Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 110125 / HA ZA 10-318
datum vonnis: 14 september 2011 (mgl)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
verder te noemen [eiser],
advocaat: mr. K.J.J. Kroeze te Enschede,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
verder respectievelijk ook aan te duiden als [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3],
advocaat: mr. A.P. Maes te Apeldoorn.
1. Het procesverloop
In conventie en voorwaardelijke reconventie
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- dagvaarding;
- conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie;
- akte tot overlegging stukken;
- conclusie van repliek, tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis in conventie en conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie en wijziging van eis;
- conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
1.2 Na wisseling van deze stukken heeft de rechtbank vonnis bepaald.
2. De feiten
In conventie en voorwaardelijke reconventie
De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen.
[Eiser] is in de periode van 1961 tot 1973 aannemer geweest. Daarna is hij, tot aan zijn pensioen in 2005, werkzaam geweest als tandarts. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] drijven sinds 1980 een makelaarskantoor onder de naam [gedaagde sub 3]. In of omstreeks 2002 heeft [gedaagde sub 2] ontdekt, dat op een perceel grond in de gemeente Enschede, dat deel uitmaakte van het gemeentelijke uitbreidingsplan ‘Het Brunink’, door de gemeente geen WVG-claim was gevestigd. De toenmalige eigenaren van de grond waren hiervan weliswaar op de hoogte, en ook van de geschiktheid van het terrein voor projectontwikkeling, maar zelf hadden zij geen interesse in ontwikkeling van het gebied. Zij waren echter wel bereid om het terrein te verkopen voor € 408.000,-.
Omdat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] de aankoop van de grond niet zelf konden financieren, zijn partijen overeengekomen dat [eiser], die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] al enige jaren goed kenden, het perceel zou kopen, waarna [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de grond binnen zes maanden na die aankoop van [eiser] zouden overnemen tegen dezelfde koopprijs, vermeerderd met een vergoeding van € 40.000,-, en met de optie voor [eiser] om een woonkavel op het te ontwikkelen perceel te kopen tegen een ‘gereduceerde koopsom’. De uitgifteprognose bedroeg destijds € 238,- per m2, en partijen kwamen een prijs van € 150,- per m2 overeen. Het door [eiser] als gevolg van die transactie te behalen voordeel hebben partijen toen berekend op € 210.168,-.
Op 18 november 2003 heeft [eiser] het perceel van de toenmalige eigenaren gekocht, en bij koopakte van dezelfde datum heeft [eiser] de grond doorverkocht aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben vervolgens onderzocht of, en zo ja hoe, het perceel ontwikkeld zou kunnen worden.
In of omstreeks 2004 wilde [eiser] het gehele ontwikkelingsplan van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] overnemen. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben daarmee ingestemd. [Eiser] zou dan, anders dan partijen op 18 november 2003 waren overeengekomen, de grond niet doorleveren aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], en de desbetreffende koopovereenkomst tussen partijen van die datum zou dan ook worden ontbonden. Partijen hebben onderhandeld over een overname door [eiser] van het gehele project, onder meer op basis van de volgende begroting:
“Bruto kaveloppervlak 13.817
Netto kaveloppervlak 12.600
6 x ong. 2.100 m2
Verkoopprijs excl. btw € 200,00
Verkoopprijs incl. btw € 238,00
Opbrengsten netto btw totaal
2.520.000 430.920 2.998.800
Kosten
Inkoopprijs grond -1.439.000 -273.410 -1.712.410
Drainage -30.000 -5.700 -35.700
Beplantingen -20.000 -3.800 -23.800
Verkoopk./makelaar -72.000 -13.680 -85.680
Bijdrage bestemm.plan -10.000 -1.900 -11.900
Raw bestek gemeente -7.500 -1.425 -8.925
Onvoorzien -100.000 -19.000 -119.000
Renteverlies -100.000 -19.000 -119.000
Winst 456.500 38.855 543.235”
Partijen hebben deze begroting post voor post doorgenomen, voorafgaand aan de totstandkoming van na te noemen overeenkomst van 17 juni 2004. Daarbij is ook een offerte ter zake te verrichten grondwerk aan [eiser] getoond. [Eiser] is toen ook gewezen op het geldende bestemmingsplan ‘Het Brunink’, en hem is een exemplaar van het bestemmingsplan toegezonden. Op dat moment was ook van kracht en gepubliceerd de Exploitatieverordening van de gemeente Enschede van 27 juni 1996, waarvan (voor zover hier van belang) artikel 5 de Pro volgende bepalingen bevat:
“De voorwaarden waaronder de gemeente medewerking verleent aan het in bouwexploitatie brengen van gronden worden vastgelegd in een door of vanwege de gemeente op te stellen exploitatieovereenkomst.
