Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummers: 12 /204 GEMWT en 12 /205 GEMWT
uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene Pro wet bestuursrecht
in het geschil tussen:
[Naam verzoekster],
wonende te [woonplaats verzoekster], verzoekster,
gemachtigde: J.E. Eshuis, werkzaam bij JEEJAR te Almelo,
en
De burgemeester van de gemeente Losser,
verweerder,
gemachtigde: mr. T.D. Rijs, advocaat bij Rijs Advocatenkantoor te Zutphen.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 7 februari 2012.
2. Procesverloop
Op 10 oktober 2007 heeft verzoekster een aanvraag om een vergunning ingediend voor de exploitatie van een seksinrichting aan de [locatie inrichting] te [plaats inrichting]. Bij besluit van 27 april 2009 is geweigerd de gevraagde exploitatievergunning te verlenen. Het hiertegen gerichte bezwaar is bij besluit van 15 oktober 2010 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 november 2011 heeft de rechtbank het tegen het besluit van 15 oktober 2010 gerichte beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is geregistreerd onder nummer 10/1038.
Bij besluit van 21 juli 2011 heeft verweerder de sluiting van voornoemde seksinrichting voor onbepaalde duur en verzegeling met ingang van 15 augustus 2011 om 14.00 uur bevolen. Bij brief van 8 augustus 2011 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het besluit van 21 juli 2011. Voorts heeft zij bij verzoekschrift van 8 augustus 2011 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het schorsen van het besluit van 21 juli 2011 totdat op het ingestelde beroep tegen de in bezwaar gehandhaafde weigering van de exploitatievergunning is beslist. Bij uitspraak van 29 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat het besluit van 21 juli 2011 wordt geschorst tot zes weken nadat verweerder op het bezwaar van verzoekster van 8 augustus 2011 is beslist. Deze uitspraak is geregistreerd onder nummer 11/853.
Bij besluit van 7 februari 2012 heeft verweerder, in afwijking van het advies van de commissie bezwaarschriften van 6 oktober 2011, de bezwaren van verzoekster tegen het besluit van 21 juli 2011 ongegrond verklaard. Het besluit om aan verzoekster een last onder bestuursdwang op te leggen inhoudende dat de exploitatie van de seksinrichting aan de [locatie inrichting] te [plaats inrichting] dient te worden beëindigd en beëindigd dient te worden gehouden blijft in stand met dien verstande dat de begunstigingstermijn, in dit geval de datum van sluiting wordt verlengd tot 22 maart 2012 om 14.00 uur en dat het besluit expliciet wordt beperkt tot de feitelijk in werking zijnde seksinrichting (de voor publiek toegankelijke, besloten ruimte) op de benedenverdieping ([vermelding huisnummer]).
Tegen dit besluit is op 28 februari 2012 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Bij verzoekschrift van 28 februari 2012 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat het besluit van 7 februari 2012 wordt geschorst tot na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) op het ingestelde beroep tegen de eerdergenoemde uitspraak van de rechtbank van 23 november 2011.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift overgelegd.
Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 16 maart 2012, waar verzoekster in persoon is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. G.J.M. Bolscher en mr. K.A.G. Tijhaar, medewerkers van de gemeente Losser, bijgestaan door mr. T.D. Rijs, voornoemd.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van Pro die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval sprake is van spoedeisend belang, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en dat ook overigens geen sprake is van beletselen om tevens onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat partijen ter zitting desgevraagd hebben verklaard dat zij er geen bezwaar tegen hebben dat deze voorzieningenrechter artikel 8:86 van Pro de Awb toepast, ondanks het feit dat hij ook de eerdergenoemde uitspraak van 29 augustus 2011 heeft gedaan.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Losser (hierna: de APV) bepaalt dat het verboden is een seksinrichting respectievelijk escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van de burgemeester respectievelijk het college.
Ingevolge het bepaalde in artikel 174 van Pro de Gemeentewet is de burgemeester wat betreft dit soort inrichtingen het bevoegd gezag. Ingevolge het bepaalde in artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang.
Verzoekster heeft, door zonder vergunning van verweerder een seksinrichting te exploiteren, het bepaalde in artikel 3:4, eerste lid, van de APV overtreden. Verweerder is derhalve bevoegd om hiertegen handhavend op te treden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er op dit moment geen sprake van concreet zicht op legalisatie: verweerder heeft bij besluit van 15 oktober 2010 het bezwaar van verzoekster tegen het besluit van 27 april 2009, waarbij is geweigerd om haar een exploitatievergunning voor voornoemde seksinrichting te verlenen, ongegrond verklaard. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de ABRvS - onder meer de uitspraak van
3 augustus 2011 (LJN: BR4001) - volstaat in beginsel het enkele feit dat het daartoe bevoegde bestuursorgaan niet bereid is een vergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat.
