Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer: 395486 EJ VERZ 12-30
Beschikking van de kantonrechter d.d. 7 februari 2012 in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Unit4 Gezondheidszorg B.V.,
statutair gevestigd te Sliedrecht en kantoorhoudende te Hengelo (O),
verzoekster,
hierna te noemen: Unit4,
gemachtigde: mr. J.W. Stam, advocaat te Utrecht,
tegen
[verweerder]
wonende te [plaats],
verweerder,
hierna te noemen: [verweerder],
gemachtigde: mr. Z. Alkan, advocaat te Almelo.
1. De procedure
Op 3 januari 2012 is het verzoekschrift van Unit4, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder], door de griffie ontvangen.
Namens [verweerder] is daarop een verweerschrift ingediend, ontvangen door de griffie op
25 januari 2012.
Namens Unit4 is voorts ter voorbereiding van de mondelinge behandeling, bij brief gedateerd op 26 januari 2012, een aantal producties in het geding gebracht. Ook [verweerder] heeft bij brief gedateerd op 26 januari 2012, nadere producties in het geding gebracht.
Het verzoek is behandeld ter zitting van maandag 30 januari 2012, waar namens Unit4 de heer [P] (directeur) is verschenen, bijgestaan door mr. Stam. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Alkan.
De gemachtigden hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Voor het overige is door de griffier van hetgeen ter zitting is besproken, proces-verbaal opgemaakt.
2. De vaststaande feiten
De navolgende feiten, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, worden als vaststaand aangenomen.
[verweerder], geboren op [datum] 1982, is op 1 februari 2008 in dienst getreden bij Unit4 in de functie van Software ontwikkelaar op basis van 40 uur per week tegen een salaris van laatstelijk € 2.375,00 exclusief 8% vakantietoeslag en bonussen.
[verweerder] heeft zich sinds zijn indiensttreding regelmatig ziek gemeld.
Unit4 hanteert een ziekteverzuimreglement waarin is vermeld dat in geval van ziekte dit uiterlijk om 9:00 uur telefonisch bij de direct leidinggevende gemeld dient te worden.
Naar aanleiding van een bezoek aan de neuroloog mailt [verweerder] zijn leidinggevende op 11 april 2011 dat hij waarschijnlijk lijdt aan een slaapstoornis (Delayed Sleep Phase Syndrom).
Op 6 juni 2011 meldt [verweerder] zich om 16:49 uur ziek voor die dag.
Op maandag 18 juli 2011 meldt [verweerder] zich om 15:51 uur ziek.
De probleemanalyse van de bedrijfsarts d.d. 8 augustus 2011 vermeldt het volgende:
Beperking en mogelijkheden
Betrokkene is uitgevallen met forse slaapproblemen. Onderzoek van de specialist staat nog in en waarschijnlijk gaat over 1 maand therapie starten.
Geschiktheid voor eigen of passend werk
Reïntegratie is haalbaar, zie advies.
Prognose
Waarschijnlijk over 2 maanden weer normaal belastbaar.
Advies
Inzake reïntegratie is het advies om het werk met halve dagen op te pakken, waarschijnlijk is dat ’s middags het best mogelijk. Indien dat 3 weken goed gegaan is opbouwen naar 6 uur per dag.’
Op 11 augustus 2011 mailt [verweerder] om 21:12 uur:
‘Het gaat nog steeds niet goed met mij. Probeer de hele week al op kantoor te verschijnen maar krijg mijn ritme maar niet onder controle.’
Op 15 augustus 2011 meldt [verweerder] om 14:36 uur:
’Het gaat mij niet lukken om hier tot 16.00 uur vol te houden. (…) het lijkt mij verstandig dat ik weer naar huis ga, probeer het morgen weer.’
Op 22 augustus 2011 vindt er een gesprek plaats met [verweerder], mevrouw [H](officemanager) en de heer [H] (leidinggevende van [verweerder]) naar aanleiding van de slaapproblemen van [verweerder] en het Plan van Aanpak van de arbodienst.
