Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 124748 / HA ZA 11-712
datum vonnis: 11 juli 2012 (ml)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. [Eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [eiser sub 1] en tezamen met eisers sub 2 tot en met 6: eisers,
2. [Eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [eiser sub 2] en tezamen met eisers sub 1 en 3 tot en met 6: eisers,
3. [Eiser sub 3],
wonende te [woonplats],
verder te noemen [eiser sub 3] en tezamen met eisers sub 1, 2 en 4 tot en met 6: eisers,
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [eiser sub 4] tezamen met eisers sub 1 tot en met 3, 5 en 6: eisers,
5. [Eiser sub 5],
wonende te [woonplaats], [land],
verder te noemen [eiser sub 5] en tezamen met eisers sub 1 tot en met 4 en 6: eisers,
6. [Eiser sub 6],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [eiser sub 6] en tezamen met eisers sub 1 tot en met 5: eisers,
eisers,
advocaat: mr. M.S. van Knippenberg te Enschede,
tegen
1. de stichting
Stichting Huisvesting Homobeweging Twente,
gevestigd te Enschede,
verder te noemen SHHT en tezamen met gedaagden sub 2 tot en met 7: gedaagden,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 2] en tezamen met gedaagden sub 1 en 3 tot en met 7: gedaagden,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 4] en tezamen met gedaagden sub 1, 2 en 4 tot en met 7: gedaagden,
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 4] en tezamen met gedaagden sub 1 tot en 3 en 5 tot en met 7: gedaagden,
5. [gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 5] en tezamen met gedaagden sub 1 tot en met 4 en 6 en 7: gedaagden,
6. [gedaagde sub 6],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 6] en tezamen met gedaagden sub 1 tot en met 5 en 7: gedaagden,
7. [gedaagde sub 7],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 7] en tezamen met gedaagden sub 1 tot en met 6: gedaagden,
gedaagden,
advocaat: mr. W.M.T. Raamsman te Enschede.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 14 producties, waarbij eisers gedaagden hebben gedagvaard voor de sector civiel van deze rechtbank;
- de conclusie van antwoord met 3 producties;
- de conclusie van repliek tevens akte vermindering van eis met 9 producties;
- de conclusie van dupliek met één productie;
- de akte uitlating producties van de zijde van eisers.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 De volgende feiten kunnen in deze zaak als vaststaand worden aangenomen:
a. SHHT is een stichting, die is opgericht op 22 mei 1987 met als doel het exploiteren en beschikbaar stellen van ruimten in een gebouw, met inbegrip van de daarin aanwezige inventaris, voor recreatieve en sociale doeleinden ten behoeve van diegenen en/of die organisaties welke de emancipatie van homo- en biseksuele personen in onze samenleving voorstaan (artikel 2 van Pro de als productie 1 aan de dagvaarding gehechte statuten van de stichting, verder te noemen de statuten).
b. SHHT drijft een onderneming, zijnde café Stonewall in Enschede.
c. SHHT kent, ingevolge de statuten, twee organen, te weten een bestuur en een raad van toezicht (artikel 4 van Pro de statuten).
Artikel 4 lid 2 bepaalt Pro dat het bestuur is belast met het besturen van de stichting en artikel 4 lid 3 bepaalt Pro dat de raad van toezicht, toezicht houdt op het bestuur en op het algemeen beleid van het bestuur.
d. In artikel 5 van Pro de statuten is ten aanzien van het bestuur onder meer het volgende bepaald:
‘1. Het bestuur van de stichting bestaat uit drie of meer bestuurders. Het aantal bestuurders wordt met inachtneming van het minimum door de raad van toezicht vastgesteld.
2. (…)
3. Bestuurders worden op voordracht van het bestuur benoemd door de raad van toezicht.
4. In het geval een vacature ontstaat, deelt het bestuur dit onverwijld mede aan de raad van toezicht.
5. Binnen twee maanden nadat een vacature in het bestuur is ontstaan, draagt het bestuur aan de raad van toezicht een kandidaat voor benoeming voor. De raad van toezicht is aan die voordracht gebonden tenzij zij met algemene stemmen een ander benoemt. Indien het bestuur niet tijdig een voordracht indient, is de raad van toezicht vrij een bestuurder te benoemen. Laatst gemeld besluit kan bij gewone meerderheid worden genomen.
