Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummers: 05 / 461 ALGEM AZ1 A en 05 / 1522 ALGEM AZ1 A
uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 28 augustus 2006
in het geschil tussen:
[bedrijf] B.V.,
gevestigd te [plaats], eiseres,
gemachtigde: mr. A.J.E. Riemslag, advocaat te Almelo,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV),
locatie Amsterdam, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluiten van verweerder van 17 maart 2005 en 2 december 2005.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Bij besluit van 12 oktober 2000 heeft verweerder besloten dat de heer [werknemer] (hierna: [werknemer]) met ingang van 1 september 2000 niet verzekeringsplichtig is ingevolge de Werkloosheidswet (WW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de Ziektewet (ZW) en de Ziekenfondswet (ZFW).
Bij besluit van 7 januari 2004 heeft verweerder besloten dat [werknemer] met ingang van 12 oktober 2000 als verzekeringsplichtig wordt aangemerkt ingevolge bovengenoemde wetten omdat wordt voldaan aan de voorwaarden voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Bij brief van 5 april 2004 heeft verweerder naar aanleiding van een gesprek d.d. 26 februari 2004 met (een) vertegenwoordiger(s) van eiseres te kennen gegeven dat er geen mogelijkheid is om aan de wens van eiseres inzake de ingangsdatum van de verzekeringsplicht tegemoet te komen. Verweerder merkt in deze brief voorts op dat het besluit van 12 oktober 2000 is genomen op grond van het feit dat [werknemer] een meerderheidsbelang had en dat zich (nadien) wijzigingen in de aandelenverhoudingen hebben voorgedaan.
Op 15 december 2004 heeft verweerder eiseres correctienota’s toegezonden over de jaren 2000 tot en met 2003 op grond van de uit de dienstbetrekking van [werknemer] voortvloeiende verzekeringsplicht en premieplicht.
Eiseres heeft op 25 januari 2005 een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 7 januari 2004 en de correctienota’s van 15 december 2004.
Bij het bestreden besluit van 17 maart 2005 heeft verweerder het bezwaar van eiseres, gericht tegen de correctienota’s van 15 december 2004, kennelijk ongegrond verklaard omdat eiseres tegen het besluit van 7 januari 2004 niet tijdig schriftelijk bezwaar heeft gemaakt, de correctienota’s rechtstreeks voortvloeien uit dat besluit en eiseres geen gronden van bezwaar heeft ingediend tegen de hoogte dan wel de berekening van het premiebedrag.
Tegen dit besluit heeft eiseres op 20 april 2005 beroep ingesteld, waarbij de gronden bij schrijven van 20 mei 2005 zijn ingezonden. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 05 / 461 ALGEM.
Verweerder heeft op 4 juli 2005, onder gelijktijdige inzending van de op het geding betrekking hebbende stukken, door middel van een verweerschrift gereageerd op hetgeen namens eiseres in beroep is aangevoerd.
Bij schrijven van 10 augustus 2005 heeft de gemachtigde van eiseres hierop gereageerd.
Verweerder heeft bij schrijven van 2 december 2005 medegedeeld dat het besluit van 17 maart 2005 niet wordt gehandhaafd en dat er een nieuwe beslissing op bezwaar is genomen. Dit betreft het bestreden besluit van 2 december 2005, waarbij verweerder alsnog heeft beslist op het bezwaarschrift van 25 januari 2005, voor zover dat is gericht tegen het besluit van 7 januari 2004. In zoverre heeft verweerder het bezwaar van eiseres ontvankelijk geacht en ongegrond verklaard. Bij het besluit van 2 december 2005 heeft verweerder tevens het bezwaar van eiseres, voor zover gericht tegen de correctienota’s van 15 december 2004, wederom ongegrond verklaard.
De rechtbank het beroep van eiseres met toepassing van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) mede gericht geacht tegen het besluit van 2 december 2005. Dit is geregistreerd onder nummer 05 / 1522 ALGEM.
De gemachtigde van eiseres heeft bij schrijven van 5 januari 2006 aanvullende beroepsgronden ingediend.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 9 augustus 2006, waar eiseres zich heeft doen vertegenwoordigen door [werknemer], [namen], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder is, na voorafgaande kennisgeving, niet verschenen.
3. Overwegingen
a. met betrekking tot het besluit van 17 maart 2005 (registratienummer 05 / 461 ALGEM).
Bij schrijven van 2 december 2005 heeft verweerder de rechtbank medegedeeld dat het bij het bestreden besluit van 17 maart 2005 ingenomen standpunt niet wordt gehandhaafd en dat een nieuwe beslissing op bezwaar is genomen. De rechtbank is van oordeel dat het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 17 maart 2005, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu niet gebleken is dat eiseres nog een processueel belang heeft bij een oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van dat besluit. De rechtbank acht het billijk om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met het instellen van beroep tegen het besluit van 17 maart 2005, zijnde de kosten van rechtsbijstand.
b. met betrekking tot het besluit van 2 december 2005 (registratienummer 05 / 1522 ALGEM).