Partijen hebben op 25 augustus 2011 het Plan van Aanpak ondertekend. Het plan is opgesteld om tot een langzame maar gestructureerde terugkeer te komen en [verweerder] per 1 januari 2012 weer volgens het normale patroon te laten werken. Het plan is op 10 oktober 2011 aangepast.
Op 19 september 2011 meldt [verweerder] om 14:15 uur dat het niet gaat lukken om te komen op kantoor voor een werkoverdracht.
Unit4 geeft [verweerder] op 20 september 2011 schriftelijk een officiële waarschuwing. [verweerder] reageert hierop per brief van 26 september 2011 en kondigt aan dat hij bij het UWV een deskundigenoordeel gaat vragen.
De vrouw van [verweerder] meldt [verweerder] op 22 september 2011 per sms ziek en schrijft:
‘Hallo [E], [D] is de hele nacht wakker geweest en heeft niet geslapen. Krijg hem ook niet wakker. Bij deze zou ik hem willen afmelden. Kun jij mij dit bevestigen?
[verweerder] meldt zijn leidinggevende op 23 september 2011 dat hij bij de neuroloog is geweest en dat een MRI-scan is gepland. Ook meldt hij dat hij zich de afgelopen week niet aan de gemaakte afspraken heeft kunnen houden.
In de Periodieke evaluatie van de bedrijfsarts d.d. 29 september 2011 is onder meer het volgende vermeld:
‘(…) Betrokkene meldt dat hij zich deze week geheel heeft afgemeld (hij werkte 3 uur per dag in de middag) omdat er spanningen op het werk ontstonden over reïntegratie tijden. Inzake reïntegratie is mijn advies om de 3 uur per dag weer op te pakken, en de komende 2 weken de inzet op 3 uur per dag te houden. Er is geen medische reden om dat niet te doen. Ook is het advies aan werkgever en werknemer met elkaar in gesprek te gaan en de spanningen te bespreken.
Op 10 oktober 2011 meldt [verweerder] zich om 15:22 uur ziek. Op 11 oktober 2011 meldt hij zich om 14:00 uur ziek.
Het (door [verweerder] aangevraagde) deskundigenoordeel d.d. 18 oktober 2011 concludeert:
‘De door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn wel voldoende. De tijdcontigente opbouw in uren is de juiste insteek om volledige terugkeer van werknemer op zijn werkplek te bewerkstelligen.’
In de Periodieke evaluatie van de bedrijfsarts d.d. 24 oktober 2011 adviseert de bedrijfsarts [verweerder] deze week 4 uur te werken. De prognose is dat [verweerder] eind november 2011 weer normaal inzetbaar is.
[verweerder] meldt zich op 15 november 2011 ziek. Naar aanleiding van die ziekmelding vindt op 16 november 2011 een gesprek plaats waarbij Unit4 aan [verweerder] heeft meegedeeld dat zij verwacht dat [verweerder] het Plan van Aanpak blijft volgen en dat het niet naleven niet geaccepteerd wordt.
Op 17 november 2011 meldt [verweerder] om 14:30 uur dat hij die dag thuis werkt.
Op 23 november 2011 meldt [verweerder] zich om 9:09 ziek.
Op 8 december 2011 meldt [verweerder] dat hij ’s middags niet komt werken.
Op 9 december 2011 meldt [verweerder] zich om 4:41 uur af die dag.
Op 13 december 2011 meldt de vrouw van [verweerder] dat [verweerder] na een slapeloze nacht niet wakker is te krijgen.
Op 14 december 2011 meldt [verweerder] zich af. Naar aanleiding hiervan stuurt zijn leidinggevende op 14 december 2011 een waarschuwingsmail.
Unit4 heeft [verweerder] op 15 december 2011 in een gesprek een laatste waarschuwing gegeven en dit diezelfde dag per brief bevestigd.
