Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 112296 / HA ZA 10-627
datum vonnis: 15 december 2010 (n)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de vennootschap onder firma
Projectontwikkeling Wilsa V.O.F.,
gevestigd te Borne,
eiseres,
verder te noemen Wilsa,
advocaat: mr. M. Nijkamp te Hengelo (Ov),
tegen
1. [gedaagde sub 1],
kantoorhoudende te [plaatsnaam],
verder te noemen [gedaagde sub 1] en tezamen met gedaagden sub 2 en 3 gedaagden,
2. [gedaagde sub 2],
kantoorhoudende te [plaatsnaam],
verder te noemen [gedaagde sub 2] en tezamen met gedaagden sub 1 en 3 gedaagden,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 3] en tezamen met gedaagden sub 1 en 2 gedaagden,
gedaagden,
advocaat: mr. B.M. Stroetinga te ‘s-Hertogenbosch.
Het procesverloop
Wilsa heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding, onder overlegging van 19 producties. Gedaagden hebben hierna geconcludeerd voor antwoord, waarbij 2 producties zijn overgelegd. Wilsa heeft daarop gerepliceerd, onder overlegging van 13 producties. Hierna hebben gedaagden gedupliceerd.
Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het volgende vast:
a. Wilsa kreeg medio 2003 de mogelijkheid om onder andere de voormalige discotheek “Groothuis” aan de Oldenzaalsestraat in Hengelo met bijbehorende en naast en tegenover gelegen gronden en panden aan te kopen. Al deze gronden waren in eigendom bij de heer [X] en mevrouw [Y], hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud te noemen [X].
b. Wilsa was geïnteresseerd in aankoop van deze gronden, met de bedoeling hierop nieuwbouw te realiseren.
c. Een van de panden, gelegen aan de Oude Postweg 10 te Hengelo, was op dat moment verhuurd aan de heer [P.] en mevrouw [O.], hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud te noemen [P.], die aldaar tezamen de vennootschap onder firma [naam] exploiteerden.
d. [X] was medio 2003 eigenaar en verhuurder van onder andere de Oude Postweg 10 te Hengelo. In verband met de herontwikkeling van de percelen als gevolg van de sluiting van de discotheek had [X] op 4 december 2002 de huurovereenkomst met [P.] opgezegd “per 31 december 2003, of in nader goed overleg met elkaar per 31 december 2004”.
e. [P.] heeft bij brief van 27 maart 2003 aan [X] laten weten niet in te stemmen met de gedane huuropzegging.
f. Op het moment dat [X] de gronden te koop aanbood aan Wilsa, werd Wilsa op de hoogte gebracht van de bestaande huurovereenkomst met [P.], de opzegging door [X] van de huurovereenkomst en de reactie van [P.] daarop.
g. Wilsa heeft vervolgens [gedaagde sub 1] om advies gevraagd, waarbij zij [gedaagde sub 1] heeft gevraagd of zij er vanuit mocht gaan dat het pand dat verhuurd was aan [P.] vrij van huur zou zijn op 31 december 2003, een en ander conform de opzeggingsbrief van [X].
h. [Gedaagde sub 1] heeft zijn kantoorgenoot [gedaagde sub 2] een advies laten opstellen. Bij brief van 4 juni 2003 heeft [gedaagde sub 1] het interne memo van [gedaagde sub 2] van 4 juni 2003 aan Wilsa verzonden. Op basis van dit advies heeft [gedaagde sub 1] Wilsa laten weten dat zij ervan uit mocht gaan dat de huurovereenkomst met [P.] per 31 december 2003 beëindigd zou zijn dan wel uiterlijk per 31 december 2004.
i. Op basis van het advies van [gedaagde sub 1] is Wilsa in gesprek gegaan met [X] en heeft Wilsa uiteindelijk de gronden en bijbehorende panden, inclusief het aan [P.] verhuurde pand, gekocht van [X]. De leveringsakte is gepasseerd bij notaris Hulshof op 12 september 2003 en de koopovereenkomst is enkele dagen daarvoor tot stand gekomen.