De exploitatieovereenkomst bevat bepalingen over:
- de aard, omvang en kwaliteit van de door de gemeente of exploitant aan te leggen voorzieningen van openbaar nut;
- het tijdvak waarbinnen deze voorzieningen worden uitgevoerd;
-de ten laste van de exploitant komende bijdrage alsmede een sluitende waarborg voor tijdige betaling daarvan;”
Vervolgens zijn partijen op 17 november 2004 overeengekomen als volgt:
“Ondergetekenden hebben op bedoeld perceel de ontwikkelingsrechten voor de bouw van woonhuizen en zijn bereid de koopovereenkomst als bovenbedoeld (koopovereenkomst
18 november 2003) te ontbinden onder navolgende bedingen en voorwaarden:
1. ontbinding van de overeenkomst per uiterlijk 1 augustus 2004, over de periode van
15 juni 2004 tot 1 augustus zijn ondergetekenden geen vergoeding verschuldigd als bedoeld in de koopovereenkomst d.d. 18 november 2003;
2. per ontbindingsdatum 1 augustus 2004 vergoedt u aan ondergetekenden een bedrag van € 1.000.000,-- zegge EENMILJOEN EURO, eventuele kosten en belastingen hierover zijn voor uw rekening,
3. betaling van de vergoeding dient als volgt te geschieden: bij ontbinding op
1 augustus 2004 een bedrag van € 500.000,--, zegge VIJFHONDERDDUIZEND EURO. De resterende € 500.000,-- wordt omgezet in een eerste hypothecaire geldlening op het onderhavige perceel te verstrekken door ondergetekende [gedaagde sub 1] op
1 augustus 2004 tegen een rente van zes procent op jaarbasis, te betalen per maand achteraf. De hypothecaire geldlening heeft een maximale duur tot 1 januari 2008 en is door u tussentijds opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden.
4. Ondergetekenden zullen zich maximaal blijven inspannen, zonder daarvoor een vergoeding te verlangen, om de ontwikkeling tot bouwkavels af te ronden.
5. Zodra de bouwkavels verkocht kunnen worden verstrekt u aan [gedaagde sub 3]
de opdracht tot verkoop van deze bouwkavels, c.q. nieuwbouwobjecten tegen een
vergoeding voor courtage en alle andere verkoopkosten incl. eventuele
advertentiekosten van € 72.000,-- excl. b.t.w.”
Deze overeenkomst van 17 juni 2004 is notarieel vastgelegd. In die notariële vastlegging van 29 juli 2004 is toegevoegd dat partijen elkaar over en weer kwijting en decharge verleenden ten aanzien van de door hen ontbonden koopovereenkomst van 18 november 2003.
[Eiser] heeft architect [L] opdracht gegeven een inrichtingstekening van het perceel en een bouwontwerp van een woning te maken. Op de inrichtingstekening van
14 december 2005 is rekening gehouden met de door de gemeente voorgeschreven ruime groenstrook op het perceel, alsmede met de nodige watergangen. Op de tekening is op de afzonderlijke kavels niet uitgegaan van een bebouwbaar ‘bouwblok’, gelijk aan de gehele oppervlakte van de kavels.
Bij brief van 21 september 2006 is [eiser] door mr. [M], advocaat te [A], geadviseerd omtrent de planologische mogelijkheden van het perceel, waaronder begrepen de noodzaak tot het aanleggen van groenstroken en infrastructuur. In het advies wordt voorts benadrukt dat een exploitatieovereenkomst met de gemeente gesloten dient te worden.
In het voorjaar van 2007 heeft [gedaagde sub 2] [X] van Aannemingsbedrijf [Y] te [vestigingsplaats] benaderd met een aanbod om het perceel voor een bedrag van circa € 2.300.000,- te kopen. [X] heeft hierin interesse getoond. [Gedaagde sub 2] heeft na enige tijd aan [X] laten weten dat [eiser] alsnog van dat aanbod wilde afzien en het project zelf wilde ontwikkelen.
Bij e-mail van 19 december 2007 wenste [eiser] [gedaagde sub 2] succes bij de presentatie aan de gemeente van het op basis van tekeningen van architect [L]opgestelde ‘beeldkwaliteitsplan’ van het project. Daarbij wees [eiser] expliciet op het probleem, dat er nog geen westelijke structuur van de waterlopen aanwezig was. De gemeente keurde het ingediende plan af. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben vervolgens architect Morsink te Ootmarsum benaderd en gevraagd om een inrichtingstekening te ontwerpen, alsmede een bouwontwerp van een woning. Dat ontwerp heeft uiteindelijk geresulteerd in een goedgekeurd plan.
Begin 2008 heeft de gemeente Enschede de exploitatiebijdrage vastgesteld op
€ 450.000,-.
[Eiser] heeft tijdens een bijeenkomst van partijen op 16 mei 2008 op het kantoor van notaris Van Thiel te Haaksbergen zijn zorgen uitgesproken over de duur van het project en de financiële gevolgen daarvan. In het verslag van die bijeenkomst staat onder meer:
[eiser]:
- “Ik ben indertijd niet juist, niet volledig voorgelicht.
Ik verlies rente; zie ook hypotheekakte ten behoeve van HE: uiterlijk aflossing lening in 2008.”