De Periodieke Evaluatie van de bedrijfsarts van 16 december 2011 vermeldt:
’Betrokkene is weer goeddeels hervat. Maar in de loop van de week komt het geregeld voor dat hij zich verslaapt. Hij is door de neuroloog voor nader advies naar een gespecialiseerd slaapcentrum in Zwolle verwezen. De afspraak staat voor 18-1-12. Verder ontstaan er op het werk spanningen over zijn afwezigheid. Er is nog onderzoek/advies aanstaande vanuit slaapcentrum te Zwolle. In overleg met de behandelend neuroloog in Hengelo is het raadzaam dat eerst te laten plaatsvinden alvorens een eind advies/conclusie te geven. Als ik de huidige situatie bezie dan is betrokkene zo’n 4,5 dagen per week actief en 1 ochtend per week slaapt hij bij.
Verder is het wellicht zinvol om de spanningen in de communicatie te verminderen door een onafhankelijke 3e (mediator) in te schakelen.
[verweerder] meldt zich op 16 december 2011 en 19 december 2011 ziek.
Bij schrijven van 27 december 2011 kondigt Unit4 het einde van het dienstverband aan. [verweerder] heeft hiertegen protest aangetekend bij schrijven van zijn gemachtigde d.d.
29 december 2011.
In de probleemanalyse en advies van 4 januari 2012 schrijft de bedrijfsarts bij Advies:
‘Er is sprake van een arbeidsconflict. (…) Zoals tijdens het spreekuur besproken en later met de werkgever [H] telefonisch terug gekoppeld is het advies een time out tot 12-1-12. (…) Er is geen medische reden om aan te nemen dat betrokkene dan niet weer voor een aanmerkelijk deel (laatst ruim 4 dagen van de normaal 5 dagen per week) kan functioneren.
Unit4 nodigt [verweerder] uit voor een gesprek op 13 januari 2012. [verweerder] verschijnt niet op die afspraak en meldt zich niet af.
Op 17 januari 2012 ondertekenen partijen een gewijzigd Plan van Aanpak.
Het medisch onderzoeksverslag van het UWV d.d. 23 januari 2012 - opgesteld in het kader van een deskundigenoordeel - vermeldt het volgende:
Overwegingen
De vraag ten aanzien van de arbeidsgeschikt op 5-12-2011 is simpel te beantwoorden. Betrokkene werkte op dat moment niet volledig. Hij werd ook niet volledig arbeidsgeschikt geacht door de bedrijfsarts.
De werkgever heeft zonder goed overleg met de bedrijfsarts het uitbreidplan doorkruist en daarmede zoveel betrokkene spanning berokkend, dat betrokkene er een paniekaanval door kreeg. Hij was daardoor op 1-1-2012 ook niet volledig geschikt voor zijn eigen werk.
(...)
5. Conclusie
Cliënt is per geschildatum 5-12-2011 niet geschikt te achten voor het eigen werk.’
De bedrijfsarts van Achmea Vitale bericht Unit4 op 24 januari 2012 het volgende:
‘Advies: betrokkene feitelijk als volledig arbeidsongeschikt te beschouwen, therapeutisch advies en behandelingeffect afwachten. Prognose: bij adequate behandeling op termijn goed.’
3. Het verzoek
Unit4 verzoekt de arbeidsovereenkomst met de [verweerder] dadelijk of na korte tijd te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden, kosten rechtens.