In geschil is de vraag of het besluit van 2 december 2005 in rechte in stand kan blijven.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de WW, WAO en ZW is - de verzekerde - werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
In artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van voornoemde wetten is bepaald dat niet als dienstbetrekking wordt niet beschouwd de arbeidsverhouding van een persoon die directeur-grootaandeelhouder (dga) is. In het derde lid van dit artikel is bepaald dat door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in overeenstemming met de minister van Financiën, regels worden gesteld omtrent hetgeen onder dga wordt verstaan.
Zodanige regels zijn neergelegd in de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder Stcrt. 1997, 248, hierna: de Regeling).
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Regeling wordt onder dga, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de hiervoor genoemde wetten verstaan:
a. de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen die ten minste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigen;
b. de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken;
c. bestuurders die in de algemene vergadering van de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen; of
d. de bestuurder van een vennootschap waarvan ten minste tweederde deel van de aandelen worden gehouden door zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad.
In het tweede lid is bepaald dat het eerste lid is van overeenkomstige toepassing is op de bestuurder die zeggenschap heeft in de algemene vergadering van de vennootschap door tussenkomst van een rechtspersoon.
Standpunten van partijen
Bij zijn besluit van 2 december 2005 heeft verweerder, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
Gelet op de Regeling kan [werknemer] vanaf 1 september 2000 worden aangemerkt als dga en is artikel 6 van de WW, WAO en ZW ten aanzien van hem van toepassing, zodat hij vanaf die datum niet verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Het besluit van 12 oktober 2000 is derhalve op goede gronden genomen. Uit onderzoek is gebleken dat [werknemer] vanaf 12 oktober 2000 verzekeringsplichtig is voor de sociale verzekeringswetten, omdat hij vanaf die datum feitelijk geen doorslaggevende zeggenschap heeft binnen de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA). Vanaf genoemde datum bezit [werknemer] 26.800 aandelen, zijnde een aandelenpakket van 33,5%. Gelet op zijn aandelenbezit heeft [werknemer] binnen de AVA dus geen doorslaggevende invloed op door de AVA genomen besluiten over schorsing en ontslag van bestuurders, waaronder [werknemer]. Om die reden is [werknemer] in zijn functie als bestuurder onder gezag van eiseres werkzaam. Ook aan de overige voorwaarden voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is voldaan. Derhalve is [werknemer] vanaf 12 oktober 2000 werkzaam in een arbeidsverhouding die als een privaatrechtelijke dienstbetrekking is aan te merken, hetgeen leidt tot een verplichte verzekering op grond van artikel 3 van de WW, WAO en ZW. Het besluit van 7 januari 2004 is dus op goede gronden genomen, te meer daar eiseres verweerder niet eerder op de hoogte heeft gebracht van de verandering in het aandelenpakket van [werknemer].
De correctienota’s van 15 december 2004 zijn op goede gronden zijn vastgesteld. Eiseres heeft niet bestreden dat de gehanteerde premiebedragen en/of premiepercentages onjuist zijn.
Bij zijn verweerschrift van 4 juli 2005 heeft verweerder onder meer nog naar voren gebracht dat de correctienota’s over de in geding zijnde periode zijn gebaseerd op de jaarloonopgaven die eiseres destijds zelf heeft ingediend. De nota’s zijn vervolgens gecorrigeerd vanwege de verzekeringsplicht van [werknemer], van wie eiseres met het schrijven van 18 oktober 2004 zijn brutoloon over de jaren 2000 tot en met 2003 heeft medegedeeld.
Eiseres heeft, samengevat weergegeven en voor zover van belang, het volgende aangevoerd.
De situatie van [werknemer] is tussen 1 september 2000 en 12 oktober 2000 niet gewijzigd. Al op 9 juni 2000 was overeenstemming bereikt over de verdeling van de aandelen van eiseres en had [werknemer] een minderheidsaandeel. Dit blijkt uit de op die datum tot stand gekomen Participation and Shareholders Agreement en ook uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 21 augustus 2000. Daarnaast heeft een andere aandeelhouder, OPM B.V., in september 2000 een persbericht uitgevaardigd waarin eveneens is aangekondigd dat OPM een belang van 21% in eiseres had verworven. De notaris heeft er evenwel voor gekozen om de formele levering van de aandelen uit te stellen totdat alle betalingen waren ontvangen, hetgeen blijkt uit een brief van 6 juni 2000. Deze formele levering heeft uiteindelijk op 12 oktober 2000 plaatsgevonden, doch de verdeling van de aandelen en de betaling had reeds daarvoor plaatsgevonden. Juist omdat in juni 2000 bekend was dat de financiële aandeelhouders gecommitteerd waren, is de vennootschap op 27 juni 2000 opgericht. Vanaf juni 2000 waren er dus meerdere aandeelhouders in beeld, tengevolge waarvan [werknemer] vanaf het begin een minderheidsaandeel heeft gehad. Het zou kunnen zijn dat het besluit van 12 oktober 2000 niet op goede gronden is genomen, maar eiseres mag daarvan niet de dupe worden. Dit lijkt nu wel te gebeuren doordat eiseres geconfronteerd wordt met een dubbele verzekeringsplicht, hetgeen achterwege had kunnen worden gelaten indien [werknemer] destijds wel als werknemer was geaccepteerd conform de aanmelding van eiseres.