- “Nogmaals over bijdrage exploitatiekosten is nooit gesproken; zie ook correspondentie uit het verleden. (…) Idem beeldkwaliteitsplan. Exploitatiebijdrage en meer rentekosten bedragen op dit moment € 900.000,00. Nogmaals, ik maak mij grote zorgen. Dit was ook [gedaagde sub 1] bekend in verband met mijn mededeling een jaar geleden, dat het niet makkelijk voor mij was om rente uit lening te kunnen blijven betalen, als uitvoering van het project/verkoop van de kavels nog lang zou duren.
[Gedaagde sub 2]:
- Zie ons financieel overzicht. Negatieve scenario winst is kleiner dan geprognosticeerd: ruim € 260.000,00. Goede scenario: winst € 600.000,00. Geprognosticeerd: winst
€ 450.000,00. Maar nogmaals dit zijn geen garanties.
[Eiser]:
- “Zie winst [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]; het zou een goed gebaar van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn, als uiteindelijk resultaat minder blijkt te zijn dan voorgespiegeld, een gedeelte van winst van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] naar mij gaat; ik ben immers leek en loop de feitelijke (financiële) risico’s”.
[Gedaagde sub 2] heeft een concept van een exploitatieovereenkomst met de gemeente opgesteld. Bij e-mail van 23 oktober 2008 aan [gedaagde sub 2] heeft [eiser] met dat concept ingestemd, en aan [gedaagde sub 2] sterkte toegewenst met de verdediging van dit concept. Op 28 oktober 2008 heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] een herziene begroting doen toekomen. Bij e-mail van 29 oktober 2008 heeft [eiser] aan [gedaagde sub 2] toestemming gegeven om opdracht te geven tot het uitvoeren en bouwrijp maken van het perceel. Op 6 november 2008 heeft [gedaagde sub 2] aan [eiser] een conceptbrief aan de gemeente toegezonden met als bijlage de laatste versie van de exploitatieovereenkomst. [Gedaagde sub 2] heeft bij [eiser] aangedrongen op goedkeuring van die conceptbrief op 10 november, 24 november en 1 december 2008, alsmede op 7 januari 2009. Op 1 maart 2009 heeft [eiser] bij email aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (naar aanleiding van een bespreking met hen op 27 februari 2009) geschreven dat hij het project graag met hen wilde afronden samen met gedaagden.
Op 24 maart 2009 heeft [eiser] per e-mail de gemeente verzocht aan te geven waarom zij niet heeft gereageerd op de brief van [gedaagde sub 3] (die door [gedaagde sub 2] op 6 november 2008 in concept aan [eiser] was toegestuurd), met als bijlage de laatste versie van de exploitatie overeenkomst. Op 31 maart 2009 heeft de gemeente [eiser] en [gedaagde sub 2] bericht dat zij die brief niet had ontvangen.
3. De geschillen in conventie en in voorwaardelijke reconventie
In conventie
3.1 In aanvulling op voormelde vaststaande feiten heeft [eiser] het volgende gesteld.
[Eiser] heeft gemeend een uitvoerbaar ontwikkelingsplan te verkrijgen, waarbij een bedrag aan kosten zou behoren, zoals aan hem door gedaagden in een aan hem overhandigde begroting, was voorgespiegeld. Het door gedaagden uitgewerkte ontwikkelingsplan met bijbehorende begroting bleek echter gebaseerd te zijn op verwachtingen en aannames die thans niet correct blijken. [Eiser] zou niet zijn overgegaan tot het sluiten van de overeenkomst van 17 juni 2004 als hij destijds over de informatie beschikt zou hebben waarover hij nu wel beschikt, met betrekking tot zowel de inhoud van het ontwikkelingsplan als de kosten. Gedaagden wisten dit, althans hadden dit dienen te weten en aldus is sprake van een aan gedaagden toerekenbare tekortkoming, althans van dwaling door [eiser] op grond van hem door gedaagden verschafte inlichtingen. Om die reden verzoekt hij thans partiële ontbinding van de overeenkomst van 17 juni 2004, althans wijziging van die overeenkomst op zodanige wijze, dat het door hem geleden nadeel wordt opgeheven. Dit betekent ook dat verdere betrokkenheid van gedaagden bij het project dient te worden beëindigd, en dat [eiser] de door hem geleden schade ad € 2.501.732,20 vergoed krijgt. Dit schadebedrag bestaat uit een bedrag van € 440.000,- aan schade-exploitatiebijdrage, de vergoeding van € 500.000,- die [eiser] aan [gedaagde sub 1] heeft voldaan, een bedrag van
€ 867.075,-- wegens beperkte gronduitgifte, een bedrag van € 492.059,20 aan rentekosten, een bedrag van € 187.598,- aan extra BTW-kosten en een bedrag van € 15.000,- aan verdere exploitatiekosten.
