Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 110495 / HA ZA 10-359
datum vonnis: 22 juni 2011 (yc)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
mr. Stephan Dennis van de Kant q.q.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Trost Group International B.V., gevestigd te Amsterdam en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Trost Group B.V., gevestigd te Amsterdam,
eiser in de hoofdzaak,
incidenteel verweerder,
verder te noemen de Curator,
advocaat: mr. P.J. Bos te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gyllentorget Brands B.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Borne,
gedaagde in de hoofdzaak,
incidenteel eiseres,
verder te noemen Gyllentorget,
advocaat: mr. M.R. Maathuis te Amsterdam.
1. Het procesverloop in het incident
1.1 Gyllentorget heeft de rechtbank door middel van de faxberichten van
21 en 22 maart 2011 laten weten dat zij in het kader van de aan haar bij tussenvonnis van
9 februari 2011 in de hoofdzaak opgedragen bewijsopdracht, getuigen wil laten horen die allen in het buitenland wonen. Gyllentorget heeft een verzoek gedaan tot het doen uitgaan van een buitenlandse rogatoire commissie.
1.2 De Curator heeft de rechtbank per fax van 22 maart 2011 laten weten dat het verzoek van Gyllentorget tot het doen uitgaan een buitenlandse rogatoire commissie dient te worden afgewezen.
1.3 De rechtbank heeft partijen per fax van 24 maart 2011 laten weten dat een comparitie van partijen zal plaatsvinden teneinde de praktische gang van zaken omtrent het eventueel doen uitgaan van een buitenlandse rogatoire commissie te bespreken en aanvullende, voor de beslissing op het verzoek noodzakelijke gegevens te verkrijgen.
1.4 Op 10 mei 2011 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden.
1.5 Het vonnis in het incident is bepaald op heden.
2. De beoordeling van het geschil in het incident
2.1 Gyllentorget heeft verzocht vier getuigen bij wege van rogatoire commissie in het buitenland te doen horen. De getuige [S] is woonachtig in New York, de getuige [UT] in Zuid Afrika, de getuige [OT] in Duitsland en de getuige
[AT] in Duitsland en de Verenigde Staten. De getuige [S] en [AT] zijn bereid in New York als getuige te worden gehoord, aldus Gyllentorget. De Curator heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen het toewijzen van het verzoek van Gyllentorget.
2.2 Het verzoek van Gyllentorget dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel
176 Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38 (hierna: Haags Bewijsverdrag), dat tussen Nederland enerzijds en Duitsland, Verenigde Staten en Zuid Afrika anderzijds van toepassing is.
2.3 De rechtbank stelt bij de beoordeling van het verzoek voorop dat de rechter die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen voor deze vorm van bewijsverkrijging geen gebruik behoeft te maken van de in artikel 176 Rv en het
Haags Bewijsverdrag omschreven methode van een buitenlandse rogatoire commissie, maar bevoegd is gebruik te maken van de methode(n) voorzien in zijn eigen nationale procesrecht, en aldus de getuige kan doen oproepen voor hem te verschijnen. Het doen uitgaan van een buitenlands rogatoire commissie is niet exclusief en dwingend voorgeschreven. Deze mogelijkheid vervult een faciliterende functie. Artikel 176 Rv en het Haags Bewijsverdrag verzetten zich daarom niet tegen aanvaarding van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter een in een andere lidstaat woonachtige getuige op te roepen voor hem te verschijnen en aan het niet-verschijnen van de getuige de in zijn nationale procesrecht voorziene consequenties te verbinden. De Hoge Raad heeft een soortgelijk oordeel gegeven in
HR 1 april 2011, NJ 2011,155. In die zaak was de Verordening (EG) nr. 1206/2011 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke zaken en handelszaken (hierna: EG-Bewijsverordening) van toepassing. De EG-Bewijsverordening vervangt in de verhouding tussen de lidstaten van de Europese Unie het Haags Bewijsverdrag. Op de onderhavige zaak is de EG-Bewijsverordening niet van toepassing (althans niet tussen Nederland enerzijds en Zuid-Afrika en de Verenigde Staten anderzijds), wel echter het Haags Bewijsverdrag. Nu de EG-bewijsverordening voortbouwt op het Haags Bewijsverdrag, acht de rechtbank het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot het doen uitgaan van een buitenlands rogatoire commissie naar analogie van toepassing op de in het Haags Bewijsverdrag genoemde mogelijkheid van het doen uitgaan van een buitenlandse rogatoire commissie, een en ander zoals hiervoor door de rechtbank is overwogen.
2.4 De rechtbank heeft in haar fax van 24 maart 2011 partijen weliswaar laten weten dat het verzoek tot het doen uitgaan van een buitenlandse rogatoire commissie in beginsel toewijsbaar is. Na de gehouden comparitie van partijen is de rechtbank echter van oordeel dat Gyllentorget, gelet op de verklaringen van mr. Maathuis namens haar tijdens deze comparitie, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de getuigen niet bereid zijn naar Nederland te komen om als getuigen te worden gehoord. Gyllentorget heeft onvoldoende onderbouwd gesteld welke pogingen zij heeft ondernomen om de getuigen te bewegen naar Nederland te komen. De rechtbank is van oordeel dat geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld en gebleken die met zich meebrengen dat de getuigen, gelet op de belangen van alle bij de bodemprocedure betrokken partijen en gezien het verzet van de Curator tegen het verzoek, in het buitenland dienen te worden gehoord. Het bezwaar van Gyllentorget betreffende de Nederlandse taal waarin de procedure wordt gevoerd, kan geen ernstig gewicht in de schaal leggen, gezien de mogelijkheid voor de getuigen een tolk in hun taal mee te brengen die bijstand kan verlenen bij het getuigenverhoor. Dat de getuige
[OT] zich in Duitsland als Duitse staatsburger bij een verhoor door een Duitse rechter volgens de Duitse procesregels meer op zijn gemak zal voelen, dan bij een verhoor in Nederland door een Nederlandse rechter volgens de Nederlandse procesregels, is onvoldoende toegelicht door mr. Maathuis namens Gyllentorget. Mogelijke misverstanden of onbegrip bij het getuigenverhoor bij de getuigen of de rechter zijn te signaleren en te voorkomen dan wel te verhelpen, zowel door de rechter als door de getuigen als ook door de bijstand van raadslieden. De door Gyllentorget gevoerde bezwaren tegen het verhoren van de getuigen in Nederland, zijn bovendien niet navolgbaar daar de getuigen allemaal (met uitzondering van de getuige [S] bestuurders zijn geweest van een Nederlandse besloten vennootschap. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van Gyllentorget tot het doen uitgaan van een buitenlandse rogatoire commissie, zal worden afgewezen.
2.5 Gyllentorget zal als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit incident worden veroordeeld.
3. De beslissing
De rechtbank
In het incident:
I. wijst de vordering van Gyllentorget af;
II. veroordeelt Gyllentorget in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op € 452,-- aan salaris van de advocaat.
In de hoofdzaak:
III. verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 6 juli 2011 voor dagbepaling enquête en draagt Gyllentorget op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Lorist, Verhoeven en Zweers en is op 22 juni 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. Y. Cenik, griffier.