Overwegingen van de rechtbank
In de eerste plaats dient de rechtbank ambtshalve te beoordelen of verweerder eiseres terecht heeft ontvangen in haar bezwaar, gericht tegen het besluit van 7 januari 2004. Vast staat immers dat het bezwaarschrift van eiseres in zoverre niet is ingediend binnen de in artikel 6:7 van de Awb bepaalde termijn van zes weken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze termijnoverschrijding echter terecht met toepassing van artikel 6:11 van de Awb verschoonbaar geacht en eiseres terecht heeft ontvangen in haar bezwaar tegen het besluit van 7 januari 2004. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting staat vast dat van de zijde van eiseres naar aanleiding van het besluit van 7 januari 2004 op 17 februari 2004 of 18 februari 2004, derhalve binnen de bezwaartermijn, telefonisch contact is opgenomen met verweerder. Tijdens dit telefonisch contact is namens eiseres te kennen gegeven, zo heeft [naam], die het bewuste telefoongesprek heeft gevoerd, ter zitting verklaard, dat eiseres het niet eens is met het besluit van 7 januari 2004. Bij die gelegenheid is, zo staat voorts vast, een afspraak gemaakt voor een nader gesprek, dat heeft plaatsgevonden na de bezwaartermijn en waarbij namens eiseres kenbaar is gemaakt waarom eiseres het niet eens was met het besluit van 7 januari 2004.
Gelet op het feit dat tijdens het telefoongesprek van 17 of 18 februari 2004 te kennen is gegeven dat eiseres het niet eens was het besluit van 7 januari 2004, en mede gelet op het feit dat de bezwaartermijn spoedig zou verstrijken, had het naar het oordeel van de rechtbank uit een oogpunt van zorgvuldige bejegening door het bestuursorgaan in de rede gelegen dat van de kant van verweerder werd bevorderd dat één en ander op dat moment op schrift zou worden gesteld. De desbetreffende notitie had dan als een bezwaarschrift kunnen worden aangemerkt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 9 december 2003 (LJN AO0729), waaruit blijkt dat een mondelinge mededeling tijdens een loketgesprek, neergelegd in een loketrapport, onder omstandigheden dient te worden aangemerkt als bezwaarschrift. Onder deze omstandigheden heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de termijnoverschrijding van het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 7 januari 2004 terecht verschoonbaar heeft geacht.
Vervolgens dient beoordeeld te worden of verweerder bij besluit van 7 januari 2004 op goede gronden heeft besloten dat [werknemer] met terugwerkende kracht tot 12 oktober 2000 verzekeringsplichtig is voor de sociale verzekeringswetten en bij besluit van 15 december 2004 terecht met terugwerkende kracht correctienota’s heeft opgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer] verzekeringsplichtig is, maar wel vanaf welk moment. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [werknemer] in de periode van 1 september 2000 tot 12 oktober 2000 dga was in de zin van de Regeling en uit dien hoofde niet verzekeringsplichtig was. Eerst vanaf laatstgenoemde datum is [werknemer] verzekeringsplichtig omdat hij vanaf dat moment een minderheidsbelang had in eiseres, aldus verweerder. Eiseres betwist dat per 12 oktober 2000 een wijziging in het aandelenpakket heeft plaatsgevonden. Volgens haar had [werknemer] al vanaf 1 september 2000 een minderheidsbelang in eiseres.
Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
Vast staat dat eiseres [werknemer] per 1 september 2000 bij verweerder heeft aangemeld als verzekeringsplichtige werknemer. Bij besluit van 12 oktober 2000 heeft verweerder besloten dat [werknemer] niet verzekeringsplichtig is. Tegen dit besluit heeft eiseres geen bezwaar gemaakt. Blijkens de gedingstukken heeft eiseres’ administratiekantoor aan eiseres te kennen gegeven dat het besluit van 12 oktober 2000 correct is en erop gewezen dat [werknemer] zich particulier moet verzekeren. Vast staat dat eiseres voor [werknemer] een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering is afgesloten en dat deze per maart 2004 is beëindigd en dat eiseres vanaf dat moment voor [werknemer] premies voor de WW, WAO en ZW is gaan betalen.