3.2 Voorts verwijt [eiser] aan gedaagden, dat zij tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen als adviseurs/makelaars en ontwikkelaars, althans is geen sprake meer van een zodanig vertrouwen onderling dat van [eiser] gevergd kan worden dat de overeenkomst in stand blijft. [Eiser] verwijt gedaagden onder meer dat zij niet voortvarend genoeg te werk zijn gegaan, waardoor de verkoop van de afzonderlijke kavels zodanig lang op zich heeft moeten wachten dat hij hierdoor schade heeft geleden.
3.3 [Eiser] vordert, na wijziging en vermeerdering van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- primair de overeenkomst, gesloten op 17 juni 2004 tussen [eiser] en gedaagden, te ontbinden met uitzondering van de ontbinding van de (doorver-)koopovereenkomst van
18 november 2003 door [eiser] aan gedaagden, en gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 2.501.732,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen van de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling, althans van een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag;
- subsidiair te bevelen dat de overeenkomst, gesloten op 17 juni 2004 tussen [eiser] en gedaagden, wegens dwaling te wijzigen in die zin dat, behalve de ontbinding van de (doorver-)koopovereenkomst die tussen [eiser] en gedaagden op 8 november 2003 is gesloten, alle rechten en plichten uit deze overeenkomst over en weer komen te vervallen, en gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500.000,-, verhoogd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag van betaling door [eiser], zijnde
1 augustus 2004, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
- meer subsidiair te bevelen dat de overeenkomst tot verrichting van makelaars- en ontwikkelaars- diensten te ontbinden, althans voor beëindigd te verklaren, en gedaagden
hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500.000,-, verhoogd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag van betaling door [eiser], zijnde
1 augustus 2004, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
- primair en subsidiair gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.4 Gedaagden hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. De vorderingen van [eiser] zijn, als hem die al toekomen, verjaard, althans zijn deze hem ontvallen op grond van het bepaalde in de artikelen 7:23 jo 6:89 BW. [Eiser] is volgens gedaagden ten onrechte uitgegaan van vaststaande planologische mogelijkheden en financiële uitgangspunten. De planologische mogelijkheden zouden in de visie van [eiser] kennelijk bestaan uit een volledig uitgewerkt en met de gemeente afgestemd bouwplan en de financiële mogelijkheden zoals genoemd in de aan [eiser] overhandigde begroting zouden vaststaan. Gedaagden betwisten, dat partijen dit zijn overeengekomen. Bovendien was [eiser], aldus gedaagden, reeds op het moment van het ontvangen van het advies van mr. [M], op of omstreeks 21 september 2006, zonder meer op de hoogte van het feit dat het bouwplan niet volledig was uitgewerkt en dat de begroting wat betreft de exploitatiebijdrage niet was gebaseerd op een exploitatieovereenkomst met de gemeente, althans dat het in de begroting genoemde bedrag van die bijdrage nog niet vaststond. Omdat [eiser] pas bij dagvaarding verwijten aan het adres van [gedaagde sub 3] maakt. heeft [eiser] aldus, volgens gedaagden, niet binnen bekwame tijd geklaagd nadat hij beweerdelijk had ontdekt dat het aan hem verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het gevolg hiervan is, dat [eiser] alle rechten heeft verloren ter zake de door hem veronderstelde tekortkomingen, alsmede met betrekking tot zijn beroep op de vernietigingsgrond wegens dwaling.
3.5 Gedaagden ontkennen te zijn tekortgeschoten in de door [eiser] gestelde resultaatsverplichting, inhoudende de verkoop van kavels en overdracht van een project conform de beschrijving. Van een vaststaande financiële presentatie en planologische uitgangspunten was echter in juni 2004 geen sprake. De stelling van [eiser] is niet alleen feitelijk onjuist, maar ook juridisch, nu gedaagden geen resultaatsverbintenis op zich hebben genomen. Wat betreft de planologische uitgangspunten was in 2004 nog slechts sprake van een goedgekeurd bestemmingsplan, waarmee [eiser] bekend was, en dat de mogelijkheid bood om het perceel te ontwikkelen. Voorts was sprake van een schets van de kavelindeling, waarvan [eiser] wist, althans behoorde te weten, dat een dergelijke schets niet duidt op een volledig met het bevoegd gezag afgestemd direct uitvoerbaar bouwplan. Uit het bestemmingsplan bleek bovendien – hetgeen mr. [M] ook heeft geadviseerd – dat er op het perceel nog groenstroken zouden moeten worden aangebracht, dat de bestemming woondoeleinden nog diende te worden uitgewerkt, dat er per deelgebied een beeldkwaliteitsplan diende te worden opgesteld, en dat er een technisch onderzoek zou moeten plaatsvinden over de consequenties van de bebouwing en daarover nadien overleg zou moeten plaatsvinden met het Waterschap over de consequenties voor de waterhuishouding. Ditzelfde geldt voor de begroting. Gedaagden hebben deze door twee deskundigen naar beste kunnen laten opstellen, waarbij slechts een raming is gegeven van de exploitatiebijdrage. Hierover heeft mr. [M] eveneens geadviseerd. Uit de openbaar toegankelijke exploitatieverordening van de gemeente had [eiser] zelf eenvoudig kunnen afleiden op welke wijze de berekening van een dergelijke bijdrage plaatsvindt. Voorts is van belang dat in de notariële overeenkomst van 27 juli 2004 staat opgenomen dat gedaagden verplichtingen op zich namen betreffende de ontwikkeling en verkoop van bouwkavels met daarop te stichten (nieuwbouw)woningen. De aard van de verplichting is geen resultaatsverplichting, maar een inspanningsverplichting en dat staat volstrekt helder opgenomen in zowel de onderhandse als de notariële overeenkomst.