Unit4 heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd. [verweerder] heeft zich in het afgelopen jaar niet gehouden aan afspraken over zijn aanwezigheid en de wijze waarop hij zich dient af te melden bij verzuim. [verweerder] heeft zijn gedrag toegeschreven aan zijn slaapstoornis maar geen enkele medicus heeft bevestigd dat [verweerder] als gevolg van zijn slaapstoornis niet kan werken en/of niet tijdig wakker kan worden om zich ’s morgens tijdig ziek te melden. Dat [verweerder] de afspraken niet nakomt, wijt Unit4 niet aan de slaapstoornis van [verweerder] maar aan een gedragsprobleem van [verweerder]. Unit4 heeft [verweerder] zowel mondeling als schriftelijk aangesproken op zijn gedrag en hem geïnformeerd over de consequenties van het uitblijven van verbetering. Ook heeft Unit4 actief aangeboden [verweerder] ter wille te zijn ten aanzien van het wekken door bijvoorbeeld als wekdienst te fungeren, dan wel een wekdienst in te schakelen. Hiervan heeft [verweerder] geen gebruik willen maken. [verweerder] lijkt zich te verschuilen achter zijn slaapprobleem en komt keer op keer zijn afspraken niet na zonder dat hij daarvoor een geldige reden heeft. Unit4 kan niet langer meer op [verweerder] rekenen en binnen het team van [verweerder] is er geen vertrouwen meer in hem. Unit4 rest geen andere optie dan de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Er bestaat geen aanleiding om aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen. [verweerder] treft een verwijt van de ontstane situatie omdat hij onvoldoende moeite heeft gedaan zijn gedrag te verbeteren en om de gemaakte afspraken tussen partijen na te komen. Bovendien is de relatie inmiddels verstoord.
4. Het verweer
[verweerder] heeft primair verzocht het verzoek tot ontbinding af te wijzen. Subsidiair, het verzoek toe te wijzen na afloop van de fictieve opzegtermijn van één maand, en aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen ter hoogte van de kantonrechtersformule waarbij C op 3 wordt gesteld, met veroordeling van Unit4 in de kosten van de procedure.
[verweerder] heeft altijd goed gefunctioneerd en heeft ook geen waarschuwingsbrieven en/of negatieve beoordelingen gehad over de door Unit4 beweerdelijke gedragsproblemen. Er is geen sprake van een gedragsprobleem maar van een ernstige vorm van slaapritmestoornis. Reeds om die reden (de ziekte) dient de ontbinding te worden afgewezen. [verweerder] heeft Unit4 ingelicht over zijn klachten en op de hoogte gehouden van medische onderzoeken en behandelingen.
Er is een duidelijk verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en de verzochte ontbinding. Het niet nakomen van (tijd)afspraken is het gevolg van zijn slaapstoornis en is niet verwijtbaar. Het niet tijdig afmelden is ondoenlijk voor [verweerder] in verband met zijn slaapstoornis. Er is geen sprake van een gedragsprobleem. Ondanks de wil en inzet van [verweerder] blijkt het niet mogelijk om zich volledig te houden aan het (aangepaste) Plan van Aanpak.
Bovendien is hij verwezen naar een centrum voor slaapstoornissen verbonden aan het ziekenhuis in Zwolle waar men verder onderzoek wil doen en [verweerder] hopelijk verder kan behandelen.
Indien de overeenkomst wordt ontbonden, dan heeft [verweerder] recht op een billijke vergoeding. Unit4 heeft [verweerder] ten onrechte onder zodanige druk gezet dat hij, naast de slaapstoornis, tevens mentale klachten heeft gekregen. [verweerder] is arbeidsongeschikt en hierdoor is zijn arbeidspositie zeer slecht te noemen. Daarom is een hoge vergoeding op zijn plaats. Bovendien is hij gebonden aan een door Unit4 in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, hetgeen zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt verdergaand belemmerd.
5. De beoordeling
De kantonrechter dient zich er allereerst van te vergewissen of de verzochte ontbinding verband houdt met een situatie ter zake waarvan in de wet een opzegverbod is neergelegd, in dit geval in het bijzonder of het verzoek verband houdt met de ziekte van [verweerder].
