Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 369.277
Beschikking ex artikel 7: 685 BW d.d. 18 april 2011 in de zaak van:
[verzoekster]
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
verzoekster,
hierna te noemen: [verzoekster],
gemachtigde: mr. E.P. Cornel,
advocaat te Enschede,
tegen
[gerekwestreerde],
wonende te [plaats],
gerekwestreerde,
hierna te noemen: [gerekwestreerde],
gemachtigde: mr. L.D. van Meggelen,
advocaat te Apeldoorn.
1. procedure
1.1 [verzoekster] heeft een verzoekschrift ingediend, ontvangen door de griffie op 17 maart 2011, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7: 685 BW.
1.2 [gerekwestreerde] heeft een verweerschrift ingediend, door de griffie ontvangen op 1 april 2011. [verzoekster] heeft ter voorbereiding van de zitting nog een aantal producties ingezonden.
1.3 Het verzoek is behandeld ter zitting van 6 april 2011, waar namens werkgever zijn verschenen mevrouw [B] en de heer [H], bijgestaan door mr. Cornel, en waar verweerder is verschenen, bijgestaan door mevrouw mr. Van Meggelen.
2. feiten
2.1 [gerekwestreerde], geboren op […]1971, is sinds 1 april 1996 in dienst van [verzoekster]. Op 3 januari 2000 hebben partijen een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend. [gerekwestreerde] was laatstelijk werkzaam in de functie van verkoopadviseur tegen een salaris van
€ 5.500,00 bruto per maand. [gerekwestreerde] ontvangt daarnaast een vaste netto onkostenvergoeding van € 136,13 per maand en heeft de beschikking over een auto van de zaak.
2.2 In de arbeidsovereenkomst (productie 2 bij verzoekschrift) is, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende opgenomen.
“[…]
Artikel 9. Non concurrentiebeding en Nevenwerkzaamheden
Het is werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van Werkgever, in geheel Nederland, en in Duitsland zowel gedurende de dienstbetrekking als gedurende twee jaar na het einde daarvan, binnen het geografische gebied in een straal van 100 kilometer vanaf de standplaats als bedoeld in artikel 2 onder 2, direct of indirect werkzaam te zijn, betrokken te zijn, onderzoek te verrichten of een financieel belang te hebben bij, dan wel advies te geven of diensten te verlenen of (neven)werkzaamheden aan een onderneming of instelling die werkzaamheden verricht, adviezen geeft en/of diensten verleent, soortgelijk of aanverwant aan de activiteiten van Werkgever. Tevens is het werknemer niet toegestaan gedurende dienstverband bij Werkgever, werkzaamheden voor eigen rekening of werkzaamheden voor een andere Werkgever te verrichten, zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van Werkgever.
Artikel 10 Boetebeding
Werknemer is van rechtswege in gebreke indien hij een strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de artikelen 8 en 9 handelt […] .”
2.3 Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 3 bij verzoekschrift) blijkt dat [gerekwestreerde] zich met ingang van 4 oktober 2007 heeft ingeschreven met een eenmanszaak. De bedrijfsomschrijving luidt: “Groothandel/tussenhandel in infraroodsauna's”.
De inschrijving is op 9 augustus 2010 gewijzigd. Op die datum is geregistreerd dat de activiteiten zijn gestaakt met ingang van 1 mei 2010 (productie 6 bij verzoekschrift).
2.4 Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 4 bij verzoekschrift) is met ingang van 1 augustus 2009 ingeschreven de besloten vennootschap MN Wellness B.V. i.o. De bedrijfsomschrijving luidt: "Het importeren en verkopen van sauna's aan dealers en consumenten”. Als bevoegde functionaris is vermeld [X], zelfstandig bevoegd. De besloten vennootschap is vervolgens opgericht op 29 april 2010. Eerste inschrijving dateert van 3 mei 2010 (productie 5 bij verzoekschrift).
2.5 In week 52 van 2009 is in het huis aan huisblad Typisch Almelo een advertentie (productie 7 bij verzoekschrift) verschenen van MN Wellness. Daarin staat een foto waarop, naast [X], ook [gerekwestreerde] is te zien. Voorts staat in de advertentie onder meer het navolgende:
"[…] Al onze infrarood-cabines zijn apart instelbaar als infrarood-sauna en als warmtecabines voor het behandelen van (reumatische) gewrichts- en spierklachten! Maar natuurlijk ook om thuis heerlijk te ontspannen! […]
Uw contactpersonen zijn [X] en [gerekwestreerde].”