Uit de gedingstukken blijkt dat, zoals eiseres stelt, al vóór 1 september 2000 overeenstemming was bereikt over het aandelenbezit en dat betalingsopdrachten voor de daarmee samenhangende aandelenoverdrachten al in juni 2000 hebben plaatsgevonden. Verder blijkt uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 21 augustus 2000 dat er op dat moment negen aandeelhouders waren en dat [werknemer] voor 27,23% aandeelhouder in de vennootschap was. Op basis hiervan staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [werknemer] vanaf de aanvang van de vennootschap een minderheidsbelang in eiseres heeft gehad. In feite is [werknemer] dus nooit feitelijk dga, in de zin van de Regeling, geweest en stond hij in feite al vanaf 1 september 2000, de datum met ingang waarvan eiseres [werknemer] als werknemer heeft aangemeld, in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot eiseres. Dat de formele levering van aandelen uiteindelijk pas 12 oktober 2000 heeft plaatsgevonden doet naar het oordeel van de rechtbank aan één en ander niet af. Immers, de vraag of sprake is van een dienstbetrekking moet volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie en niet van de formele situatie.
Uit een door verweerder overgelegd stuk, genummerd 9.3, valt af te leiden dat verweerder in het kader van de beoordeling van de verzekeringsplicht van [werknemer], nooit heeft beoordeeld of sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en [werknemer], één van de elementen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. In dat stuk staat namelijk: “De heer [werknemer] heeft 20% van de aandelen van de BV in zijn bezit. Volgens de statuten van de BV kan hij (tegen zijn wil in) ontslagen worden door de overige aandeelhouders, hetgeen betekent dat er sprake is van een gezagsverhouding tov de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Naast de aanwezige elementen loon en persoonlijke arbeid, zou dit verzekeringsplicht voor de heer [werknemer] met zich meebrengen. Omdat door omstandigheden destijds niet bij alle aansluitingen een aftersales bezoek heeft plaatsgevonden, is deze beoordeling door ons nooit verricht.”
Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB ontstaat verzekeringsplicht van rechtswege. Zoals uit het voorgaande blijkt, is de verzekeringsplicht voor [werknemer] in feite reeds op 1 september 2000 van rechtswege ontstaan. In ieder geval bestond de verzekeringsplicht voor [werknemer] ook op 12 oktober 2000, de datum met ingang waarvan verweerder [werknemer] als verzekeringsplichtig heeft aangemerkt. Dit wordt door eiseres ook niet betwist.
Volgens dezelfde vaste jurisprudentie van de CRvB kan eerst wanneer op basis van de verzekeringsplicht een besluit wordt genomen over de vaststelling en/of heffing van de premie de vraag aan de orde komen of bij het nemen van dat besluit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht zijn genomen. In dit geval heeft verweerder correctienota’s opgelegd over de jaren 2000 tot en met 2003, omdat volgens verweerder per 12 oktober 2000 een zodanige wijziging in het aandelenpakket van [werknemer] had plaatsgevonden, dat [werknemer] per die datum verzekeringsplichtig is geworden. Een zodanige wijziging heeft zich echter, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, niet voorgedaan, waar eiseres ook vanuit is gegaan (en mocht gaan). Daarnaast kan er niet aan worden voorbij gezien dat verweerder in oktober 2000 een, naar thans is gebleken, op basis van onvoldoende onderzoek naar een eventuele gezagsverhouding tussen eiseres en [werknemer], onjuist besluit genomen, welk besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen, voor eiseres gedragsbepalend is geweest, in die zin dat zij een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering voor [werknemer] heeft afgesloten. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het opleggen van de correctienota’s met terugwerkende kracht tot 12 oktober 2000 in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep gegrond is en dat het besluit van 2 december 2005, waarbij de correctienota’s van 15 december 2004 zijn gehandhaafd, wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel dient te worden vernietigd.
Op grond van het voorgaande acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift tegen verweerders besluit van 17 maart 2005, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift tegen verweerders besluit van 2 december 2005 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; € 322,- per punt; wegingsfactor 1; totaal € 966,-), en reiskosten van [werknemer], [namen] (3x [plaats] - Almelo v.v. totaal € 23,40).
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep tegen het besluit van 17 maart 2005 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 2 december 2005 gegrond en vernietigt dat besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 989,40 door het Uitvoeringsinstituut werknemerverzekeringen te betalen aan eiseres;
- verstaat dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het griffierecht ad € 276,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Aldus gegeven door mr. W.F. Claessens, in tegenwoordigheid van mr. A.C.M. Heerdink als griffier.
Afschrift verzonden op
CK