De kern van het onderhavige geschil is of het onverwachts niet verschijnen van [verweerder] op zijn werk en het zich niet tijdig, overeenkomstig de regels van Unit4, afmelden, al dan niet voortvloeit uit zijn ziekte, de slaapstoornis.
Vaststaat dat [verweerder] lijdt aan een ernstige slaapstoornis en dat het slaapcentrum verbonden aan het ziekenhuis in Zwolle, nog nader onderzoek verricht naar de oorzaken en mogelijkheden tot behandeling van [verweerder]. Uit het medisch verslag opgemaakt in het kader van het deskundigenoordeel, op 23 januari 2012, blijkt dat [verweerder] per, aan het deskundigenoordeel ten grondslag gelegde geschildatum, 5 december 2011 arbeidsongeschikt was.
De bedrijfsarts heeft op 24 januari 2012 eveneens geoordeeld dat [verweerder] arbeidsongeschikt was, mede vanwege spanningsklachten.
[verweerder] was derhalve ten tijde van het indienen van het onderhavige ontbindingsverzoek, anders dan de gemachtigde van Unit4 ter zitting heeft betoogd, nog arbeidsongeschikt.
In geval van opzegging geldt tijdens ziekte een opzegverbod. Aan dit opzegverbod dient in geval van ontbinding reflexwerking toe te komen in die zin dat in geval van ziekte de verzochte ontbinding in het algemeen dient te worden afgewezen, tenzij er sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld verval van functie in geval van een grote reorganisatie of een zeer ernstig verstoorde arbeidsrelatie, dat ontbinding desalniettemin dient te volgen. Unit4 heeft in dit verband aangevoerd dat ondanks de ziekte van [verweerder] er wel degelijk reden is tot ontbinding over te gaan, nu [verweerder] de verzuimregels, te weten het tijdig afmelden als hij zich verslaapt/ziek is, structureel, ondanks vele waarschuwingen, niet nakomt en [verweerder] nalaat zodanige maatregelen te treffen dat hij wel tijdig wakker wordt en in staat is om of te komen werken of zich in ieder geval tijdige af te (laten) melden.
Anders dan Unit4, is de kantonrechter er niet van overtuigd dat de wekproblemen (het tijdig wakker worden) bij [verweerder], ondanks pogingen van zijn echtgenote en een (licht) wekker die zeer lang afgaat, niet mede verband houden met zijn slaapstoornis. Uit de overgelegde medische stukken, waaronder informatie van de behandelend neuroloog, blijkt dat [verweerder] de stof Melatonine, nodig om in slaap te vallen, ontbeert en zijn dag-/nachtritme geheel ontregeld is. Kortom, vooralsnog is niet aannemelijk dat het gedrag van [verweerder] met betrekking tot het te laat afmelden bij ziekte/verslapen geen verband houdt met zijn slaapstoornis en dat er sprake is van willens en wetens ‘wangedrag’ ter zake.
Gelet op de reflexwerking van het opzegverbod en het grote belang dat [verweerder], juist gelet op de aard en ernst van zijn aandoening heeft bij voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst en het kunnen re-integreren, is de kantonrechter van oordeel dat de ontbinding dient te worden afgewezen. [verweerder] zal onder begeleiding van de bedrijfsarts, en na verkregen informatie van het slaapcentrum zo mogelijk moeten re-integreren. [verweerder] dient daarbij wel - in overleg met behandelaar en bedrijfsarts - alle middelen in te zetten om onverwachts verzuim tot een minimum te beperken, maar het is niet aan Unit4 te beoordelen of bijvoorbeeld van [verweerder] verlangd kan worden een wekdienst in te schakelen.
Nu het verzoek wordt afgewezen zal Unit4 als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.
De beschikking
Wijst het verzoek af.
Veroordeelt Unit4 in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] begroot op € 400,00 wegens het salaris van de gemachtigde.
Aldus gegeven te Enschede, op 7 februari 2012, door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken, in aanwezigheid van de griffier.