6. (…)
7. Bestuurders worden benoemd voor een termijn van ten hoogste drie jaar.
Bestuurders treden af volgens een door het bestuur vast te stellen rooster van aftreden.’
Een aftredende bestuurder is terstond herbenoembaar. (…)
8. Het bestuurslidmaatschap eindigt:
a. door de dood van de bestuurder;
b. door aftreden van de bestuurder al dan niet volgens het in lid 5 bedoelde rooster;
c. door ontslag door de raad van toezicht.
d. door ontslag door de rechtbank.
8. Tot ontslag kan door de raad van toezicht slechts worden besloten op voordracht van het bestuur en met een meerderheid van twee/derde gedeelte van de stemmen.’
e. In artikel 9 van Pro de statuten is ten aanzien van de raad van toezicht onder meer het volgende bepaald:
‘1. De raad van toezicht bestaat uit ten minste drie en ten hoogste negen natuurlijke personen. Het aantal leden van de raad van toezicht wordt met inachtneming van deze grenzen door de raad van toezicht vastgesteld.
2. (…)
3. De leden van de raad van toezicht worden benoemd door de raad van toezicht. Indien deze daartoe niet is overgegaan binnen twee maanden na een vacature, worden de leden van de raad van toezicht door het bestuur benoemd.
4. De leden van de raad van toezicht worden benoemd voor een termijn van maximaal drie jaar; zij treden af volgens een door de raad van toezicht vast te stellen rooster van aftreden.
5. (…)
6. Het lidmaatschap van de raad van toezicht eindigt:
a. door de dood;
b. door aftreden, al dan niet volgens het in lid 5 (doorgehaald en gewijzigd in 4, rechtbank) bedoelde rooster;
c door ontslag door de raad van toezicht.’
In artikel 10 van Pro de statuten is ten aanzien van de besluitvorming van de raad van toezicht onder meer het volgende bepaald:
‘1. De raad van toezicht vergadert ten minste één keer per jaar.
2. Vergaderingen van de raad van toezicht zullen voorts worden gehouden wanneer de voorzitter die wenselijk acht of indien het bestuur of ten minste twee van de andere leden van de raad van toezicht daartoe schriftelijk en onder opgave van de onderwerpen aan de voorzitter het verzoek richten. (…)
3. De oproep tot de vergadering geschiedt schriftelijk ten minste zeven dagen te voren, de dag van de oproep en die van de vergadering niet meegerekend.
4. De oproep vermeldt, behalve plaats en tijdstip van de vergadering, de agenda.
5. Indien in een vergadering alle leden van de raad van toezicht aanwezig zijn, kunnen over alle onderwerpen geldige besluiten worden genomen, mits met algemene stemmen, ook al zijn de voorschriften voor het oproepen en houden van vergaderingen niet in acht genomen.
6. (…)
7.(…)
8. (…)
9.(…)
10.(…)
11. Van het verhandelde in de vergaderingen worden notulen gehouden. De notulen worden door de voorzitter en de notulist vastgesteld en ten blijke daarvan door hen getekend. De notulen worden in de eerstvolgende vergadering aan de leden van de raad van toezicht ter goedkeuring voorgelegd.
12. De raad van toezicht kan ook buiten vergadering besluiten nemen, mits alle leden in de gelegenheid zijn gesteld schriftelijk, telegrafisch, per telex of per telefax hun mening te uiten en geen van hen bezwaar maakt tegen deze wijze van besluitvorming.
Van een aldus genomen besluit wordt onder bijvoeging van de ingekomen antwoorden door het bestuur een relaas opgemaakt, dat na mede-ondertekening door de voorzitter van de raad van toezicht bij de notulen wordt gevoegd.’
f. Het bestuur van SHHT bestaat ten tijde van het voeren van deze procedure uit gedaagden 2. tot en met 7.
g. Het bestuur van SHHT heeft zich op 11 november 2010 in een gecombineerde vergadering met de raad van toezicht (productie 4 bij dagvaarding) op het standpunt gesteld ‘dat de rechtsgeldigheid van het lidmaatschap van de zittende leden van de Raad van Toezicht verstreken is en dat daarmee een situatie is ontstaan dat de Raad van Toezicht per heden geen leden meer heeft’ en ‘dat het bestuur zelf gerechtigd is nieuwe leden voor de Raad van Toezicht te benoemen’, waaraan door het bestuur gevolg is gegeven met de benoeming van mevrouw [H], de heer [A] en de heer [O.G.] tot nieuwe leden van de raad van toezicht.