2.6 Voorts is in genoemd blad een advertorial geplaatst waarin onder meer het navolgende staat geschreven:
"[X] is enige tijd geleden een samenwerkingsverband aangegaan met [gerekwestreerde]. Daaruit voortvloeiend is een half jaar geleden een showroom ontstaan bij [gerekwestreerde] thuis, die op afspraak te bezoeken is. Vanuit daar wordt ook de particuliere, regionale markt bediend. De infraroodsauna's van [X] en [gerekwestreerde] zijn kwalitatief hoogwaardig en relatief goedkoop […]
[X] en [gerekwestreerde] leggen u het graag allemaal uit. Kom daarom op zaterdag 20 of zondag 21 maart naar het magazijn aan de [adres] […] in [plaats].[…] ”
2.7 Ook in het huis aan huisblad Typisch de Essen alsmede op de internetsite www.typischtwenterand.nl zijn vergelijkbare advertorials verschenen.
2.8. In de loop van 2007 heeft [verzoekster] aan [gerekwestreerde], vanwege zijn goede verkoopresultaten, een Audi A5 ter beschikking gesteld.
2.9. In 2009 is bij [gerekwestreerde] teelbalkanker geconstateerd waarvoor hij is geopereerd en behandeld.
2.10 Op 27 april 2010 is [gerekwestreerde] opnieuw uitgevallen omdat bij hem opnieuw teelbalkanker was geconstateerd. Hij is in verband daarmee wederom geopereerd. [gerekwestreerde] is tot op heden volledig arbeidsongeschikt voor zijn eigen arbeid in de volle omvang, doch hij is wel in staat om op therapeutische basis zijn werkzaamheden voor een deel van de tijd te verrichten, met dien verstande dat de reisafstanden voor klantenbezoeken worden beperkt tot de regio. Met ingang van donderdag 17 februari 2011 is [gerekwestreerde] door [verzoekster] naar huis gestuurd en feitelijk op non-actief gesteld. Die situatie duurt thans nog voort.
2.11 Bij brief van 30 december 2010, verzonden door de administratie- en belastingadviseur [Y] van [verzoekster], gericht aan [gerekwestreerde], laat [verzoekster] onder meer het navolgende weten:
[… .] Het zal u niet verbazen dat [verzoekster] in een tijd van economische tegenspoed moet letten op de kosten. Teneinde de kosten in de hand te houden en daar waar mogelijk te reduceren, wil [verzoekster] de volgende aanpassingen doorvoeren:
1. Auto Audi A5
Op korte termijn zal u een andere auto ter beschikking worden gesteld welke gelijkwaardig is aan die, die de overige verkopers ook ter beschikking staat. Op het moment van overdracht dient u uw huidige auto geheel in goede staat af te geven.
[… .]
2. Salaris
[verzoekster] heeft tijdens uw ziekte onterecht teveel salaris aan u uitgekeerd. [verzoekster] zal op grond van de wettelijke bepalingen vanaf 2011 het wettelijk verplichte ziekengeld aan u uitkeren en het teveel betaalde op een nader te bepalen wijze met u verrekenen. [... .]
3. Onkostenvergoedingen
Fiscaal is het slechts toegestaan om de werkelijk gemaakte onkosten te vergoeden. Derhalve hebt u in de periode waarin u ziek was en bent, en waarin u dus ook geen onkosten heeft kunnen maken, geen recht op een onkostenvergoeding. De ten onrechte uitgekeerde onkostenvergoedingen zullen worden verrekend.
2.12 Tot en met december 2010 heeft [verzoekster] tijdens de ziekte van [gerekwestreerde] het volledige loon aan hem uitbetaald. Per 1 januari 2011 betaalt [verzoekster] aan [gerekwestreerde] een bedrag van € 2.865,12 bruto per maand, te weten 70% van het maximum dagloon ad
€ 4.093,03.
2.13 Op 2 februari 2011 is de Audi A5 omgeruild voor een Volkswagen Passat, bouwjaar januari 1999 en een kilometerstand van 232860.
2.14 Bij vonnis in kort geding van 10 maart 2011 heeft de kantonrechter te Enschede [verzoekster] veroordeeld om aan [gerekwestreerde] te betalen een bedrag van € 5.500,00 bruto per maand vanaf, kort gezegd, 1 januari 2011 tot 27 april 2011, onder aftrek van hetgeen over de maand januari 2011 reeds was betaald, vermeerderd met rente en kosten.
3.1 het verzoek
[verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2011, op grond van gewichtige redenen in de zin van de wet, te ontbinden, kosten rechtens.
