Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 354014 CV EXPL 1217/10
Uitspraak : 21 oktober 2010
Vonnis in kort geding in de zaak van:
1. de stichting Stichting Pensioenfonds Boekelo Decor,
gevestigd en kantoorhoudend te Enschede, en
2. de heer [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisende partijen, hierna gezamenlijk, in enkelvoud, ‘het Pensioenfonds’ te noemen,
gemachtigde: mr. G.R. Derksen, advocaat te Enschede (Kienhuis Advocaten),
tegen
de besloten vennootschap Boekelo Decor B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Enschede ,
gedaagde partij, hierna Boekelo Decor B.V. te noemen,
gemachtigde: mr. O.F. Blom, advocaat te Nieuwegein (Onno F. Blom Advocaten).
1. procedure
Deze blijkt uit de navolgende stukken:
- de dagvaarding van 30 september 2010, met producties;
- de op voorhand door de gemachtigde van Boekelo Decor B.V. toegezonden producties;
- de op voorhand door de gemachtigde van het Pensioenfonds toegezonden aanvullende producties;
- het proces-verbaal van de zitting gehouden op 14 oktober 2010, waar het Pensioenfonds zijn verschenen, bijgestaan door mr. G.R. Derksen en [G] namens Boekelo Decor B.V. is verschenen, bijgestaan door mr. Blom. Beide gemachtigden hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Van het overige is van de zitting aantekening bijgehouden.
Het vonnis wordt heden bij vervroeging uitgesproken.
2. feiten
De navolgende feiten, die enerzijds zijn gesteld, en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, worden als vaststaand aangenomen.
2.1 Het Pensioenfonds is de pensioenuitvoerder van Boekelo Decor B.V. [Eiser sub 2] is op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van Boekelo Decor B.V. [Eiser sub 2] is deelnemer aan de pensioenregeling van het pensioenfonds.
2.2 Het Duitse concern Alkor Venilia Gmbh is de moedermaatschappij van Boekelo Decor B.V.
2.3 Boekelo Decor B.V. heeft met haar werknemers pensioenenovereenkomsten gesloten. De pensioenovereenkomsten zijn ondergebracht bij de pensioenuitvoerder, het Pensioenfonds. Het Pensioenfonds en Boekelo Decor B.V. hebben in verband daarmee een uitvoeringsovereenkomst gesloten, getekend op 7 mei 2008. De relatie tussen de deelnemers, (voormalige) werknemers van Boekelo Decor B.V., wordt beheerst door twee pensioenreglementen, te weten pensioenreglement Boekelo Decor 2005, van toepassing voor werknemers geboren vóór 1 januari 1950, die zowel op 31 december 2005 als op 1 januari 2006 in dienst waren van Boekelo Decor B.V., en pensioenreglement Boekelo Decor 2006, welk reglement van toepassing is op werknemers die zijn geboren op of na 1 januari 1950 dan wel de werknemer die op of na 1 januari 2006 in dienst is getreden bij Boekelo Decor B.V. Deze reglementen zullen verder worden aangeduid als ‘pensioenreglement 2005’ respectievelijk ‘pensioenreglement 2006’.
2.4 In de door het Pensioenfonds en Boekelo Decor B.V. gesloten uitvoeringsovereenkomst is onder meer het navolgende bepaald:
“ Paragraaf 2 Wijze van vaststelling van de verschuldigde premie
Artikel 2.1 Vaststelling van de premie voor de pensioenregelingen
1. Dit artikel heeft betrekking op de premie voor de pensioenregelingen van het fonds.
2. De premie die door de werkgever verschuldigd is, inclusief de bijdrage die voor rekening van de werknemer komt, wordt in overleg tussen het fonds en de werkgever vastgesteld door het bestuur van het fonds. Daarbij wordt het bepaalde in dit artikel in acht genomen.
3. Indien de regeling volgens het Pensioenreglement Boekelo Decor B.V. 2005 van toepassing is, wordt de pensioenpremie, zowel het werkgeversaandeel in de premie als de deelnemersbijdrage, uitgedrukt in percentage van de som van de pensioengrondslagen van de deelnemers.
Indien de regeling volgens het Pensioenreglement Boekelo Decor B.V. 2006 van toepassing is, wordt de pensioenpremie, voor zover het gaat om de deelnemers bijdrage, uitgedrukt in percentage van de premiegrondslag, en, voor zover het betreft het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, in een percentage van de som van de pensioengevende inkomens van de deelnemers.