3. De vordering
3.1 Eisers vorderen -zakelijk weergegeven- na eisvermindering, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat eisers op de datum van de dagvaarding de gehele raad van toezicht van SHHT vormen, alsmede
primair: voor recht te verklaren dat het bestuursbesluit van 11 november 2010, inhoudende dat de toenmalige leden van de raad van toezicht ‘van rechtswege’ zouden zijn ontslagen nietig is, alsmede voor recht te verklaren dat het bestuursbesluit ter benoeming van nieuwe leden van de raad van toezicht, zoals dat is genomen op 26 januari 2011, althans tussen 11 november 2010 en de dag der dagvaarding, nietig is,
subsidiair genoemde bestuursbesluiten te vernietigen;
II. zodanige maatregelen te treffen omtrent gedaagden als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
III. Primair: SHHT te veroordelen tot betaling aan eisers van alle kosten van advies die zij in en buiten rechte ten behoeve van SHHT hebben gemaakt in deze procedure en de aanloop daarvan, voor zover deze worden onderbouwd en voor zover deze de door de rechtbank uit te spreken proceskostenveroordeling te boven zullen gaan, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden sub 2 tot en met 7 tot betaling aan SHHT van de kosten die zij zal hebben te vergoeden aan eisers,
subsidiair: gedaagden sub 2 tot en met 7 hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers van alle kosten van advies die zij in en buiten rechte ten behoeve van SHHT hebben gemaakt in deze procedure en de aanloop daarvan, voor zover deze worden onderbouwd en voor zover deze de door de rechtbank uit te spreken proceskostenveroordeling te boven zullen gaan;
IV. gedaagden sub 2 tot en met 7 hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SHHT van alle kosten van advies die SHHT in en buiten rechte heeft dan wel zal hebben betaald in deze procedure en de aanloop daarnaar en
gedaagden sub 2 tot en met 7 hoofdelijk te veroordelen tot het geven van toegang en inzage aan eisers alsmede door eisers aan te wijzen derden in alle declaraties en betalingsbewijzen terzake de vordering in de vorige paragraaf en alle (overige) informatie en bewijsstukken benodigd voor het uitoefenen van de bevoegdheden van de raad van toezicht, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
V. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de vorderingen sub III aan eisers en gedaagden sub 2 tot en met 7 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over hetgeen SHHT aan eisers heeft voldaan ingevolge het eerste deel van de vordering sub III,
met de opmerking dat eisers het beloop van hun vorderingen sub III, IV en V maximeren op een bedrag van € 100.000,--;
VI. primair: gedaagden sub 2 tot en met 7 hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten,
subsidiair: gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten,
meer subsidiair: SHHT te veroordelen in de proceskosten,
alsmede de in de proceskosten te veroordelen partij(en) hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers van de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot de dag der voldoening en de nakosten.
3.2 Eisers stellen dat deze procedure er onder meer toe strekt vastgesteld te krijgen dat de oorspronkelijke leden van de raad van toezicht, inclusief de door coöptatie nieuw daarin benoemde leden, in functie zijn en dat eisers aldus de werkelijke raad van toezicht van SHHT vormen, in plaats van de door het bestuur nieuw benoemde raad van toezicht, bestaande uit mevrouw [H], de heer [A] en de heer [O.G.]
3.3 Zij stellen dat de herbenoeming van een lid van de raad van toezicht door de statuten niet wordt uitgesloten en dat de statuten wel degelijk de mogelijkheid bieden dat een lid van de raad van toezicht langer dan drie jaar diens functie uitoefent. Door de jaren heen zijn de leden van de raad van toezicht regelmatig opnieuw benoemd, expliciet dan wel impliciet en dit is ook telkens door de achtereenvolgende besturen geaccepteerd, hetgeen als een impliciet besluit van het bestuur kan worden aangemerkt. Bij repliek stellen eisers dat de huidige en eerdere leden van de (werkelijke) raad van toezicht na intern onderzoek tot de conclusie zijn gekomen dat telkens tijdig en expliciet benoemingsbesluiten zijn genomen, welke niet telkens zijn genotuleerd, maar aan de hand van getuigenverklaringen van huidige en eerdere leden van de raad kunnen worden vastgesteld. Zij stellen voorts dat de benoemingen wel achteraf schriftelijk zijn vastgelegd in verslagen en onderlinge berichtgeving.