j. Begin oktober 2003 heeft Wilsa contact met [P.] en dan blijkt dat [P.] van mening is dat de huurovereenkomst niet zal eindigen per 31 december 2003. Naar aanleiding van deze contacten neemt [gedaagde sub 1] namens Wilsa contact op met mr. R.W.A Kroon, die optreedt voor [P.]. Nadat mr. Kroon zijn visie op de opzegging van de huurovereenkomst heeft gegeven, maakt [gedaagde sub 2] op 16 oktober 2003 op verzoek van [gedaagde sub 1] opnieuw een advies, dat vervolgens door [gedaagde sub 1] aan Wilsa wordt gegeven. Het advies eindigt met de volgende mededeling:
“Kort en goed komt het er in mijn beleving op neer dat de huur eindigt op 4 december 2004, welke datum nog enige tijd kan worden verlengd als ontruimingstermijn, maar dat laatste is afhankelijk van de Kantonrechter. Een ontruimingstermijn tot 2010 waarover de wederpartij spreekt is niet aan de orde.”
k. Na enkele briefwisselingen tussen de raadslieden in deze zaak maakt [gedaagde sub 2] op 23 december 2003 weer een advies aan [gedaagde sub 1] en ook dat advies wordt uitgebracht aan Wilsa. Dit advies eindigt met de volgende mededeling:
“Samengevat komt het erop neer dat in ieder geval nog vier jaren moet worden gewacht als niet voordien overeenstemming wordt bereikt.”
l. Eind december 2003 dan wel begin januari 2004 wordt voor Wilsa duidelijk dat de huuropzegging zoals die destijds door [X] is gedaan niet het gewenste effect heeft gehad, te weten oplevering van het gehuurde pand per 31 december 2003.
m. [Gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] hebben vervolgens namens Wilsa de huurovereenkomst op 15 januari 2004 opnieuw opgezegd tegen 22 december 2007, met als grond: “cliënte wil het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik nemen om een volledige renovatie te realiseren die zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is. Dit is de reden waarom cliënte het verhuurde dringend voor persoonlijk gebruik nodig heeft.”
m. Omdat de raadsman van [P.] heeft meegedeeld dat [P.] niet instemde met opzegging hebben [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] vervolgens voor Wilsa een procedure bij de kantonrechter te Enschede gevoerd, waarbij Wilsa heeft gevorderd vaststelling van de datum waarop de huurovereenkomst tussen haar en [P.] betreffende de bedrijfsruimte aan de Oude Postweg 10 te Hengelo zal eindigen met vaststelling van het tijdstip van ontruiming van het gehuurde en veroordeling tot die ontruiming. De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 september 2004 geoordeeld dat Wilsa niet ontvankelijk is in haar vordering, in verband met het bepaalde in artikel 7:296 BW Pro, inhoudende dat een opzegging door een nieuwe, opvolgend verhuurder niet gedaan kan worden binnen drie jaren nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder is gebracht. Het gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 11 oktober 2005 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
n. Tussen Wilsa en [P.] is uiteindelijk een regeling getroffen, waarbij Wilsa aan [P.] een vergoeding van € 250.000,-- heeft moeten betalen, waarna [P.] het gehuurde op 13 maart 2007 leeg en ontruimd heeft opgeleverd. Deze regeling is neergelegd in een op 17 oktober 2006 ondertekende huurbeëindigingsovereenkomst.
o. Wilsa heeft het bedrag van € 250.000,-- aan [P.] betaald in drie termijnen, te weten € 125.000,-- op 2 november 2006, € 100.000,-- op 19 januari 2007 en € 25.000,-- op 4 april 2007.
p. Op 23 januari 2004 heeft Wilsa [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de schade die Wilsa had geleden dan wel zou lijden als gevolg van het onjuiste advies van 4 juni 2003.
q. De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar Interpolis van het toenmalige kantoor van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], te weten [gedaagde sub 3], heeft bij brief van 16 januari 2009 aan dit kantoor, de aansprakelijkheid erkend voor de door [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] gemaakte beroepsfout. Interpolis schrijft onder meer het volgende:
“(…) Op basis van de informatie waarover wij inmiddels beschikken na een ingesteld onderzoek is ons standpunt dat -zoals de tegenpartij dit ook stelt- de beroepsfout die de basis is van de aansprakelijkheid vaststaat. Vraag is vervolgens welke schade causaal is aan deze “fout” en welke schade als gevolg hiervan aan u moet worden toegerekend. Al die tijd zijn wij hier met de tegenpartij en met u over in gesprek.”