[verzoekster] heeft aan dit verzoek, kort en zakelijk weergegeven, onder meer het navolgende ten grondslag gelegd. [gerekwestreerde] heeft gehandeld in strijd met het in de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod om zonder voorafgaande toestemming nevenactiviteiten te verrichten door betrokken te zijn bij saunaverkoop, hetzij middels zijn eigen eenmanszaak, hetzij middels betrokkenheid bij MN Wellness BV. Gelet op de intensieve telefonische contacten zoals die uit de telefoonlijsten blijken tussen [gerekwestreerde] en [X] kan niet anders geconcludeerd worden dan dat [gerekwestreerde] tijdens zijn ziekte feitelijk werkzaam is geweest ten behoeve van MN Wellness. Dat verklaart ook de sterk teruglopende omzetresultaten van [gerekwestreerde] in 2009 en 2010, zeker afgezet tegen 2007, toen hij nog een omzet realiseerde van € 1.500.000,- . Opmerkelijk is in dit verband dat de inschrijving van de eenmanszaak van [gerekwestreerde] is geëindigd op het moment dat MN Wellness BV werd ingeschreven in het handelsregister.
Voorts heeft [gerekwestreerde] de verhoudingen tussen partijen verder onder druk gezet door zijn houding op de werkvloer tijdens ziekte, het niet goed overdragen van werk, zijn weigering schoonmaakwerk te doen, problemen te fingeren met betrekking tot de ter beschikking gestelde Volkswagen Passat en het rondsturen van mails na de kort geding uitspraak etc.
De spanningen tussen partijen zijn inmiddels zodanig hoog opgelopen en het vertrouwen van [verzoekster] in [gerekwestreerde] is dusdanig geschaad, dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer tot de mogelijkheden behoort. Nu de oorzaak daarvan in de risicosfeer van [gerekwestreerde] ligt is er geen reden een vergoeding toe te kennen.
3.2 het verweer
[gerekwestreerde] concludeert primair de verzochte ontbinding af te wijzen, subsidiair, voor zover het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de fictieve opzegtermijn van twee maanden en aan [gerekwestreerde] een vergoeding toe te kennen waarbij aan de correctiefactor meer dan 1 punt dient te worden toegekend. Voorts verzoekt [gerekwestreerde] [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede in de kosten van rechtsbijstand, zoals gespecificeerd in productie 10 bij verweerschrift.
[gerekwestreerde] heeft ter onderbouwing aan zijn verweer: - kort en zakelijk weergegeven - het navolgende aangevoerd.
Nu [gerekwestreerde] ziek is geldt ingeval van opzegging een ontslagverbod. Daaraan dient in het kader van de ontbindingsprocedure reflexwerking te worden toegekend en derhalve dient reeds om die reden het ontbindingsverzoek te worden afgewezen. Indien en voor zover in de ziekte niet reeds omstandigheid wordt gevonden om de ontbinding af te wijzen heeft de [gerekwestreerde] het navolgende aangevoerd.
[gerekwestreerde] kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het ontbindingsverzoek direct verband houdt met zijn ziekte en als gevolg daarvan teruglopende omzetten. [gerekwestreerde] was een topverkoper, maar de omzetten zijn teruggelopen. Dat kan hem gelet op de verslechterde economische tijden enerzijds, en de uitval wegens ernstige ziekte anderzijds, niet worden verweten. [gerekwestreerde] kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat [verzoekster] om genoemde reden gewoon van [gerekwestreerde] af wil.
Voor zover sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie is dat geheel dan wel in overwegende mate aan [verzoekster] te wijten. [verzoekster] heeft geen middel geschuwd om aan te sturen op een conflict, door onder meer het navolgende. [gerekwestreerde] is eind 2010 via een brief van het administratiekantoor van [verzoekster] geconfronteerd met een enorme inkomensachteruitgang en de inruil van een Audi A5 voor een oude Volkswagen Passat. [verzoekster] heeft [gerekwestreerde] de afgelopen maanden tot driemaal toe opnieuw op non-actief gesteld, dan wel vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. De re-integratie van [gerekwestreerde] is daardoor ernstig verstoord en loopt daardoor vertraging op. [verzoekster] weigert in te gaan op verzoeken om in gesprek te gaan met [gerekwestreerde] teneinde de problemen op te lossen, zulks ondanks het advies van de bedrijfsarts.
4 de beoordeling
4.1 Vooropgesteld wordt dat [gerekwestreerde] thans wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn eigen werkzaamheden en derhalve in geval van opzegging, een ontslagverbod op hem van toepassing zou zijn. De kantonrechter sluit niet uit dat de ziekte van [gerekwestreerde] mogelijk (mede) een rol speelt bij het onderhavige verzoek. De kantonrechter komt hierna nog op deze situatie terug.