3.4 Voorts geldt dat artikel 9 lid 6 limitatief Pro voorziet in de wijze van beëindiging van het lidmaatschap, te weten a) dood, b) aftreden en c) ontslag door de raad van toezicht. De statuten voorzien niet in het door het bestuur genoemde ontslag van rechtswege.
3.5 Eisers stellen dat in deze kwestie twee leden van de raad van toezicht, die langer dan drie jaren in functie waren en er in kennis van waren gesteld dat er iets aan hun voortdurend optreden als lid zou schorten, zijn afgetreden. Het aangebleven lid van de raad van toezicht, [eiser sub 1], was nog geen drie jaar in functie, nu zijn benoeming eerst op 21 november 2007 heeft plaatsgevonden, hetgeen impliceert dat hij voor benoeming van nieuwe leden van de raad van toezicht kon zorg dragen na het terugtreden van de andere leden. [Eiser sub 2] is vervolgens op 9 november 2010, derhalve voor 11 november 2010, als nieuw lid voor de raad van toezicht aangekondigd (productie 5 bij dagvaarding) en is kort daarop benoemd als lid van de raad. Het bestuur was derhalve niet bevoegd tot benoeming van andere leden van de raad van toezicht over te gaan. Bij repliek stellen eisers zich op het standpunt dat ook [eiser sub 4] in oktober 2010 nog lid van de raad van toezicht was, nu hij in oktober 2008 herbenoemd is en dat [eiser sub 1] op 15 november 2010 aan het bestuur heeft laten weten dat de leden van de raad van toezicht, onder wie [eiser sub 1] zelf en [eiser sub 3], waren (her)benoemd.
3.6 Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de benoemingstermijn van [eiser sub 1] op 9 november 2010 verstreken zou zijn, dan geldt nog dat hij als lid van de raad van toezicht bevoegd was om gedurende twee maanden na afloop van de eerste termijn nieuwe leden voor de raad van toezicht te vinden. [Eiser sub 1] heeft aldus [eiser sub 2] en [eiser sub 5] weten te benoemen en tevens zorg gedragen voor de herbenoemingen van de overige leden van de raad van toezicht. Nu de raad van toezicht voortdurend leden heeft gehad, komt het bestuur geen benoemingsbevoegdheid op grond van artikel 9 lid 3 van Pro de statuten toe.
3.7 Eisers bieden bewijs aan van al hun stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het doen horen van getuigen.
3.8 De overige stellingen van eisers zullen, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil, aan de orde komen.
4. Het verweer
4.1 Gedaagden concluderen eisers niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, dan wel deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van eisers in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
4.2 Zij stellen daartoe onder meer als volgt. Wanneer een lid van de raad van toezicht drie jaar zitting heeft gehad in de raad van toezicht, eindigt van rechtswege zijn lidmaatschap. Wanneer de raad van toezicht nalaat om de betreffende vacature binnen twee maanden te vervullen, is het bestuur op grond van artikel 9 lid 3 van Pro de statuten bevoegd nieuwe leden voor de raad van toezicht te benoemen. De statuten bepalen niet dat herbenoeming van leden van de raad van toezicht mogelijk is, zodat er van moet worden uitgegaan dat herbenoeming niet mogelijk is. Voor het geval herbenoeming al mogelijk zou zijn, hetgeen naar de mening van gedaagden niet het geval is, dient een benoemingsbesluit wel expliciet te worden genomen. Eisers laten na inzichtelijk te maken wanneer herbenoeming zou hebben plaatsgevonden.
4.3 [Eiser sub 1] verkeerde in de onterechte veronderstelling dat hij nog deel uitmaakte van de raad van toezicht en is op 21 november 2010 door middel van ‘coöptatie’ overgegaan tot de benoeming van drie nieuwe leden van de raad van toezicht: [eiser sub 5], [eiser sub 2] en [eiser sub 6]. Aangezien [eiser sub 1] geen lid meer was van de raad van toezicht heeft deze ‘benoeming’ geen rechtsgevolg, hetgeen eveneens geldt voor de door eisers gestelde herbenoemingen. Benoeming van het ‘overgebleven lid’ van de raad van toezicht [eiser sub 1] had reeds plaatsgevonden op 3 oktober 2007, hetgeen blijkt uit de notulen van het baroverleg van die datum (productie 1 bij conclusie van antwoord), alsmede uit de ‘korte samenvatting van eerste bijeenkomst nieuwe Raad van Toezicht, 5 oktober 2007’ (productie 11 bij dagvaarding/productie 3 bij antwoord). De benoeming van [eiser sub 1] is uiterlijk op 2 oktober 2010 geëxpireerd. Dat [eiser sub 1] zich eerst op 21 november 2007 aan het bestuur heeft voorgesteld, doet aan het voorgaande niet af. Aangezien de raad van toezicht op 3 oktober 2010 geen leden meer had, is het bestuur op 26 januari 2011 rechtsgeldig overgegaan tot de benoeming van de nieuwe leden van de raad van toezicht.
