gericht aan zijn leidinggevende [A], hoewel niet expliciet zo opgeschreven, de suggestie gewekt dat hij de computers weer op dezelfde wijze als in 2011 zou afvoeren, te weten door ze af te staan aan 'goede doelen'. In ieder geval heeft [A] daarop, gelet op de mail met het verzoek en de gang van zaken de jaren er voor, mogen vertrouwen.
In het ongewisse blijft wat de reactie van [A] op de e-mail 23 juli 2012 precies is geweest. Partijen verschillen daarover van mening. Edith Stein stelt dat [A] [verweerder] heeft gebeld en nadrukkelijk heeft gezegd dat het de bedoeling is dat 15 computers naar Terre des Hommes gaan en de andere computers naar Polen. [verweerder] heeft gesteld dat enkel als voorwaarde is gesteld dat 15 computers naar Terre des Hommes zouden moeten gaan en verder geen instructies of restricties zijn gegeven.
4.3 Omdat [verweerder] geen gebruik meer van zijn e-mailbox heeft mogen maken, noch in de gelegenheid is gesteld door Edith Stein daar eenmalig gegevens uit te halen nodig voor zijn verdediging, is op verzoek van de kantonrechter ter zitting zowel ingelogd in de mailbox van [verweerder] als in die van [A]. Er is geen reactie van [A], verzonden aan [verweerder], in antwoord op diens mail van 23 juli 2012, aangetroffen. Opmerkelijk is wel dat ook de mail van 23 juli 2012 van [verweerder], verzonden aan [A], niet meer terug te vinden was. De oorzaak daarvan kan de kantonrechter niet vaststellen, te meer niet omdat berichten verzonden van een smartphone niet in de e-mailgegevens op een computer zichtbaar zijn en mogelijk van verzending per smartphone sprake is geweest.
Nu in deze procedure niet kan komen vast te staan wat er precies voor reactie is gegeven naar aanleiding van de e-mail van 23 juli 2012 met het verzoek van [verweerder] om de computers weer te mogen afvoeren, en derhalve niet duidelijk is of [verweerder] in strijd heeft gehandeld met een expliciete opdracht, is de kantonrechter van oordeel dat er geen grond is voor ontbinding wegens een dringende reden.
4.4 Ook indien, anders dan door Edith Stein is gesteld, niet expliciet is gezegd dat alle computers naar een goed doel moesten, maar alleen is gezegd 'in ieder geval 15 stuks naar Terre des Hommes' , had [verweerder] moeten begrijpen dat het in ieder geval niet de bedoeling was dat hij niet, zonder overleg en/of voorafgaande toestemming, enkele computers van Edith Stein, gefinancierd met publieke geldmiddelen, zelf via Marktplaats.nl kon verkopen. [Verweerder] had gevraagd ze weer te mogen 'afvoeren', dat is echt wat anders dan vragen 'ze te mogen hebben en verkopen'.
Als het al zo is, zoals door [verweerder] is aangevoerd, dat hij slechts een tweetal computers heeft willen verkopen om de opbrengst daarvan te gebruiken om (vele?) andere computers te repareren, had hij zulks expliciet met zijn leidinggevende moeten bespreken. Overigens is die verklaring weinig geloofwaardig nu [verweerder] blijkens de advertentie meerdere computers aanbiedt voor een prijs van € 125,- en uit de omschrijving blijkt dat het nog om uiterst functionele computers gaat. Bovendien blijkt nergens uit dat de computers, toen [verweerder] deze meenam, niet meer functioneel waren en dat [verweerder] daadwerkelijk kosten heeft gemaakt om één of meerdere computers te repareren. Het vooraf verkopen omdat mogelijk reparaties zouden moeten plaatsvinden is wel erg prematuur.
Dat 'per abuis' in de advertentie een vraagprijs van € 125,- staat genoteerd, waar het volgens [verweerder] € 25,- had moeten zijn, komt zeker in de context van het hele verhaal van [verweerder] uiterst ongeloofwaardig over.
4.5 De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [verweerder] door zijn handelen het vertrouwen van Edith Stein ernstig heeft beschaamd en wel zodanig dat er reden is de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit verandering van omstandigheden, namelijk ernstige schending van het vertrouwen.
Nu de reden tot ontbinding over te gaan zijn oorsprong vindt in het handelen van [verweerder], zal de kantonrechter geen vergoeding toekennen. Dat [verweerder] reeds 15 jaar voor Edith Stein heeft gewerkt, maakt zulks niet anders.
4.6 De kantonrechter zal de ontbinding uitspreken met ingang van 15 november 2012. Er is geen grond de fictieve opzegtermijn in geval van ontbinding in acht te nemen.
4.7 Nu geen vergoeding wordt toegekend, zal Edith Stein geen termijn voor intrekking van het verzoek gegeven hoeven te worden.
4.8 De kantonrechter ziet, nu [verweerder] lang in dienst is geweest en de ontbinding op grond van de dringende reden wordt afgewezen, aanleiding de kosten te compenseren, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. de beslissing
Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 15 november 2012.
Compenseert de kosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op
4 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.