4.2 [gerekwestreerde] heeft zich, gelet op de inschrijving van zijn eenmanszaak bij de Kamer van Koophandel en de vermelding van zijn activiteiten ten behoeve van MN Wellness in onder meer huis aan huisbladen in beginsel gehandeld in strijd met het bepaalde in de arbeidsovereenkomst. Immers daarin is bepaald dat hij zonder toestemming van [verzoekster] dergelijke nevenactiviteiten niet mag uitoefenen. De omstandigheid dat de nevenactiviteiten, gelet op de door [gerekwestreerde] in het geding gebrachte belastingaangifte, vanuit financieel oogpunt/resultaat niets (of weinig?) om het lijf hebben gehad, doet aan het vooraanstaande niet af. [gerekwestreerde] heeft aangevoerd dat de heer en mevrouw [B] van de sauna-activiteiten op de hoogte waren en op verjaardagsfeestjes zelfs bij [gerekwestreerde] thuis in de sauna zaten, zodat toestemming impliciet is gegeven, doch dat heeft [gerekwestreerde], mede in het licht van de betwisting van deze stelling door [verzoekster], niet voldoende aannemelijk gemaakt. Wat daar ook van zij, vooralsnog leveren deze (marginale) activiteiten ‘an sich’ niet een zodanige wijziging van de omstandigheden op dat die tot ontbinding dient te leiden. Bovendien heeft [verzoekster] aanvankelijk, na een gesprek in november 2009, een ‘punt’ achter de kwestie ‘nevenactiviteiten’ gezet.
4.3 Eén en ander zou anders kunnen zijn indien aannemelijk zou zijn dat de verminderde omzetresultaten van [gerekwestreerde] in de jaren 2009 en 2010 aan die nevenactiviteiten zijn toe te schrijven. Dat is door [verzoekster] gesteld, maar door [gerekwestreerde] bestreden. De ingrijpende ziekte en langdurige afwezigheid van [gerekwestreerde] verklaren ongetwijfeld (mede) de terugloop in zijn resultaten. Anderzijds zijn daar ongetwijfeld ook economische redenen voor. [verzoekster] heeft immers gesteld dat het bedrijf met sterk teruglopende omzetten te maken heeft en in 2009 en 2010 forse verliezen heeft geleden. Nu [verzoekster] niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe de omzetdaling van [gerekwestreerde] zich verhoudt tot de omzetdaling van het bedrijf als totaal en andere verkopers, is een causaal verband tussen de nevenactiviteiten van [gerekwestreerde] en de omzetvermindering niet voldoende aannemelijk geworden. De telefoonlijsten met veelvuldige belcontacten met [X] en mogelijk anderen dat klanten van [verzoekster] is daartoe niet voldoende. Derhalve is ook de stelling dat omzetten als gevolg van nevenactiviteiten zijn teruggelopen geen grond voor ontbinding.
4.4 Voor zover [gerekwestreerde] in zijn functie bij [verzoekster] onvoldoende heeft gefunctioneerd, is niet gebleken dat hij daar op enig moment op is aangesproken en hij gemaand is zijn functioneren te verbeteren. Hetzelfde geldt als het gaat om het verwijt dat [gerekwestreerde] ‘weigerde’ een in verband met de planning, door [verzoekster] gewenste Black Box in zijn auto te laten plaatsen. Uit niets blijkt dat [verzoekster] [gerekwestreerde] daar dringend om heeft verzocht en [gerekwestreerde] zulks weigerde.
4.5 Dat de relatie ernstig verstoord is geraakt, en om die reden de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, is de kantonrechter wel voldoende aannemelijk geworden. Een complicerende factor in deze is dat [gerekwestreerde] ziek is en zijn gezondheidsperspectieven ongewis zijn. Hoewel er sprake is van een situatie ter zake waarvan een opzegverbod geldt en daaraan in het kader van een ontbinding, zeker in het algemeen, enige reflexwerking toekomt, is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval ondanks de ziekte, de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden omdat de relatie zodanig verstoord is en het bedrijf van [verzoekster] met ca 11 medewerkers zo ‘klein’ is dat men niet om elkaar heen kan. De omstandigheid dat sprake is van ontbinding tijdens ziekte zal wel een factor zijn die een rol speelt bij de vaststelling van een aan [gerekwestreerde] toe te kennen vergoeding.