4.4 Met betrekking tot de door eisers gevorderde verklaring voor recht dat het ‘besluit’ van 11 november 2010 nietig is en de subsidiair gevorderde vernietiging daarvan stellen gedaagden dat het voor hen, in het bijzonder SHHT, onduidelijk welke van de in artikel 2:15 BW Pro lid 1 genoemde gronden eisers aan de vernietiging ten grondslag leggen. De constatering van het bestuur op 11 november 2010 dat SHHT geen raad van toezicht had wegens het ontbreken van leden is geen besluit. Voorts kan een vordering tot vernietiging van een besluit slechts gericht worden tegen de rechtspersoon, zijnde SHHT. Deze vordering regardeert de bestuursleden, zijnde gedaagden sub 2 tot en met 7 derhalve niet en dient mede hierom te worden afgewezen. Ook is er -in geval wel sprake zou zijn van een besluit- sprake van een rechtsgeldig besluit, want in overeenstemming met de statuten. Hetzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht dat het besluit tot benoeming van nieuwe leden van de raad van toezicht nietig is en de subsidiair gevorderde vernietiging daarvan.
5. De beoordeling
5.1 In deze zaak is verschil van inzicht ontstaan tussen het bestuur en de raad van toezicht van SHHT, waarbij de raad van toezicht zich op het standpunt heeft gesteld dat het bestuur haar bestuurstaak -kort samengevat- niet naar behoren heeft vervuld en waarbij het bestuur zich op het standpunt heeft gesteld dat de raad van toezicht zich heeft gedragen als besluitvormend in plaats van adviserend orgaan. Uit de notulen van de gecombineerde vergadering van het bestuur en de raad van toezicht van 11 november 2010 (productie 4 bij dagvaarding) valt af te leiden dat het bestuur heeft gezocht naar een mogelijkheid om de impasse te doorbreken, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld ‘dat de rechtsgeldigheid van het lidmaatschap van de zittende leden van de Raad van Toezicht verstreken is en dat daarmee een situatie is ontstaan dat de Raad van Toezicht per heden geen leden meer heeft’ en ‘dat het bestuur zelf gerechtigd is nieuwe leden voor de Raad van Toezicht te benoemen’, waaraan door het bestuur gevolg is gegeven met de benoeming van mevrouw [H], de heer [A] en de heer [O.G.] tot nieuwe leden van de raad van toezicht.
5.2 De rechtbank heeft in deze zaak de vraag te beantwoorden of eisers lid zijn van de raad van toezicht van SHHT. Zij zal zich daarbij in de eerste plaats een oordeel hebben te vormen over de benoemingstermijn van leden van de raad van toezicht.
5.3 Zoals door eisers terecht gesteld in de inleidende dagvaarding is de wettelijke regeling van de stichting beperkt en wordt een groot deel van de ‘rechtsorde’ binnen de stichting bepaald door de statuten, waarbij bij de interpretatie van de statuten zoveel mogelijk dient te worden uitgegaan van de letterlijke tekst daarvan, er slechts beperkte ruimte voor interpretatie bestaat en dat deze zelden extensief of analoog van aard zal kunnen zijn, nu de rechtszekerheid zich daartegen verzet. De rechtbank overweegt dat, nu de stichting in het wettelijk normaaltype een toezichthoudend orgaan tegenover het bestuur mist, zij zich voor wat betreft onder meer de taak, bevoegdheden en benoeming(stermijn) van de raad van toezicht van SHHT moet baseren op hetgeen daaromtrent in de statuten is bepaald.