De keerzijde van het karakter van de verplichting van gedaagden is de contractuele afspraak dat het risico van de ontwikkeling voor [eiser] is. Het enkele feit dat de in de begroting genoemde posten niet allen exact conform begroting zijn uitgepakt, betekent niet dat [gedaagde sub 3] in haar inspanningsverplichting is tekortgeschoten.
3.6 Voorts stellen gedaagden dat de aankoopbeslissing van [eiser] heeft plaatsgevonden tijdens een fietsvakantie in april 2004, zonder dat [eiser] daarbij kennis had genomen van de begroting, nu het aan hem toegezonden voorstel bij het oud papier was beland. Na de fietsvakantie en aankoop hebben partijen de begroting pas doorgenomen. Op grond hiervan geldt dat de ter beschikking gestelde informatie niet de rol bij de aankoopbeslissing heeft gespeeld die [eiser] suggereert en waarop hij zijn tekortkomings- en dwalingsverwijt baseert, alsmede dat de gestelde dwaling voor gedaagden niet kenbaar is geweest.
3.7 Gedaagden beroepen zich voorts op het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2001 (Paalman/Lampenier), als gevolg waarvan [eiser] geen claim op wanprestatie toekomt. Van een op wanprestatie gebaseerde schadevergoedingsactie, wanneer in de precontractuele fase onjuiste informatie ter beschikking is gesteld, kan geen sprake zijn, indien het bestaan van een contractuele verplichting tot terbeschikkingstelling van die informatie niet kan worden aangenomen.
3.8 Gedaagden stellen verder dat [eiser] gedwaald heeft omtrent een toekomstverwachting. Op grond van artikel 6:228 lid 2 BW Pro kan vernietiging wegens dwaling niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Een teleurgestelde toekomstverwachting rechtvaardigt geen dwalingsberoep. En indien al sprake mocht zijn van dwaling, dan dient dit voor rekening van [eiser] te komen, enerzijds op grond van de contractuele risicoverdeling die tussen partijen is afgesproken, en anderzijds vanwege de schending van [eiser] van zijn onderzoeksverplichting. [Eiser] heeft immers in zijn geheel nagelaten om naar aanleiding van de in 2004 overhandigde begroting nader onderzoek te verrichten.
3.9 Tot slot stellen gedaagden dat [eiser] de gestelde schade heeft aanvaard, althans bij gedaagden het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt in te stemmen met het handelen van gedaagden en het door hen voor [eiser] bij de gemeente bereikte resultaat, althans is het, gelet op zijn handelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar gedaagden met claims te confronteren. Bovendien dienen eventuele voordelen – waarover [eiser] met geen woord rept – met de eventuele schade te worden verrekend. Die schade heeft [eiser] voorts aan zichzelf te wijten doordat hij een concrete mogelijkheid van de door hem gewenste winstgevende verkoop van het perceel zelfstandig van de hand heeft gewezen.
In voorwaardelijke reconventie
4.1 Gedaagden hebben bij voorwaardelijke eis in reconventie - en na eisvermeerdering - gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 62.000,-, exclusief BTW ten titel van loon, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag.
4.2 Gedaagden stellen daartoe dat voor ontbinding van de overeenkomst tot verkoop van de kavels en te ontwikkelen opstallen, welke overeenkomst deel uitmaakt van de koopovereenkomst van17 juni 2004, geen plaats is. Het staat [eiser] echter wel vrij te allen tijde de overeenkomst van opdracht op te zeggen conform het bepaalde in artikel 7:408 BW Pro. Gedaagden ontkennen dat de beëindiging van die overeenkomst aan hen kan worden toegerekend. Daarom maken zij op grond van artikel 7:411 lid 2 BW Pro aanspraak op vol loon.