2.1 Wilsa vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden, hoofdelijk, te veroordelen aan Wilsa te voldoen, de schade die Wilsa heeft geleden als gevolg van de beroepsfout door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], ten bedrage van € 265.269,27 + PM, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop Wilsa heeft betaald, dan wel vanaf de vervaldatum van de facturen, dan wel vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele betaling, met veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten.
2.2 Wilsa stelt daartoe, in aanvulling op de in rechtsoverweging 1. weergegeven feiten, als volgt.
2.2.1 [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen die zij jegens Wilsa hadden. Met de erkenning van de aanprakelijkheid staat dit gegeven vast. Daarnaast bestaat er volgens Wilsa causaal verband tussen het handelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en de schade die Wilsa stelt te hebben geleden.
2.2.2 Wilsa stelt, dat wanneer zij voorafgaand aan het voeren van de aankoopgesprekken van alle percelen van [X] op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat de huurovereenkomst met [P.] niet per 31 december 2003 dan wel uiterlijk per 31 december 2004, zoals het advies luidde, zou zijn geëindigd, zij niet, dan wel niet tegen deze prijs, gekocht zou hebben. Wilsa heeft de schade die zij daardoor heeft geleden, gewaardeerd op het bedrag dat zij uiteindelijk aan [P.] heeft moeten betalen teneinde het pand leeg en ontruimd opgeleverd te krijgen, te weten € 250.000,--. Dit bedrag is de uitkomst van een mediation die heeft plaatsgevonden tussen Wilsa en [P.]. Wilsa werd ten tijde van deze mediation bijgestaan door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en heeft in overleg met hen gehandeld. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben, bij monde van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar aan Wilsa te kennen gegeven dat Wilsa gehouden was maatregelen te treffen die nodig waren om de schade zoveel mogelijk te beperken. In dat licht bezien is de beëindigingsovereenkomst met huurder tot stand gekomen. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en dus de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar waren op de hoogte van het bedrag van € 250.000,-- voordat de beëindigingsovereenkomst werd gesloten.
Met betrekking tot de stelling van gedaagden dat, de beroepsfout weggedacht, bij een reguliere beëindiging van de huurovereenkomst ook een uitkoopsom had moeten worden voldaan aan [P.], merkt Wilsa op dat zij aan de hand van het advies van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet had kunnen weten dat zij [P.] had moeten uitkopen, zodat het advies ook op dit punt onjuist dan wel onvolledig is.
Daarnaast heeft Wilsa schade geleden doordat zij kosten van rechtsbijstand, kosten in verband met het voeren van de gerechtelijke procedures en kosten voor mediation, in verband met beëindiging van het geschil met [P.], heeft moeten maken. Deze kosten worden door haar gesteld op € 15.269,27.
Verder heeft Wilsa schade geleden doordat de voorgenomen nieuwbouw op de percelen is uitgesteld, nu het verhuurde pand pas gesloopt kon worden nadat de huurovereenkomst in onderling overleg was beëindigd en deze sloop cruciaal was voor ontwikkeling van het gebied. Het perceel dat verhuurd was aan [P.] lag aan de zuidzijde van de Oldenzaalsestraat en dat deel zou als eerste ontwikkeld worden. Wilsa stelt voor deze schade te laten bepalen door een deskundige, nu deze schade lastig in een bedrag valt uit te drukken.
2.2.3 Wilsa biedt bewijs aan van al haar stellingen, voor zover zij daartoe rechtens gehouden is, in het bijzonder door de overlegde stukken en door het doen horen van getuigen.
3.1 Gedaagden concluderen Wilsa in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze haar als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, met veroordeling van Wilsa in de kosten van de procedure, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
3.2 Gedaagden, die zichzelf gezamenlijk in enkelvoud aanduiden als [gedaagde sub 1], stellen daartoe onder meer als volgt.