Het percentage van de pensioenpremie kan voor een periode van maximaal drie jaar worden vastgesteld, voor het eerst per de datum van inwerkingtreding van de overeenkomst.
De pensioenpremie over enig kalenderjaar is tenminste gelijk aan de som van de deelnemersbijdragen over datzelfde jaar.
Het werkgeversaandeel in de pensioenpremie bedraagt, voor zover het betreft de regeling volgens het Pensioenreglement Boekelo Decor B.V. 2006, maximaal 8% van de som der pensioengevende inkomens van de deelnemers.
4. De premie wordt niet lager vastgesteld dan de kostendekkende premie. De kostendekkende premie wordt door het fonds vastgesteld op de manier als omschreven in de actuariële en bedrijfstechnisch nota van het fonds.
5. Indien de kostendekkende premie hoger dreigt te worden dan de geldende vastgestelde premie, treedt het fonds tijdig in overleg met de werkgever.
6. […]”
Artikel 2.2 Verschuldigdheid van de premie
1. De verschuldigde premie voor een deelnemer aan een pensioenregeling wordt berekend aan de hand van het loon van de werknemer zoals vastgesteld in het betreffende pensioenreglement. In de pensioenreglementen is ook opgenomen wat de premiebijdrage van de werknemer aan de betreffende regeling is.
2. De premie voor de actieve deelnemers is door de werkgever verschuldigd aan het fonds. De werkgever houdt de premiebijdrage van de werknemer in op het loon van de werknemer.
3. Voor zover de premie voor voortzetting van het deelnemerschap van een inactieve deelnemer niet voor rekening van het fonds komt, is de premie verschuldigd door de inactieve deelnemer zelf en wordt deze tijdens de periode van voortzetting bij hem in rekening gebracht.
Paragraaf 3 Wijze van betaling van de premie in termijnen
Artikel 3.1 Betaling van de premie in termijnen
1. Voor zover in deze overeenkomst niet anders is overeengekomen, worden de in artikel 2.1 lid 2 bedoelde premies als volgt voldaan.
a. Direct aan het begin van iedere kalenderkwartaal wordt aan de werkgever een voorschotnota verstrekt die binnen tien werkdagen na dagtekening van die nota aan het fonds dient te worden voldaan.
De voorschotnota over enig kalender kwartaal is gelijk aan de som van
[…].
2. Voor veranderingen in het werknemersbestand gedurende het jaar wordt de werkgever additioneel gedebiteerd of gecrediteerd.
3. Binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar vindt de definitieve afrekening over het afgelopen kalenderjaar plaats.
[…]”.
2.5 In de pensioenreglementen 2005 en 2006 wordt de rechtsbetrekking tussen het Pensioenfonds en de werknemers geregeld en wordt de berekeningsmethode ter zake van de door werkgever enerzijds en deelnemers anderzijds te betalen premie nader uitgewerkt.
In het reglement 2006 staat onder meer:
“Artikel 18
1. De opbouw en de financiering van de pensioenaanspraken vinden gedurende het deelnemerschap ten minste evenredig in tijd plaats.
[…]
2. De werkgever zal het fonds, zoals vastgelegd in de in artikel 3 lid 6 van Pro dit reglement bedoelde overeenkomst, in staat stellen zijn verplichtingen na te komen door middel van het betalen van een jaarlijkse premie. De door de werkgever verschuldigde premie is gelijk aan een percentage van de salarissom.
3. Het in het voorgaande lid bedoelde percentage wordt, met inachtneming van het bepaalde in de in artikel 3 lid 6 van Pro dit reglement bedoelde overeenkomst, door het bestuur vastgesteld, met dien verstande dat de krachtens het voorgaande lid verschuldigde premie nimmer meer zal bedragen dan 15 procenten van de som van de in het desbetreffende jaar voor alle deelnemers geldende pensioengevende inkomens.
4. De bijdrage van de deelnemer in de kosten van de pensioenregeling bedraagt jaarlijks een percentage van de in het betreffende jaar geldende premiegrondslag van de deelnemer. […]
5. […]
6. [….]
7. De bijdrage van de deelnemer wordt in maandelijkse termijnen, gelijk aan 1/12 deel van de jaarlijkse bijdrage, door de werkgever op het maandsalaris van de deelnemer ingehouden.