4.3 [Eiser] voert gemotiveerd verweer, in die zin dat gedaagden in hun vordering niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, althans dat deze hun zal worden ontzegd, met hun veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
5. De beoordeling
In conventie
5.1 Aan de orde is de vraag of gedaagden jegens [eiser] schadeplichtig zijn op grond van een aan hun toe te rekenen toerekenbare tekortkoming dan wel op grond van dwaling. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
5.2 Indachtig het meest verstrekkende verweer van gedaagden moet eerst worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] zijn verjaard, dan wel deze hem zijn ontvallen gelet op het bepaalde in de artikelen 7:23 jo 6:89 BW. Van verjaring is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, nu de verjaringstermijn pas een aanvang neemt op het moment van ontdekking. In ogenschouw nemende dat vaststaat dat [eiser] in 2005 architect [L] in de arm heeft genomen teneinde een inrichtingstekening te maken, en dat die tekening dateert van 14 december 2005, zal de rechtbank die datum aanmerken als het moment waarop [eiser] in ieder geval wist dat hij geen ontwikkelingsplan had gekocht dat gebaseerd was op een definitief bestemmingsplan. Hij was toen dus op de hoogte van de schade waarvan hij in dit geding vergoeding vordert. De verjaringstermijn is toen aangevangen. Nu [eiser] de dagvaarding op 27 januari 2010 heeft uitgebracht is geen sprake van verjaring.
5.3 Voor het antwoord op de vraag of de vorderingen van [eiser] zijn vervallen wegens het niet tijdig klagen als bedoeld in de artikelen 6:89 en 7:23 BW, moeten alle betrokken belangen en relevante omstandigheden van het geval worden meegewogen. Daarbij dient in het bijzonder te worden gelet op de aard van de overeenkomst dan wel de prestatie, de mate van waarneembaarheid van het gebrek, de deskundigheid en onderlinge verhouding van partijen, de mate van verwijtbaarheid van de schuldenaar en het nadeel dat als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de tekortkoming is geprotesteerd is geleden. De rechtbank zal bij de beoordeling voorts onderscheid maken tussen (1) de vraag of [eiser] tijdig heeft geklaagd ten aanzien van hetgeen hij financieel en planologisch mocht verwachten naar aanleiding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, en (2) ten aanzien van de advisering c.q. de door gedaagden ter uitvoering van de overeenkomst te verrichten werkzaamheden.
Verwachtingen naar aanleiding van gesloten koopovereenkomst
5.4 De rechtbank gaat ervan uit dat [eiser] - gelet op de opdrachtverlening aan architect [L] in 2005 en het advies van mr. [M] in 2006 - in ieder geval eind 2005/2006 heeft ontdekt dat hij geen direct uitvoerbaar ontwikkelingsplan had gekocht met daaraan verbonden vaststaande kosten, dan wel dit redelijkerwijs toen heeft moeten ontdekken. Als het al zo zou zijn dat [eiser] zich eind 2006 nog niet bewust was van de door hem gestelde tekortkoming - het niet verkrijgen van een ontwikkelingsplan dat gebaseerd was op een definitief bestemmingsplan -, lag het gelet op het uitgebrachte advies toch in elk geval op zijn weg hiernaar met de nodige voortvarendheid onderzoek te doen. Vervolgens lag het op zijn weg om hierover binnen bekwame tijd bij gedaagden te klagen.
5.5 Tijdens de samenwerking tussen [eiser] en gedaagden heeft veelvuldig e-mail verkeer plaatsgevonden - over voortgang en kosten - en lag dan ook voor de hand om, wanneer [eiser] meende dat iets niet geheel aan zijn verwachtingen voldeed, daaromtrent gedaagden te informeren en/of te protesteren.
5.6 Dat heeft [eiser] echter – voor zover ten processe gebleken - niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, gedaan. De door hem gestelde tekortkomingen hadden, gezien de aard ervan, hem reeds korte tijd na het sluiten van de koopovereenkomst genoegzaam bekend moeten zijn geweest. Er is immers ruim twee jaar verstreken sinds de opdrachtverlening aan [L] om onder meer een inrichtingstekening te maken, maar in ieder geval bijna twee jaar, uitgaande van de datum van het advies van mr. [M], voordat [eiser] tijdens een bespreking bij de notaris op 16 mei 2008 aan gedaagden kenbaar heeft gemaakt dat hij zich zorgen maakte over de uiteindelijke winstgevendheid van het project gelet op de tijdsduur en de hoger uitvallende kosten. Na deze bespreking is niet gebleken van enige activiteit van [eiser] ten opzichte van gedaagden, ertoe strekkende om laatstgenoemden ervan in kennis te stellen dat de tijdens de bespreking genoemde ‘klachten’ niet tot [eiser]’s tevredenheid zouden zijn geregeld. Dit klemt temeer, nu [eiser] bij e-mail van 23 oktober 2008 in reactie op het concept van de exploitatieovereenkomst zijn akkoord heeft gegeven ten aanzien van het concept zelf, alsmede de hoogte van de exploitatiebijdrage en [gedaagde sub 2] zelfs succes heeft gewenst bij de verdediging van het concept bij de gemeente. Het had daarom op de weg van [eiser] gelegen om, zo hij zich bij nader inzien toch niet kon verenigen met het concept dan wel de vastgestelde hoogte van de exploitatiebijdrage dan wel dat hieraan door gedaagden vervolgens niet tot genoegen uitvoering zou zijn gegeven, terzake bij gedaagden te protesteren en hen ondubbelzinnig aan te spreken. Van enig hiertoe strekkend protest van [eiser] is evenwel niet gebleken, anders dan – wederom twee jaar later – eerst bij dagvaarding.