5.4 Uit artikel 9 lid 4 van Pro de statuten volgt dat leden van de raad voor een periode van maximaal drie jaar worden benoemd en dat zij aftreden volgens een door de raad van toezicht vast te stellen rooster van aftreden. In de mogelijkheid van herbenoeming is, in tegenstelling tot hetgeen in artikel 5 lid 7 ten Pro aanzien van het bestuur in de statuten is bepaald, niet voorzien. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat niet is beoogd deze mogelijkheid voor leden van de raad van toezicht te creëren. Wat daarvan zij, in het geval herbenoeming wel mogelijk zou zijn, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank niet het geval is, zouden herbenoemingsbesluiten wel expliciet genomen dienen te worden. Dergelijke herbenoemingsbesluiten zijn door eisers niet overgelegd. Dat de raad van toezicht gedurende jaren de statutaire regeling op dit punt niet heeft nageleefd en dat de opeenvolgende besturen gedurende jaren geen bezwaar hebben gemaakt tegen de gestelde (impliciete) herbenoeming doet aan het voorgaande niet af.
5.5 Gedaagden hebben onder punt 18 van de conclusie van antwoord gesteld dat naar aanleiding van de vergadering van 11 november 2010 [eiser sub 3] en de heer [G] -verder te noemen [G]- impliciet hebben ingestemd met het standpunt van het bestuur en zijn afgetreden als leden van de raad van toezicht. Ook eisers hebben in de dagvaarding gesteld, zoals in rechtsoverweging 2.4 verkort weergegeven, dat naar aanleiding van deze kwestie twee leden van de raad van toezicht zijn afgetreden en dat daarmee [eiser sub 1] overbleef als lid van de raad van toezicht. Bij repliek hebben eiseres zich op het standpunt gesteld dat ook [eiser sub 4] in oktober 2010 nog lid van de raad van toezicht was, nu hij in oktober 2008 is herbenoemd is en dat [eiser sub 1] op 15 november 2010 aan het bestuur heeft laten weten dat de leden van de raad van toezicht, onder wie [eiser sub 1] zelf en [eiser sub 3], waren (her)benoemd.
Hoewel eisers onvoldoende duidelijkheid hebben verschaft over de respectievelijke data waarop zij zijn benoemd tot leden van de raad van toezicht, heeft de rechtbank uit het als productie 11 bij dagvaarding overgelegde memo van de bemiddelaars in het conflict tussen het bestuur en de raad van toezicht, de heren [V] en [B] van 25 juli 2011, de samenstelling van de raad van toezicht vanaf 1994 kunnen afleiden. Genoemde bemiddelaars hebben daarbij als kanttekening opgenomen dat deze samenstelling moeilijk was te achterhalen omdat er geen rooster van aftreden is, met uitzondering van het jaar 2002/2003 in verslagen, er geen sprake is van opmerkingen in verslagen over samenstelling, aanstelling of afmelding, er geen sprake is van vermelding van achternamen en de samenstelling slechts kon worden achterhaald door het noemen van voornamen in verslagen. Ook uit deze kanttekening heeft de rechtbank afgeleid dat er geen sprake is geweest van benoemingsbesluiten.
5.6 Uit voornoemd memo heeft de rechtbank afgeleid dat [eiser sub 4] reeds vanaf 2002 heeft opgetreden als lid van de raad van toezicht. Op 11 november 2010 was zijn benoemingstermijn derhalve ruimschoots verstreken. Hoewel uit de als productie 16 bij repliek overgelegde e-mail van ‘toon’ van 10 november 2008 valt af te leiden dat ‘[h] heeft laten weten voor een nieuwe periode van drie jaar te gaan’, laat dit hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5.4 van dit vonnis onverlet.
5.7 Met betrekking tot [eiser sub 3] overweegt de rechtbank dat eisers zelf hebben gesteld dat hij op 5 oktober 2007 is benoemd als lid van de raad van toezicht. Ook zijn benoemingstermijn was derhalve op 11 november 2010 verstreken.