3.2.1 Er kan vanuit worden gegaan dat [gedaagde sub 1] een beroepsfout heeft gemaakt in de advisering met betrekking tot het beëindigen van de huurovereenkomst met [P.]. Betwist wordt evenwel dat daardoor de gestelde schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, in causaal verband staat met de hem verweten tekortkoming. Subsidiair wordt gesteld dat de gestelde schade uit hoofde van artikel 6: 101 BW voor rekening van Wilsa dient te blijven.
3.2.2 Wilsa heeft met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [P.] prematuur gehandeld, weshalve de schade in de vorm van de uitkoopsom uitsluitend door haar toedoen is ontstaan. Die schade staat daarmee niet in causaal verband met de aan [gedaagde sub 1] verweten tekortkoming.
3.2.3 De eerste bespreking met betrekking tot de projectontwikkeling tussen Wilsa en de gemeente vond plaats op 22 september 2004. Medio 2005 is een intentieovereenkomst tussen die partijen met betrekking tot de Nota van Uitgangspunten gesloten en in juni 2006 stelde het College van B&W de Nota van Uitgangspunten voor de projectlocatie vast.
Ten tijde van de aankoop en levering van het betreffende pand was dus geenszins vaststaand dat op de betreffende locatie het uiteindelijk ontwikkelde project zou worden gerealiseerd. Daartoe diende de hiervoor beschreven langdurige bestuurlijke weg nog gevolgd te worden, die daarenboven nog eens had uit te monden in (voorbereidings)besluiten van het bevoegde gezag van de gemeente Hengelo om voor de ontwikkeling uiteindelijk een bouwvergunning te verlenen die bovendien nog eens onherroepelijk had te zijn alvorens de bouw daadwerkelijk kon worden gestart. Niet voor niets vermeldt de website van de gemeente Hengelo dan ook dat verwacht werd dat eerst begin 2009 de bouw van de woningen op het gebied ten zuiden van de Oldenzaalsestraat van start zou gaan, hetgeen bij navraag thans eerst april 2010 blijkt te zijn (bouwrijp maken van het gebied).
Ondanks het feit dat de bestuursrechtelijke weg of wel het traject van de ruimtelijke ordening om tot feitelijke ontwikkeling van het project te geraken nog langdurig zou zijn, koos Wilsa ervoor [P.] uit te kopen, door met deze reeds in 2006 een vaststellingsovereenkomst aan te gaan ofschoon voorzienbaar was dat de bouwactiviteiten nog lang niet van start gingen of konden gaan toen [P.] krachtens de huurbeëindigingsovereenkomst het gehuurde verliet.
Daarmee heeft Wilsa niet gehandeld in overeenstemming met de op haar rustende schadebeperkingsplicht. Het continueren van de huurovereenkomst met [P.] zou immers extra huuropbrengsten hebben gegenereerd. Het onnodig uitkopen van [P.] is een omstandigheid die uitsluitend aan Wilsa dient te worden toegerekend, terwijl er voorts geen redenen van billijkheid zijn om de draagplicht van de schade ter zake anders te laten zijn.
3.2.4 Ook de becijfering van de afkoopsom maakt dat de schade (gedeeltelijk) voor rekening van Wilsa dient te blijven. Uit de door [gedaagde sub 1] als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde specificatie volgt dat de in de schadeberekening van het bedrag van € 250.000,-- opgenomen bedragen een grove inschatting van de kosten betreffen en derhalve uitsluitend als indicatief dienen te worden bezien. Geen enkele post is onderbouwd door middel van offertes en er zijn geen deskundigen geraadpleegd. Wilsa had daarmee geen genoegen moeten nemen. Door de schade niet gedetailleerder, objectiever en beter onderbouwd in kaart te doen brengen, heeft Wilsa aan zichzelf toe te rekenen dat de schade is vastgesteld op een bedrag van € 250.000,--Bovendien heeft zij ook hiermee in strijd gehandeld met de op haar rustende schadebeperkingsplicht.
3.2.5 Of [gedaagde sub 1] of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar op de hoogte zijn geweest van het feit dat met [P.] een huurbeëindigingsovereenkomst werd gesloten, waarvan onderdeel uitmaakte dat € 250.000,-- zou worden voldaan, is irrelevant. [Gedaagde sub 1], noch zijn aansprakelijkheidsverzekeraar zijn actief bij het onderhandelingsproces betrokken.