Artikel 19
Bijzondere bepalingen
1. Met inachtneming van het daaromtrent bepaalde in de in artikel 3 lid 6 van Pro dit reglement bedoelde overeenkomst heeft de werkgever zich tegenover het fonds bij overeenkomst verbonden tot het afdragen van de door hem ingehouden deelnemersbijdragen en tot het betalen van het resterende deel van de premie.
[…]
2. Mocht in enig jaar blijken dat de premie over dat jaar niet voldoende is om de in dat jaar op te bouwen pensioenaanspraken in te kopen, dan zal het bestuur de premie uit de algemene bestemmingsreserve aanvullen tot de vereiste koopsom. Indien de algemene bestemmingsreserve niet voldoende is om daaruit deze aanvulling te financieren dan zullen de in dat jaar in te kopen pensioenaanspraken zodanig worden verminderd dat de premie over dat jaar en de aanwezige bestemmingsreserve voldoende zijn om de vereiste koopsom te kunnen voldoen.
3. […]
4. […]
5. […]
6. […]
7. […]”.
2.6 In pensioenreglement 2005 is in de artikelen 18 en 19 eenzelfde regeling opgenomen. In artikel 18 wordt Pro eveneens de maximaal door de werkgever te betalen bijdrage vastgesteld op 15%, hoewel partijen er blijkens de overige gedingstukken en gelet op hetgeen zij ter zitting hebben verklaard over eens zijn dat voor de regeling 2005 een maximum van 8% geldt. De kantonrechter zal dan ook van 8% (reglement 2005) respectievelijk 15 % (reglement 2006) uitgaan.
2.7 Ingevolge het bepaalde in artikel 145 lid 1 van Pro de Pensioenwet (PW) heeft het Pensioenfonds tijdens een op 28 oktober 2008 gehouden bestuursvergadering een zogenoemde actuariële en bedrijfstechnisch nota (Abtn) vastgesteld. In deze nota is onder meer bepaald:
“[….]
7. Premiebeleid
7.1[…]
7.2 De feitelijk te betalen premie
De feitelijk te betalen premie wordt in eerste instantie niet lager vastgesteld dan de op basis van hoofdstuk 7.1 berekende gedempte actuarieel kostendekkende premie.
Voor de financiering van de pensioenregeling is tussen werkgever en pensioenfonds overeengekomen dat:
- Voor de 2005-regeling de verschuldigde werkgeverspremie in enig kalenderjaar niet meer dan 15% van de pensioengevende inkomens in het betreffende kalenderjaar bedraagt.
- Voor 2006-regeling de verschuldigde werkgeverspremie in enig kalenderjaar niet meer dan 8% de som van de pensioengevende inkomens in de betreffende kalenderjaar bedragen voor wat betreft de 2006-regeling.
[…]
Daarnaast is tussen CAO-partijen de volgende werknemersbijdrage afgesproken:
- 2005- regeling; de bijdrage van de deelnemer bedraagt jaarlijks een percentage van de pensioengrondslag. Voor 2008 bedraagt deze 3%.
- 2006-regeling; de bijdrage van de deelnemer bedraagt jaarlijks een percentage van het pensioengevend inkomen (PGI) minus de premiefranchise. Voor 2008 bedraagt de premiefranchise 10.126 euro en het premie percentage 6%.
Indien de maximale werkgeverspremie plus de afgesproken werknemerspremie onvoldoende is om de pensioenopbouw voor de actieve deelnemers van het jaar te financieren en geen aanvullende koopsom uit algemene middelen bekostigd kan worden, kan de pensioenopbouw van dat jaar overeenkomstig worden verlaagd.
Zoals nader omschreven in hoofdstuk 8.5, kan het bestuur besluiten om bij voldoende eigen vermogen een korting te verlenen op de gedempte kostendekkende premie.
[…]”.