5.8 Met betrekking tot [eiser sub 1] overweegt de rechtbank dat zij, in acht genomen de notulen van het baroverleg van die datum (productie 1 bij conclusie van antwoord), alsmede de ‘korte samenvatting van eerste bijeenkomst nieuwe Raad van Toezicht, 5 oktober 2007’ (productie 11 bij dagvaarding/productie 3 bij antwoord) tot het oordeel is gekomen dat benoeming van [eiser sub 1] tot lid van de raad van toezicht reeds op 3 oktober 2007 had plaatsgevonden. Immers in de notulen van het baroverleg, waar blijkens de aanwezigheidslijst ook bestuurders en leden van de raad van toezicht aanwezig waren, is het volgende opgenomen,
‘(…)
- De raad van toezicht is uitgebreid met 3 nieuwe leden. In de raad van toezicht zitten nu: [K], [eiser sub 4], [eiser sub 3], [G] en [eiser sub 1].’,
terwijl in de korte samenvatting als aanwezigen zijn opgenomen: [H] ([eiser sub 4], rechtbank), [M] ([G], rechtbank), [T] ([eiser sub 3], rechtbank), [N] ([eiser sub 1], rechtbank), [F] en [T] en waarbij is opgenomen: ‘[F] is uitgenodigd als adviseur en zal tot de nieuwe leden van de RvT voldoende zijn ingewerkt als lid van de RvT functioneren. Vooralsnog treedt [T] op als voorzitter. (…)’
Dat [eiser sub 1] zich eerst op 21 november 2007 aan het bestuur heeft voorgesteld, doet aan het voorgaande niet af en evenmin het feit dat een benoemingsbesluit van [eiser sub 1] ontbreekt. Het ontbreken van dergelijke benoemingsbesluiten is een omstandigheid die voor rekening en risico van eisers dient te komen. De door eisers bij repliek overgelegde verklaringen van [eiser sub 3], [G], [eiser sub 1], [K] en de [N], die tijdens deze procedure zijn opgesteld, werpen evenmin een ander licht op de zaak.
De rechtbank overweegt dat daarmee ook aan de benoemingstermijn van [eiser sub 1] op 11 november 2010 een einde is gekomen. De overigens niet met bescheiden onderbouwde stelling van eisers, dat [eiser sub 1] op 15 november 2010 aan het bestuur heeft laten weten dat de leden van de raad van toezicht, onder wie [eiser sub 1] zelf en [eiser sub 3], waren (her)benoemd, kan daaraan, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 5.4 is overwogen, niet afdoen. [Eiser sub 1], maar ook [eiser sub 3] en [eiser sub 4], konden derhalve op 21 november 2010 niet meer krachtens ‘coöptatie’ overgaan tot benoeming van drie nieuwe leden van de raad van toezicht, zijnde [eiser sub 2], [eiser sub 5] en [eiser sub 6].
5.9 Het bestuur heeft zich daarmee, naar het oordeel van de rechtbank, tijdens de gecombineerde vergadering van bestuur en raad van toezicht op 11 november 2010, terecht op het in rechtsoverweging 2.1 sub g van dit vonnis weergegeven standpunt kunnen stellen en het bestuur heeft, naar het oordeel van de rechtbank, in overeenstemming met de statuten gehandeld door op 26 januari 2011 over te gaan tot de benoeming van de nieuwe leden van de raad van toezicht, zijnde mevrouw [H], de heer [A] en de heer [O.G.].
5.10 Uit het voorgaande volgt dat de onder I. van het petitum van de dagvaarding gevorderde verklaringen voor recht derhalve niet zullen worden toegewezen en evenmin de subsidiair gevorderde vernietiging van de bestuursbesluiten van 11 november 2010 en 26 januari 2011.
5.11 Nu het bij dagvaarding onder II primair gevorderde ontslag en de subsidiair gevorderde schorsing van gedaagden sub 2 tot en met 7 als bestuurders van SHHT bij repliek door eisers is ingetrokken, zal de rechtbank daarover niet beslissen. Gegeven deze ingetrokken vorderingen zal de rechtbank het onder II meer subsidiair gevorderde afwijzen, nu deze vordering onvoldoende feitelijk is onderbouwd.
5.12 In acht genomen het voorgaande zijn ook de vorderingen van eisers, zoals ingesteld onder III, IV, V en VI niet toewijsbaar en zullen eisers, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden, tot aan deze uitspraak begroot op € 560,-- wegens verschotten (griffierecht) en op € 904,-- wegens salaris advocaat ( 2 punten x tarief II).
De beslissing
De rechtbank:
I. Wijst af het gevorderde.
II. Veroordeelt eisers in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op € 560,-- wegens verschotten en op € 904,-- wegens salaris van haar advocaat.
III. Verklaart onderdeel II. van dit vonnis uitvoerbaar bij vooraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. M.M. Lorist, G.G. Vermeulen en S. Taalman en is op 11 juli 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.