3.2.6 Ook bij een juiste advisering, gevolgd door een juiste opzegging van de huurovereenkomst, is aannemelijk dat al dan niet via een beroep op de kantonrechter een beëindigingsvergoeding aan de huurder betaald zou moeten worden. Die vergoeding die (naar verondersteld mag worden aanmerkelijk lager zou zijn geweest dan de thans betaalde vergoeding) dient in elk geval in mindering te worden gebracht op de gevorderde schadevergoeding, nu deze immers niet in causaal verband staat met de aan [gedaagde sub 1] verweten tekortkoming.
3.2.7 Het is onaannemelijk dat Wilsa zou hebben afgezien van het aankopen van de panden/gronden en het onderhavige pand als zij zou hebben geweten dat de huurovereenkomst niet op het ten tijde van de koop veronderstelde tijdstip zou eindigen, dan wel wanneer aan het reguliere einde van de huurovereenkomst nog een vergoeding aan de huurder zou moeten zijn betaald.
3.2.8 Met betrekking tot de gevorderde kosten van rechtsbijstand stelt [gedaagde sub 1] dat Wilsa ten onrechte vergoeding van betaalde BTW verlangt, nu die voor haar verrekenbaar is en derhalve geen vermogensschade impliceert.
Verder betwist [gedaagde sub 3] dat stagnatieschade met betrekking tot de projectontwikkeling is ontstaan als gevolg van de vertraagde sloop van het pand waarin [P.] gevestigd was. Zij memoreert dat de bouwwerkzaamheden eerst in 2010 zijn aangevangen (bouwrijp maken van de grond) en de sloop van het door [P.] gehuurde pand in 2008 is voltrokken. Van enige causale relatie tussen de sloop c.q. de vertraagde sloop en de vertraging van de planontwikkeling is in het geheel niet gebleken.
4. De rechtbank overweegt als volgt.
4.1 Uit hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.2 volgt dat gedaagden zich bij het voeren van hun verweer tezamen in enkelvoud hebben aangeduid als [gedaagde sub 1]. De rechtbank zal er bij beoordeling van het onderhavige geschil derhalve vanuit gaan dat gedaagden allen zijn aan te merken als opdrachtnemer van Wilsa, bij de advisering omtrent (beëindiging van) de huurovereenkomst met [P.], nu gesteld, noch gebleken is dat dit niet het geval is.
4.2 Tussen partijen is in confesso dat sprake is van een gemaakte beroepsfout door gedaagden, nu dit met zoveel woorden door gedaagden wordt erkend onder punt 4 van de conclusie van antwoord.
In geschil is evenwel of de door Wilsa gevorderde schade in causaal verband staat met de aan gedaagden verweten tekortkoming, of sprake is van eigen schuld aan de zijde van Wilsa en voorts het bestaan en de hoogte van de door Wilsa gevorderde schade.
4.3 De door Wilsa gevorderde schade valt uiteen in drie onderdelen, te weten:
- het door haar aan [P.] betaalde bedrag van € 250.000,--, voortvloeiend uit de door haar met [P.] gesloten huurbeëindigingsovereenkomst;
-de door haar gemaakte kosten voor rechtsbijstand, kosten in verband met het voeren van de gerechtelijke procedures en kosten voor mediation, ten bedrage van € 15.269,27 inclusief BTW;
- vertragings- of stagnatieschade, door Wilsa vooralsnog op een PM-bedrag gesteld.
4.4 Met betrekking tot de eerstgenoemde schadepost overweegt de rechtbank als volgt.
4.4.1 Gedaagden hebben in de eerste plaats gesteld dat Wilsa met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [P.] prematuur heeft gehandeld, weshalve de schade in de vorm van de uitkoopsom uitsluitend door haar toedoen is ontstaan en daarmee niet in causaal verband staat met de aan [gedaagde sub 1] verweten tekortkoming, nu eerst in april 2010 is gestart met bouwactiviteiten (bouwrijp maken van het gebied). Wilsa heeft daarmee niet gehandeld in overeenstemming met de op haar rustende schadebeperkingsplicht, nu het continueren van de huurovereenkomst met [P.] extra huuropbrengsten zou hebben gegenereerd. Ook waar het betreft de hoogte en de onderbouwing van de afkoopsom heeft Wilsa niet schadebeperkend gehandeld volgens gedaagden.