Onder verwijzing naar - onder meer de uitspraak van de ABRvS van 5 februari 2003
(LJN: AF3954) - is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat het feit dat de weigering van de exploitatievergunning nog niet onherroepelijk is geen bijzondere omstandigheid oplevert op grond waarvan verweerder van handhaving had moeten afzien.
Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS - onder meer de uitspraak van 12 augustus 2009
(LJN: BJ5081) - is het enkele tijdsverloop evenmin een bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder in redelijkheid van handhavend optreden had behoren af te zien. Bovendien is er in het onderhavig geval geen sprake van stilzwijgend tijdsverloop. Uit de zich in het dossier bevindende stukken komt duidelijk naar voren dat verweerder verzoekster er diverse keren op heeft gewezen dat de het in strijd is met de APV om de inrichting zonder exploitatievergunning geopend te hebben en dat daarbij te kennen is gegeven dat verweerder niet in de overtreding zal berusten. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op - onder meer - het schrijven van verweerder van 11 augustus 2009. Vorenstaande betekent eveneens dat niet gezegd kan worden dat verweerder het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is immers nodig dat verweerder ter zake concrete en ondubbelzinnige mededelingen heeft gedaan waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verweerder verzoekster op enig moment te kennen heeft gegeven dat zij de inrichting zonder exploitatievergunning geopend mocht hebben en dat van handhavend optreden zou worden afgezien.
Ook overigens is de voorzieningenrechter niet gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden die aan handhavend optreden in de weg hadden moeten staan. Bij de belangenafweging heeft verweerder in redelijkheid kunnen betrekken dat de exploitatievergunning is geweigerd op grond van de Wet BIBOB en dat derhalve bij het in werking laten van de inrichting het risico op witwassen van criminele gelden en het gebruiken van de inrichting voor het plegen van strafbare feiten zal blijven bestaan. Voorts heeft verweerder gewezen op ongewenste precedentwerking. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder deze belangen zwaarder mogen laten wegen dan de belangen van verzoekster. Verzoekster heeft in dit kader voornamelijk gewezen op de financiële en personele gevolgen die een sluiting van de inrichting met zich brengt. De financiële gevolgen die de sluiting heeft voor verzoekster zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter inherent aan het niet hebben van een exploitatievergunning. De omstandigheid dat sluiting tot gevolg heeft dat verzoekster haar personeel niet meer in dienst kan houden en dat het naderhand moeilijk(er) is om het bedrijf te hervatten is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, geen omstandigheid waarmee verweerder rekening hoefde te houden.
Voor zover van de zijde van verzoekster is betoogd dat de door verweerder opgelegde last verder strekt dan nodig is, om de overtreding te beëindigen, aangezien de bar als zelfstandige inrichting kan functioneren, overweegt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt kunnen stellen dat het bargedeelte een onderdeel vormt van de seksinrichting. Daarbij heeft verweerder in ogenschouw kunnen nemen dat sprake is van één inschrijving bij de Kamer van Koophandel en dat er sprake is van één ingang. Verzoekster heeft geen gegevens aangedragen op grond waarvan het aannemelijk is geworden dat de bar ook daadwerkelijk als zelfstandige inrichting functioneert. Wat hier verder ook van zij, ook indien de bar als zelfstandige inrichting zou functioneren dan kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat verweerder het legaliteitsbeginsel heeft geschonden. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de uitspraak van de ABRvS van 17 december 2009 (LJN: BK7441). In verband met de voortdurende controles die nodig zouden zijn om vast te stellen of de inrichting niet langer als seksinrichting wordt geëxploiteerd heeft verweerder een last die slechts hiertoe strekt onvoldoende handhaafbaar en derhalve ongeschikt mogen achten.
Hetgeen overigens van de zijde van verzoekster is aangevoerd werpt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ander licht op de zaak.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het bestreden besluit, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, in rechte in stand blijven, zodat het beroep van verzoekster tegen dit besluit ongegrond verklaard dient te worden. Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb bestaat geen aanleiding.
Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk zal verklaren.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
Recht doende:
I Op het beroep in de hoofdzaak:
- verklaart het beroep ongegrond.
Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
II Op het verzoek om voorlopige voorziening:
- verklaart het verzoek niet-ontvankelijk.
Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
Aldus gedaan door mr. W.M.B. Elferink, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. I.A.M. Booijink, griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2012.
Afschrift verzonden op