Advisering c.q. functioneren gedaagden
5.7 Art. 6:89 BW Pro is niet beperkt tot koopovereenkomsten. De toelichting vermeldt dat het artikel berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Door het benodigde onderzoek respectievelijk de mededeling aan de schuldenaar achterwege te laten, beneemt de schuldeiser zich het recht over de gebreken van de prestatie te klagen (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317).
5.8 Op [eiser] rust de plicht te bewijzen, gelet op de gemotiveerde betwisting van gedaagden, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor gedaagden kenbare wijze heeft geklaagd (HR 23 november 2007, NJ 2008, 552). [Eiser] heeft – naar eigen zeggen – reeds in 2007 richting gedaagden geprotesteerd over het tijdsverloop en de voortdurend oplopende rentelasten. Daarenboven zou hij, na het bekend worden van de hoogte van de exploitatiebijdrage begin 2008, direct hierover hebben geklaagd bij gedaagden, hetgeen tot een bespreking bij de notaris zou hebben geleid. Gelet op de gemotiveerde betwisting van gedaagden - er is door [eiser] wel gezegd dat hij zich zorgen maakte over de uiteindelijke winstgevendheid van het project gelet op de hoogte van de exploitatiebijdrage en de oplopende rentekosten, maar dit was volgens [eiser] te wijten aan derden (waaronder de gemeente) en niet gedaagden - en het ontbreken van stukken die voornoemde stellingen van [eiser] ondersteunen, ziet de rechtbank geen eerder concreet moment, waarop [eiser], bij gedaagden over hun prestaties heeft geprotesteerd, dan de datum van de dagvaarding, waarin [eiser] ten eerste male aan gedaagden kenbaar heeft geklaagd omtrent hun incorrecte advisering.
5.9 [Eiser] heeft derhalve meer dan vier jaar gewacht met klagen. Nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat van [eiser] niet kon worden verwacht dat hij eerder een klacht bij gedaagden indiende, heeft [eiser] langer gewacht met klagen dan hij had mogen doen. De rechtbank neemt daarbij nog in aanmerking dat [eiser] zich gedurende de voorbereidingen van het project intensief heeft beziggehouden met de voortgang van het project. Aangenomen moet worden dat hij niet als onervaren leek kan worden gekwalificeerd. [Eiser] is, zoals uit zijn arbeidsverleden blijkt, jaren als aannemer werkzaam geweest. Zijn beweerde gebrek aan deskundigheid als projectontwikkelaar kan dan ook geen reden zijn geweest voor het wachten met klagen bij gedaagden. Uit het gespreksverslag van de notaris van 28 mei 2008 blijkt verder dat hij met betrekking tot de winstgevendheid van het project ontevreden was over de hoogte van de exploitatiebijdrage. Voor zover [eiser] op dat moment een verwijt aan gedaagden ter zake haar advisering wilde maken, had het op zijn weg gelegen om toen al een duidelijke klacht aan het adres van gedaagden te formuleren, hetgeen hij heeft nagelaten. Zo blijkt uit de door partijen overgelegde correspondentie die tussen partijen is gevoerd, dat [eiser] gedaagden telkens aanspoorde om verdere stappen te ondernemen gelet op het tijdsverloop, maar niet blijkt van een concrete klacht gericht op hun handelen, dan wel het negatief uitvallen van de geschetste verwachtingen waarvoor [eiser] gedaagden verantwoordelijk houdt.
5.10 Ten aanzien van de stelling van [eiser], dat hij niet eerder dan na het door
mr. [M] gegeven advies kennis heeft genomen van het bestemmingsplan Het Brunink en de op dat moment geldende Exploitatieverordening van de gemeente Enschede van
27 juni 1996, overweegt de rechtbank nog als volgt. Deze openbare en voor iedereen toegankelijke stukken dateren al van vóór het sluiten van de koopovereenkomst tussen partijen, zodat partijen op de hoogte waren van de verplichting om met de gemeente een exploitatieovereenkomst te sluiten, althans redelijkerwijs hadden kunnen zijn toen zij die koopovereenkomst op 17 juni 2004 aangingen. Indien en voor zover mocht komen vast te staan, dat [eiser] op deze datum van die verplichting geen kennis droeg, heeft hij zijn onderzoeksplicht verzaakt, zodat de dwaling daaromtrent voor zijn rekening behoort te blijven.