2.8 Bij brief van 24 maart 2009 heeft het Pensioenfonds aan Boekelo Decor B.V. onder meer het volgende geschreven:
"Op 4 februari 2009 stuurden wij u een brief over de werkgeversbijdrage 2009. Hierin gaven we aan dat de pensioenpremie voor het pensioenreglement 2005 verhoogd moest worden naar het maximum van 15 % van het pensioengevend inkomen vanwege het aanwezige dekkingstekort van het pensioenfonds. Over de kostendekkendheid van de totale pensioenpremie kunnen wij u het volgende mededelen
De totale pensioenpremie voor de pensioenregelingen 2005 en 2006 inclusief bovenstaande verhoging is niet kostendekkend. De Pensioenwet stelt de norm voor de hoogte van de door het fonds te bepalen premie. Deze norm is de kostendekkende premie, zoals deze is omschreven in artikel 128 van Pro de Pensioenwet. De kostendekkende premie fungeert als (wettelijk) ijkpunt bij de beoordeling van de feitelijke premie die het fonds in rekening brengt. Volgens de actuaris van het fonds bedraagt de feitelijke premie € 870.000 en de kostendekkende premie € 1.131.000. Dit betekent dat de premie voor 2009 verhoogd moet worden met een bedrag van € 281.000 om kostendekkend te zijn. De huidige premie is dus in strijd met de wet en heeft als gevolg dat de huidige pensioenregelingen op basis van die premie niet uitvoerbaar zijn.
In de uitvoeringsovereenkomst is vastgelegd dat de feitelijke premie niet lager wordt vastgesteld dan de kostendekkende premie en dat indien de kostendekkende premie op enig moment hoger dreigt te worden dan de feitelijk overeengekomen premie het fonds in overleg treedt met de werkgever. Daarom verzoeken wij u de premie te verhogen naar het kostendekkend niveau zodat de huidige pensioenregelingen in stand gehouden kunnen worden. Hierbij merken we op dat het bestuur er alles aan zal doen om de uitvoeringskosten van het fonds in de toekomst te beperken, omdat de kostendekkende premie voor ruim 23% uit uitvoeringskosten bestaat.
Wij gaan er vanuit u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Heeft u toch nog vragen over de pensioenpremie of over de inhoud van deze brief neemt u dan gerust contact met mij op.”
2.9 Boekelo Decor B.V. heeft bij brief van 30 maart 2009 het navolgende geschreven:
“ Hierbij bevestigen wij de ontvangst van uw schrijven d.d. 24 maart 2009 aangaande de kostendekkende pensioenpremie voor de pensioenregelingen 2005 en 2006.
De conclusie van uw schrijven is dat de kostendekkende premie van 2009 verhoogd moet worden met een bedrag van € 261.000, hetgeen een verhoging t.o.v. de premie in 2008 betekent van 30 %.
Voor Boekelo Decor is deze premiestijging economisch gezien volstrekt onverantwoord.
Daar u stelt dat de huidige premie in strijd is met de wet en dat dit als gevolg heeft, dat de huidige pensioenregelingen op basis van die premie niet uitvoerbaar zijn, begrijp ik vanuit het standpunt en de verantwoordelijkheid van uw bestuur volkomen. Teneinde tot een oplossing voor dit probleem te kunnen komen, heb ik op vrijdag 27 maart jl, tijdens een regulier CAO-overleg met de vakorganisaties waarmee de huidige pensioenregelen zijn overeengekomen, omtrent dit feit geïnformeerd.
In dit kader zal op korte termijn getracht worden binnen de kaders van het wenselijke en het economisch haalbare, een oplossing voor dit premieprobleem te vinden.
Mijn streven is u z.s.m. mogelijk een complete reactie omtrent de oplossingsrichting te doen toekomen.
Intussen verzoek ik u als bestuur dringend het door u reeds in gang gezette proces van beperking van uitvoeringskosten van het fonds te bespoedigen.”
2.10 Op 15 september 2010 heeft het Pensioenfonds aan Boekelo Decor B.V. een correctienota over 2009 gezonden, ingevolge welke nota de berekende kostendekkende premie over 2009 nader is vastgesteld op € 1.131.000,-, van welk bedrag nog een bedrag van € 304.645,- van Boekelo Decor B.V. gevorderd werd.
2.11 Bij brief van 19 februari 2010 heeft het Pensioenfonds aan Boekelo Decor B.V. bericht dat de premie die Boekelo Decor B.V. in 2010 betaalt niet kostendekkend is en verzoekt Boekelo Decor B.V. de kostendekkende premie, zijnde op basis van een schatting
€ 876.000,- te voldoen, althans een formele reactie te geven met betrekking tot de vraag of Boekelo Decor B.V. de kostendekkende premie al dan niet zal voldoen. Voorts heeft het Pensioenfonds in de brief aangekondigd dat, indien de kostendekkende premie niet zal worden voldaan, het Pensioenfonds genoodzaakt zal zijn de opbouw over 2010 te korten en mogelijk De Nederlandse Bank (DNB) nog aanvullende maatregelen (over 2009) zal eisen.