4.4.2 De rechtbank overweegt dat deze stellingen van gedaagden naar haar oordeel niet overeenstemmen met het beeld dat oprijst uit de bij conclusie van repliek door Wilsa overgelegde correspondentie.
Zo staat in de als productie 16 bij repliek overgelegde brief van de schaderegelaar van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van gedaagden, Toplis Hettema van 26 september 2006 aan [gedaagde sub 3] het volgende:
"Naar aanleiding van uw brief met bijlagen d.d. 25 september 2006 delen wij u mede dat Wilsa en [P.] los van de mogelijke verzekeringsdekking en verhaalsmogelijkheden gehouden zijn alle maatregelen te treffen, die nodig zijn om de schade zoveel mogelijk te beperken. Dit kan in dit geval betekenen dat [firmanaam P.] op korte termijn een hem passende locatie elders in Hengelo gaat huren, welke mogelijkheid zich thans voordoet. Wij nemen aan dat [P.] in staat zal zijn voor deze beslissing achteraf verantwoording af te leggen, op het moment dat de schade moet worden vastgesteld en NV Interpolis Schade polisdekking kan erkennen.
Voorts merken wij op dat [P.] bij een aanspraak op schadevergoeding moet aantonen dat hij schade heeft geleden en hoeveel. Ook zal moeten worden aangetoond dat tussen de geclaimde schade en uw foutieve advies voldoende causaal verband bestaat. (...)"
Ook uit de als productie 17 bij repliek overgelegde brief van mr. R.W.A. Kroon aan [gedaagde sub 2] van 28 september 2006 volgt dat de schaderegelaar namens Interpolis aan mr. Kroon heeft meegedeeld "dat de assuradeuren zich op het standpunt stellen dat schade zoveel mogelijk moet worden beperkt, ergo dat de mogelijkheid om een nieuwe locatie te aanvaarden moet worden benut", waarop mr. Kroon heeft meegedeeld onder welke voorwaarden zijn cliënt daartoe bereid is, te weten:
"A) [P.] wordt ontslagen uit de lopende huurovereenkomst.
B) Procedureafspraken worden gemaakt ter vaststelling van de schade ex artikel 309 BW Pro.
C) Een voorschot aan [P.] wordt betaald van € 100.000,-- op de schadeloosstelling, welk bedrag tevens de vast ondergrens vormt."
Ten slotte is als productie 18 bij repliek een brief van [gedaagde sub 2] aan de heer mr. R. Kuiper van Toplis Hettema van 6 oktober 2006 overgelegd, waarin [gedaagde sub 2] onder meer het volgende schrijft:
"Wellicht ten overvloede breng ik u mijn faxberichten in herinnering die ik de afgelopen dagen aan u heb gezonden.
Ik heb begrepen dat er vandaag een beslissing moet worden genomen door de heer [P.] of hij de alternatieve locatie die hem is aangeboden, accepteert of niet. Nu er, voor wat betreft de schadeloosstelling, een voorstel ligt van een bedrag van € 299.500,-- dient mijn cliënte zich daarover uit te laten of dit akkoord is.
Vanzelfsprekend is mijn cliënte meer dan geïnteresseerd in het antwoord op de vraag of de verzekeraar dit bedrag dekt nu cliënte, zoals ik reeds eerder meldde, destijds een prijs voor de onroerende zaak heeft betaald in de veronderstelling dat een schadeloosstelling niet aan de orde zou zijn. Ik heb u tevens gewezen op de mogelijk (grote financiële) consequenties indien de heer [P.] de alternatieve locatie niet accepteert en wellicht in de loop van het jaar 2007 een vertraging in de bouw ontstaat vanwege het feit dat [P.] nog niet van zijn huidige locatie is vertrokken.
Ik doe een klemmend beroep op u mij per omgaande de standpunt van de verzekeraar schriftelijk kenbaar te maken, zodat ook cliënte weet waar zij aan toe is."