Vervolgens is, in verband met de vraag of en zo ja, welke vergoeding aan [gerekwestreerde] moet worden toegekend, van belang te beoordelen in wiens risicosfeer de verstoorde arbeidsrelatie (in overwegende mate) ligt. De kantonrechter is van oordeel dat beide partijen ‘boter op het hoofd’ hebben en niet altijd even constructief te werk zijn gegaan. [gerekwestreerde] heeft door zijn nevenactiviteiten zonder meer de schijn tegen en een (eerste ?) stap gezet die tot ‘verstoring’ leidt. Daarnaast heeft [gerekwestreerde] zich gelet op de door [verzoekster] gestelde en door [gerekwestreerde] niet bestreden uitlatingen door [gerekwestreerde] aan mevrouw [B], aan collegae, het sturen van mailtjes/sms’jes ten tijde en/of na de kort geding procedure niet ‘handig’ geopereerd.
Dat neemt niet weg dat in deze ook [verzoekster] zeker verwijten kunnen worden gemaakt. De wijze waarop [verzoekster], via haar administratiekantoor middels een brief van 30 december 2010 aankondigde - naast enkele andere maatregelen - het salaris bij ziekte niet langer volledig te zullen door betalen en wat teveel is betaald te zullen terugvorderen - een halvering van het inkomen voor [gerekwestreerde] - verdient, na zo’n lang dienstverband bij een werknemer die ernstig ziek is vanuit goed werkgeverschap bezien geen schoonheidsprijs. Dit temeer niet nu [verzoekster] met die maatregel het juridisch gelijk - naar voorlopig oordeel in kort geding - niet geheel aan haar zijde had. De geschreven brief en aangekondigde salarisverlaging gaf direct aanleiding tot een kort geding. En die procedure was, door de inherent aan zo’n procedure verbonden wederzijds stekeligheden en irritaties, voor [verzoekster] weer reden [gerekwestreerde] niet langer tot het werk toe te laten. Kortom: de spiraal van de verstoring van de arbeidsrelatie boog in hoog tempo neerwaarts. [verzoekster] heeft de kans om nog tot een oplossing te komen door het aangaan van een - door de bedrijfsarts geadviseerd - gesprek met [gerekwestreerde] niet aangegrepen. [verzoekster] besluit stond toen kennelijk al vast; er zou en moest een einde aan de arbeidsovereenkomst komen.
4.6 De kantonrechter zal de ontbinding uitspreken met ingang van 16 mei 2011. Het past niet bij de aard van de ontbindingsprocedure om een lange fictieve opzegtermijn in acht te nemen. De kantonrechter houdt daarmee derhalve geen rekening.
4.7 Evenmin heeft de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden, alsmede bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding geen rekening gehouden met het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding.
4.8 Gelet op hetgeen hiervoor verder is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat aan [gerekwestreerde] een vergoeding dient te worden toegekend, waarbij de correctiefactor C op 1,5 zal worden gesteld. Afgerond zal de vergoeding worden vastgesteld op een bedrag van
€ 89.270,--. Het verzoek van [verzoekster] om een eventueel vast te stellen vergoeding in termijnen te laten uitbetalen vanwege de slechte bedrijfseconomische situatie van het bedrijf zal worden afgewezen. [verzoekster] heeft geen jaarcijfers en/of stukken in het geding gebracht, noch in depot gegeven of ter zitting beschikbaar gesteld waaruit de financiële situatie blijkt. De enkele verklaring van een accountant is ter onderbouwing niet voldoende.
4.9 Nu een vergoeding wordt toegekend zal [verzoekster] in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken.
4.10 [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Het verzoek van [gerekwestreerde] om [verzoekster] daarbij te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk door [gerekwestreerde] gemaakt kosten van rechtsbijstand zal worden afgewezen.
Beschikking
De kantonrechter stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst met ingang van 16 mei 2011 te ontbinden, onder toekenning van een door [verzoekster] aan [gerekwestreerde] te betalen vergoeding van € 89.720,-- bruto;
Stelt [verzoekster] in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 29 april 2011 in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring gericht aan de griffier van de sector kanton te Enschede.
Indien [verzoekster] het verzoek niet uiterlijk op 29 april 2011 heeft ingetrokken:
Ontbindt te de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 16 mei 2011;
Bepaalt dat [verzoekster] aan [gerekwestreerde] dient te betalen een bedrag van € 89.270,-- bruto;
Veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure komen aan de zijde van [gerekwestreerde] begroot op € 400,-- wegens het salaris van de gemachtigde.
Indien [verzoekster] het verzoek uiterlijk op 29 april 2011 heeft ingetrokken:
Veroordeelt [verzoekster] de kosten van de procedure komen aan de zijde van [gerekwestreerde] begroot op € 400,--.
Deze beschikking is gegeven te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 18 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.