2.12 Op 25 februari 2010 schrijft Boekelo Decor B.V. aan het Pensioenfonds:
“ Het is mij bekend dat de totale pensioenpremie die in 2009 voor de pensioenregelingen 2005 en 2006 wordt betaald, niet kostendekkend is.
Op 17 april 2009 reeds hebben wij de betrokken vakverenigingen FNV bondgenoten en De Uunie erop gewezen dat de feitelijke premie niet lager wordt vastgesteld dan de kostendekkende premie. Vervolgens hebben wij bij de vakverenigingen op 29 april 2009 de huidige geldende pensioenpremies voor ons pensioenregelingen voorgelegd.
Een noodzaak om te komen tot een kostendekkende premie, gepaard gaande met een premieverhoging, is bij alle betrokken partijen genoegzaam bekend. Helaas zijn partners tot op heden nog geen definitieve verdeling van de premieverhoging overeengekomen. Deze verdeling van de premieverhoging is nog steeds onderwerp van gesprek tussen de betrokken vakverenigingen en Boekelo Decor. Zeer binnenkort, op 25 februari aanstaande zal in het formele CAO-overleg dit onderwerp verder worden besproken.
Zodra wij meer duidelijkheid kunnen melden over de te overeenkomen verdeling van de noodzakelijke premieverhoging, zullen wij u nader informeren.”
2.13 Op 15 september 2010 heeft het Pensioenfonds aan Boekelo Decor B.V. een correctie voorschotnota 2010 (1-e tot en met 3-e kwartaal) gezonden voor een bedrag van
€ 162.226,00 (zijnde € 876.000,- minus hetgeen reeds betaald was € 657.000,-).
2.14 Op 28 januari 2010 heeft DNB een brief aan Boekelo Decor B.V. gestuurd ter zake van het door het Pensioenfonds voorgestelde beleid. Van die brief is één pagina, te weten pagina 4, in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat de ingediende plannen ontoereikend en ondeugdelijk zijn en er sprake is van een niet-toegestane herstelmaatregel.
2.15 Op 5 juli 2010 heeft er overleg plaatsgevonden tussen Boekelo Decor en de ondernemingsraad. Namens Boekelo Decor was aanwezig [R] (het is voor de kantonrechter niet duidelijk wie dat is, maar kennelijk iemand van Boekelo Decor B.V.). In het verslag van deze bijeenkomst staat onder meer:
"[…]
6. Pensioenfonds Boekelo Decor
[…]
[R] geeft aan dat Boekelo Decor een aantal consulenten de opdracht heeft gegeven om een plan van aanpak voor te bereiden met als doel om de pensioenen vanaf 1-1- 2011 op de beste manier op te bouwen. De consulenten zoeken bij de verschillende verzekeraars naar de beste opties voor de pensioenopbouw van BD personeel.
Daarnaast doet het bestuur van het pensioenfonds hetzelfde voor de opgebouwde pensioenrechten tot 1-1-2011. Er is geen samenwerking tussen het bestuur en de directie maar de consulenten gaan wel kijken naar de mogelijkheden op opgebouwde rechten en de nieuwe regeling. Zo snel de adviesbureaus een advies uitbrengen kan BD de gevolgen voor de werknemers bekijken.
[….]
[R] geeft aan dat de OR zich dient te laten informeren door de werknemers vertegenwoordigers binnen het bestuur van het pensioenfonds.
[R]: Het pensioenbestuur staat los van de directie.
[D]: [W] heeft de beslissing genomen om geen kostendekkende premie te betalen. Daarmee is het proces ingang gezet en dit zal niet meer teruggedraaid worden.
[…].”
(Evenmin is voor de kantonrechter duidelijk wie of wat [D] en [W] zijn).