4.4.3 Uit deze correspondentie volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eind september 2006 een vervangende locatie voor [P.] beschikbaar was, dat de schaderegelaar namens de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van gedaagden uitdrukkelijk heeft gewezen op de schadebeperkingsplicht van ondermeer Wilsa en dat daaraan uitvoering zou kunnen worden gegeven door het (doen) betrekken door [P.] van een vervangende locatie, dat [P.] daaraan de voorwaarde van schadevergoeding verbond en dat gedaagden betrokken waren, althans in ieder geval op de hoogte waren van de door Wilsa met [P.] te treffen regeling, waaronder begrepen de afkoopsom, waarbij [gedaagde sub 2] aan de schaderegelaar heeft verzocht hem het standpunt van de verzekeraar dienaangaande kenbaar te maken, nu Wilsa "meer dan geïnteresseerd is in het antwoord op de vraag of de verzekeraar dit bedrag dekt."
Wilsa heeft onbetwist, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, gesteld dat gedaagden en de beroepsaansprakelijkheidverzekeraar goedkeuring hebben gegeven aan de beëindigingsovereenkomst die uiteindelijk door Wilsa is gesloten met [P.].
4.4.4 Onder deze omstandigheden gaat het naar het oordeel van de rechtbank niet aan om thans te stellen dat Wilsa deze regeling niet had moeten treffen en daarmee in strijd heeft gehandeld met haar schadebeperkingsplicht, dan wel de hoogte van de afkoopsom ter discussie te stellen.
4.4.5 Uit de als productie 18 bij repliek overgelegde brief van [gedaagde sub 2] volgt voorts dat "cliënte, zoals ik reeds eerder meldde, destijds een prijs voor de onroerende zaak heeft betaald in de veronderstelling dat een schadeloosstelling niet aan de orde zou zijn", zodat de stelling van gedaagden dat op voet van het bepaalde in artikel 7:297 BW Pro in een geval als het onderhavige vanwege de noodzakelijke verhuizing van het bedrijf van [P.] hoe dan ook een vergoeding zou worden toegekend, welke vergoeding in mindering dient te strekken op de door Wilsa aan [P.] betaalde afkoopsom, moet worden gepasseerd, evenals de stelling van gedaagden dat zij niet en dus ook niet foutief hebben geadviseerd ten aanzien van het aspect of er aan de beëindiging van huurovereenkomsten nog kosten waren verbonden.
Het advies van gedaagden van 4 juni 2003, waarna Wilsa de koopovereenkomst met [X] heeft gesloten, is gebaseerd op het oude huurrecht en vermeldt niets over een aan huurder te betalen vergoeding, of schadeloosstelling. In voornoemd citaat geven gedaagden er zelf ook blijk van dat Wilsa de prijs voor de onroerende zaak heeft betaald in de veronderstelling dat een schadeloosstelling niet aan de orde zou zijn. De stelling van gedaagden dat dit citaat ziet op een schadeloosstelling en niet op een vergoeding in verband met verhuizing, zal de rechtbank passeren, nu gedaagden van Wilsa niet mochten verwachten dat zij zelf dit onderscheid zou maken, waar het advies van 4 juni 2003 met geen enkel woord rept over een mogelijke schadeloosstelling dan wel vergoeding in verband met verhuizing.
Hoewel gedaagden, blijkens de als productie 14 bij repliek overgelegde brief van [gedaagde sub 1] aan [firma L.] -zijnde een van de vennoten van Wilsa- van 12 september 2003 betrokken zijn geweest bij de (tekst en inhoud van de) notariële akte, welke ten overstaan van notaris Hulshof is gepasseerd op 12 september 2003, dat wil zeggen na inwerkingtreding van het nieuwe huurrecht (op 1 augustus 2003, met onmiddellijke werking), heeft dit niet geleid tot herziening van het op 4 juni 2003 afgegeven advies aangaande beëindiging van de huurovereenkomst met [P.]. Herziening daarvan vond eerst plaats op 16 oktober 2003 en 23 december 2003 -dat wil zeggen na het sluiten van de koopovereenkomst door Wilsa met [X]- zulks naar aanleiding van correspondentie met de raadsman van [P.], mr. Kroon.