5.11 Uit niets blijkt - ook niet uit de verslagen van de notaris - dat [eiser], eerder dan bij dagvaarding, van oordeel is geweest dat gedaagden zich onjuist of onvoldoende hebben ingespannen. Dit beeld wordt nog eens versterkt doordat [eiser] bij e-mail van
1 maart 2009 heeft laten weten niet gedaagden, maar derden (waaronder de gemeente) als oorzaak van de vertraging te beschouwen. Voorts hebben gedaagden betwist zich onjuist of onvoldoende te hebben ingespannen. In dat kader is ook treffend het beeld dat [eiser] probeert te schetsen ten aanzien van het aangaan van de exploitatieovereenkomst met de gemeente. De stelling dat gedaagden niet gerechtigd zouden zijn geweest om die overeenkomst aan te gaan wordt ontkracht door de e-mails die tussen partijen over en weer zijn toegezonden en de gespreksverslagen van de notaris. Vooral de e-mail van
23 oktober 2008 van [eiser] aan [gedaagde sub 2], waarin [eiser] zijn akkoord geeft ten aanzien van het concept van de overeenkomst die (mede) door [gedaagde sub 2] is geredigeerd en hem daarbij tevens succes wenst bij de verdediging van het concept, is daarbij naar het oordeel van de rechtbank veelzeggend.
5.12 Uit het ontbreken van toereikend en tijdig protest - waardoor [eiser] aan gedaagden de mogelijkheid heeft onthouden om alsnog aan hun verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, voor zover zou moeten worden aangenomen dat zij daarin tekortschoten, en uit welk ontbreken gedaagden mochten begrijpen dat [eiser] in ieder geval na de door hem verzonden e-mails van 23 en 29 oktober 2008 tevreden was - volgt dat [eiser] thans geen beroep toekomt op de door hem gestelde tekortkomingen, in die zin dat hij daaraan enige bevoegdheid tot (gedeeltelijke ontbinding) van de overeenkomst zou kunnen ontlenen.
5.13 De rechtbank wijst er voorts op dat [eiser] nimmer een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82, eerste lid, BW aan gedaagden heeft doen toekomen, noch een termijn heeft gesteld waarbinnen gedaagden aan hun verplichtingen uit de overeenkomst met [eiser] zouden dienen te voldoen, noch een aansprakelijkstelling van gedaagden bij uitblijven van nakoming binnen die termijn. Nu geen schrijven van [eiser] als ingebrekestelling valt aan te merken, kan dit niet tot het verzuim van gedaagden hebben geleid, terwijl er ten processe geen gronden zijn gebleken voor het aannemen van zodanig verzuim zónder ingebrekestelling. Ook daaruit volgt dat bij [eiser] geen bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst met gedaagden is ontstaan.
Toekomstige omstandigheid
5.14 Daarenboven geldt dat ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst vaststond dat een exploitatiebijdrage aan de gemeente zou moeten worden betaald, zulks was immers ook al opgenomen in de begroting, namelijk tot een bedrag van (slechts) € 10.000,-. Hoewel de grondslag voor de exploitatiebijdrage ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in 2004 derhalve al wel vast stond, gold dit echter niet ten aanzien van de hoogte hiervan. Dat de bijdrage vervolgens in werkelijkheid een veelvoud van dat bedrag (€ 450.000,-) bleek te zijn kan [eiser] niet aan gedaagden verwijten.
5.15 De rechtbank overweegt in dat kader dat in zijn algemeenheid de redenering van [eiser] dat hij heeft gedwaald ten aanzien van de door gedaagden overhandigde begroting (en planologische ontwikkeling) niet kan worden gevolgd, nu het enkele feit dat een gegeven “prognose” niet uitkomt niet meer is dan een verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW Pro. Gelet op de vele onzekerheden die een dergelijk ontwikkelingsproject kenmerken - in casu waren de exploitatiebijdragen die de gemeente in rekening zou brengen bijvoorbeeld pas in 2008 bekent – is zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en een deskundig oordeel – gedaagden hebben twee deskundigen geraadpleegd -, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daarop volgende periode openbaart.
5.16 Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen worden afgewezen nu daarvoor geen rechtsgrond aanwezig is. De overige stellingen en verweren behoeven geen bespreking meer nu zij niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
Proceskosten
5.17 Als de in het ongelijk gestelde partij, zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Nu [eiser] een schadevergoeding heeft gevorderd van ruim
€ 2.500.000,00 zal bij de te liquideren proceskosten worden uitgegaan van tarief VIII. De kosten worden aan de zijde van gedaagden als volgt berekend:
Salaris van de advocaat:
- conclusie van antwoord 1 procespunt
- conclusie van dupliek 1 ”
Tarief VIII (€ 3.211,00 per procespunt), derhalve: € 6.422,00.
Verschotten
- griffierecht € 4.951,00.
In voorwaardelijke reconventie
5.18 Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen, is de voorwaarde niet vervuld. De reconventie wordt dan ook geacht niet te zijn ingesteld en de rechtbank komt niet toe aan een beoordeling van de vordering in voorwaardelijke reconventie. Voor een proceskostenveroordeling is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen plaats.
6. De beslissing
I. Wijst af het gevorderde.
II. Veroordeelt [eiser] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op € 6.422,00 wegens het salaris van de advocaat en € 4.951,00 wegens verschotten.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Lorist en Vermeulen, en op woensdag 14 september 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.