2.16 Op 17 augustus 2010 heeft er overleg plaatsgevonden tussen [T], CEO van moederconcern Alkor-Venilia GmbH en de ondernemingsraad van Boekelo Decor B.V.. In het daarvan opgemaakte verslag staat voor zover van belang:
“[…]
7. Pensioenen
Het pensioenfonds heeft reeds een adviseur ingeschakeld om alternatieven voor het pensioenfonds na te gaan. Ook de werkgever heeft inmiddels een adviseur ingeschakeld om alternatieven voor de toekomst na 2010 uit te zoeken. Bedoeling is dat het pensioenfonds en werkgever samen optrekken in het onderzoek naar toekomstige mogelijkheden. [T] geeft aan dat de premie voor het pensioen wordt betaald. Het opgelopen tekort ten opzichte van de kostendekkende premie wil hij niet betalen. Als het pensioensbestuur daarover de rechter om een uitspraak zal vragen en er zo wordt beslist, zal er worden betaald. De ondernemingsraad geeft daar op aan dat verwacht wordt dat deze gedwongen situatie rond pensioenen ongunstig is voor de werknemers als ook voor de werkgever. Liquidatie van het fonds per 1-1-2011 kan worden voorkomen als de kostendekkende premie over 2010 wordt betaald. Partijen, pensioen bestuur en bonden, hebben aangegeven dat dit bespreekbaar is. Echter ontbreekt de tijd en dient er op korte termijn een oplossing worden gevonden.
[T] geeft vervolgens aan dat hij zo spoedig mogelijk over pensioenen wil praten met de bonden.”
3. het geschil
de vordering
Het Pensioenfonds vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren:
I Boekelo Decor B.V. te veroordelen om uiterlijk binnen 15 dagen na betekening van het vonnis de door het Pensioenfonds vastgestelde kostendekkende premie te betalen over:
a) het jaar 2009 van € 1.131.000,-, onder aftrek van de reeds betaalde premie van
€ 826.355,-,verhoogd met op basis van artikel 3.3 van de uitvoeringsovereenkomst verschuldigde wettelijke rente vanaf het moment waarop de premies op grond van artikel 3.1 van de uitvoeringsovereenkomst betaald hadden moeten worden tot de dag van betaling; en
b) het jaar 2010 met betrekking tot de eerste drie kwartalen van € 657.000,-, onder aftrek van de reeds gefactureerde premies over de eerste drie kwartalen van € 494.774,-, verhoogd met de op basis van artikel 3.3 van de uitvoeringsovereenkomst verschuldigde wettelijke rente vanaf het moment waarop de premies op grond van artikel 3.1 van de uitvoeringsovereenkomst betaald hadden moeten worden tot de dag van betaling. Met betrekking tot het vierde kwartaal van 2010 betaling van de kostendekkende premie overeenkomstig het bepaalde hiertoe in artikel 3.1 van de uitvoeringsovereenkomst;
II Althans een zodanige voorziening te treffen als de kantonrechter juist acht;
III Boekelo Decor B.V. te veroordelen in de kosten van dit geding.
Het Pensioenfonds heeft, kort en zakelijk weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Boekelo Decor B.V. als werkgever gehouden is de kostendekkende premie te voldoen, [T] betaling daarvan - in geval van veroordeling - aan de OR heeft toegezegd en dat, in geval Boekelo Decor B.V. niet betaalt, het Pensioenfonds op grond van de brief van DNB tot liquidatie zal moeten worden overgegaan. Dat is voor de werknemers buitengewoon onvoordelig gelet op de slechte situatie op de financiële markten en de beperkte huidige waarde van de beleggingen. Voor zover Boekelo Decor B.V. zich beroept op betalingsonmacht dient dat verweer verworpen te worden. Boekelo Decor B.V. heeft een vordering op het moederbedrijf van ruim 7 miljoen euro.
het verweer
Boekelo Decor B.V. concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring althans afwijzing van de vorderingen dan wel meer subsidiair tot aanhouding een en ander als gespecificeerd in de pleitaantekeningen en met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van de procedure.
Boekelo Decor B.V. heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat er weliswaar sprake van een kostendekkende premie moet zijn maar dat zulks niet betekent dat Boekelo Decor B.V. als werkgever voor die kosten op moet draaien. De bijdrage van werkgever is beperkt tot 15% (reglement 2006) respectievelijk 8 % (reglement 2005). Daarboven betalen de werknemer hun deelnemers bijdragen welke wel door werkgever wordt geïncasseerd en wordt doorbetaald maar welke werkgever niet in mindering kan brengen op de maximale bijdrage van 15% respectievelijk 8% die hij zelf aan het Pensioenfonds verschuldigd is.