4.4.6 Hoewel de rechtbank het op basis van de door gedaagden onbetwist gestelde totale kosten van de planontwikkeling van circa € 20.000.000,-- voorshands onaannemelijk acht dat Wilsa zou hebben afgezien van het aankopen van de panden/gronden en het onderhavige pand, als zij zou hebben geweten dat de huurovereenkomst niet op het ten tijde van de koop veronderstelde tijdstip zou eindigen, dan wel wanneer aan het reguliere einde van de huurovereenkomst nog een vergoeding aan de huurder zou moeten zijn betaald, hebben gedaagden, door Wilsa niet attent te maken op een mogelijke vergoedingsplicht jegens [P.], haar wel de mogelijkheid onthouden dit aspect te betrekken in de onderhandelingen met [X]. Gegeven het tussen partijen vaststaande feit dat gedaagden een beroepsfout hebben gemaakt, dient deze omstandigheid voor rekening van gedaagden te komen.
4.4.7 Alles overwegend is de rechtbank derhalve tot het oordeel gekomen dat de eerste schadepost ten bedrage van € 250.000,-- dient te worden toegewezen.
4.5 Met betrekking tot de tweede schadepost overweegt de rechtbank dat gedaagden daaromtrent slechts hebben gesteld dat Wilsa ten onrechte vergoeding van betaalde BTW verlangt, nu die voor haar verrekenbaar is en derhalve geen vermogensnadeel betreft, welke stelling door Wilsa niet is betwist. Deze gevorderde kosten zijn naar het oordeel van de rechtbank deugdelijk gespecificeerd en voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets.
De rechtbank acht de tweede schadepost, met uitzondering van de daarin begrepen BTW, in totaal tot een bedrag van € 13.000,48 dan ook toewijsbaar.
4.6 Met betrekking tot de gevorderde vertragings- of stagnatieschade overweegt de rechtbank dat gedaagden gemotiveerd hebben betwist dat stagnatieschade met betrekking tot de projectontwikkeling is ontstaan als gevolg van de vertraagde sloop van het pand waarin het bedrijf van [P.] gevestigd was.
De door gedaagden onweersproken geschetste ‘langdurige bestuurlijke weg’ is verkort weergegeven in rechtsoverweging 3.2.3. Bij dupliek hebben gedaagden gemotiveerd gesteld dat Wilsa, in afwachting van beëindiging van de huurovereenkomst met [P.] door had kunnen gaan met het aanvragen van de benodigde (sloop- en bouw-)vergunningen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Verder hebben gedaagden onweersproken gesteld dat de bouwactiviteiten eerst in april 2010 een aanvang hebben genomen, terwijl de sloop van het door [P.] gehuurde pand reeds in 2008 is voltooid.
Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank tot het oordeel gekomen, dat zou er al sprake zijn van vertragings- of stagnatieschade, deze niet in causaal verband staat tot de aan gedaagden verweten beroepsfout(en). Wilsa heeft in dat opzicht onvoldoende gesteld om toegelaten te worden tot bewijslevering van haar stelling dat dit wel het geval is.
Het voorgaande heeft de rechtbank tot de conclusie geleid dat de derde schadepost niet toewijsbaar is.
4.7 Gedaagden zullen, als overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van Wilsa, tot op heden begroot op € 5.024,89 wegens verschotten (zijnde € 4.951,-- aan griffierecht en € 73,89 aan exploitkosten) en op € 4.000,-- (2 punten x tariefgroep VI) wegens salaris advocaat.
De beslissing
De rechtbank:
I. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan Wilsa van een bedrag van € 263.000,48 (zegge: tweehonderddrieënzestigduizend en achtenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop Wilsa heeft betaald, dan wel vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele betaling.
II. Veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wilsa begroot op € 5.024,89 wegens verschotten en op € 4.000,-- wegens salaris advocaat--, vermeerderd met de nakosten, berekend op € 131,-- zonder betekening en op € 199,-- in geval van betekening.
III. Wijst af het meer of anders gevorderde.
IV. Verklaart de onderdelen I en II van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Lorist, Verhoeven en Van der Veer en is op 15 december 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.