Artikel 19 van Pro de reglementen 2005 en 2006 geeft aan wat het Pensioenfond moet doen indien de kostendekkende premie niet wordt betaald. Voorts wijst Boekelo Decor B.V. er op dat de uitvoeringkosten van het pensioenfonds, rond de 30% buitengewoon hoog zijn dus het Pensioenfonds de tering naar de nering moet zetten.
Voorts is betaling van het gevorderde bedrag bedrijfseconomisch niet haalbaar. De liquiditeiten van Boekelo Decor B.V. zijn zodanig slecht dat de gevorderde bedragen niet voldaan kunnen worden. De vordering op het moederbedrijf is slechts boekhoudkundig. Ook de moedermaatschappij heeft moeite te overleven.
4. de beoordeling
4.1 Uit de uitvoeringsovereenkomst (paragraaf 2) in samenhang met de pensioenreglementen 2005 en 2006 (de artikelen 18 en 19) blijkt dat de premie voor de op te bouwen pensioenen deels door Boekelo Decor B.V. als werkgever en deels door de (al dan niet actieve) deelnemers wordt betaald. De premie van de actieve deelnemers, zijnde werknemers in dienst van Boekelo Decor B.V., wordt door Boekelo Decor B.V. geïncasseerd middels inhouding op het maandelijks te betalen loon en door Boekelo Decor B.V. aan het Pensioenfonds (door)betaald.
4.2 In de pensioenreglementen 2005 en 2006 is in artikel 18 bepaald Pro op welke wijze de door Boekelo Decor B.V. als werkgever respectievelijk de deelnemers te betalen premie wordt vastgesteld. Die bedragen staan los van de door Boekelo Decor B.V. als werkgever te betalen premie en de berekeningswijze zoals verwoord in genoemde regelingen. Ogenschijnlijk lijkt paragraaf 2, artikel 2.1 onder 2 van de Uitvoeringsregeling te impliceren dat de door de werkgever te betalen bijdrage inclusief werknemersbijdragen is, doch die interpretatie acht de kantonrechter naar voorlopig oordeel niet juist. Immers ingevolge artikel 2.2. van diezelfde paragraaf wordt de door de deelnemers te betalen premie nader uitgewerkt in de pensioenreglement 2005 en 2006. In artikel 18 van Pro die reglementen is dat het geval. In het bijzonder artikel 19 lid 2 van Pro de pensioenreglementen 2005 en 2006 maakt duidelijk dat de kostendekkende premie niet ten laste van werkgever dient te worden gebracht. Er wordt in dat artikel aangegeven hoe te handelen indien de premie niet voldoende (kostendekkend) is. Voorts volgt hetgeen hiervoor is overwogen uit artikel 7.2 van de Actuariële en bedrijfstechnische nota (Abtn).
4,3 Voor zover thans van belang geldt voor werkgever een maximum te betalen bijdrage van 15 % (voor reglement 2006) en van 8% (voor reglement 2005) van de som van de in het betreffende jaar voor alle deelnemers geldende pensioengevende inkomens. De kantonrechter zal deze aldus berekende bijdrage verder in dit vonnis aan duiden als ‘de maximumbijdrage van 15%’ respectievelijk ‘de maximumbijdrage van 8%’.
4.4 In artikel 128 van Pro de Pensioenwet is bepaald dat het pensioenfonds een kostendekkende premie vaststelt. In artikel 128 lid 1 Pensioenwet Pro wordt nader beschreven hoe die kostendekkende premie berekend dient te worden. Dat brengt evenwel niet met zich dat Boekelo Decor B.V. als werkgever in een geval dat de door hem te betalen maximum vastgestelde premie, te weten van 15% respectievelijk 8% zoals omschreven in de pensioenreglementen niet tot een kostendekkende premie leidt, de werkgever dat meerdere dient te betalen. Daarvoor is noch in de Pensioenwet, noch in de Uitvoeringsregeling zoals tussen partijen overeengekomen, noch in de pensioenreglementen 2005 en 2006 een basis te vinden. Een andere uitleg zou de maximum vastgestelde, door werkgever te betalen bijdrage tot een dode letter maken.
Evenmin is gesteld of gebleken dat Boekelo Decor B.V. heeft toegezegd dat zij bereid is de kostendekkende premie, ook voor zover die het overeengekomen maximum te boven gaat, zal voldoen. Voor zover [T] ter zake al enige toezegging in de richting van de OR heeft gedaan kan het Pensioenfonds zich niet met succes op een dergelijke toezegging beroepen.
4.5 Naar ter zitting is gebleken zijn de thans door het Pensioenfonds gevorderde bedragen over 2009 en 2010 hoger dan de bedragen die Boekelo Decor B.V. op basis van de 15- respectievelijk 8% berekening zou moeten betalen. Partijen hebbende kantonrechter evenwel geen enkel inzicht kunnen geven in de vraag op welke bedragen de werkgeversbijdrage uitgaande van genoemde berekeningsmethoden maximaal zou zijn. Evident is in ieder geval dat op die door werkgever te betalen bedragen niet de deelnemersbijdragen in mindering kunnen worden gebracht. Zoals eerder overwogen, die bijdragen worden separaat berekend en voor actieve deelnemers alleen door de werkgever middels inhouding op het loon ‘doorgesluisd’ naar het Pensioenfonds.
4.6 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat de primaire vordering - veroordeling tot betaling van de kostendekkende premie - dient te worden afgewezen nu het er vooralsnog voor dient te worden gehouden dat de gevorderde bedragen, voor zover die de maximum door Boekelo Decor B.V. te betalen percentage van 15 respectievelijk 8% te boven gaan in een bodemprocedure niet zullen worden toegewezen. Wel is vooralsnog aannemelijk te achten dat de te berekenen premiebedragen op basis van voornoemde percentages als maximum, in een bodemprocedure wel zullen worden toegewezen. De kantonrechter zal dan ook op basis van de subsidiaire vordering Boekelo Decor B.V. veroordelen om bij wijze van voorlopige voorziening de aldus te berekenen bedragen over 2009 en de eerste drie kwartalen van 2010 te betalen, indien en voorzover die te berekenen bedragen hetgeen Boekelo Decor B.V. reeds ten behoeve van die periodes heeft voldaan dan wel aan haar is gefactureerd
(€ 826.355,- over 2009 en € 494.774,- over de eerste drie kwartalen van 2010) te boven gaat.
Het verweer van Boekelo Decor B.V. dat zij onvoldoende liquiditeiten heeft om meer te betalen dan zij thans reeds heeft gedaan dan wel aan haar is gefactureerd, zal worden verworpen. Betalingsonmacht doet aan de - naar voorlopig oordeel - verschuldigdheid van de maximumbijdragen niet af. Ten overvloede wordt overwogen dat Boekelo Decor B.V. de gestelde betalingsonmacht niet voldoende heeft onderbouwd. Weliswaar lijken haar liquiditeiten beperkt doch zij heeft nog een vordering op de moedermaatschappij van ca. 7 miljoen euro. Dat de moedermaatschappij niet in staat zou zijn dat bedrag (deels) te betalen is weliswaar gesteld doch op geen enkele wijze onderbouwd.
4.7 Nu geen van partijen enig inzicht heeft gegeven in de vraag op welke bedragen Boekelo Decor B.V., volgens de hierboven genoemde berekeningsmethode, in totaal over 2009 en 2010 dient te betalen boven hetgeen zij reeds betaald heeft, is de kantonrechter niet in staat te beoordelen welke partij in (overwegende mate) in het gelijk wordt gesteld. De kantonrechter ziet daarin aanleiding de kosten te compenseren in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
4.8 Gelet op het spoedeisend karakter van de onderhavige vordering en de verwachting dat de veroordeling die thans wordt uitgesproken ook in een bodemprocedure zal worden uitgesproken, zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.9 Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.
5. beslissing
Veroordeelt Boekelo Decor B.V., bij wijze van voorlopige voorziening, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan het Pensioenfonds te betalen de werkgeversbijdragen te berekenen op basis van paragraaf 2 van de Uitvoeringsregeling en artikel 18 van Pro de reglementen 2005 (maximaal 8% van de som van de in het desbetreffende jaar voor alle deelnemers geldende pensioengevende inkomens) en 2006 (maximaal 15% van de som van de in het desbetreffende jaar voor alle deelnemers geldende pensioengevende inkomens), indien en voorzover deze de reeds betaalde en/of gefactureerde bedragen (€ 826.355,- over 2009 en
€ 494.774,- over de eerste drie kwartalen van 2010) te boven gaan.
Compenseert de kosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op 21 oktober 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.