Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige Kamer
Registratienummer: 04 / 227 BELEI AZ1 A
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
Kamer van Koophandel Veluwe en Twente, te Enschede, eiseres,
gemachtigde: mr. drs. C.J. Tijman, werkzaam bij Van Veen advocaten te Ede,
en
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 2 februari 2004.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Op 1 december 1997 heeft eiseres subsidie aangevraagd op grond van de Regeling Europees Sociaal Fonds (Regeling ESF). Bij brief van 22 januari 1998 heeft de Regionaal ESF-coördinator eiseres medegedeeld, voor zover hier van belang, dat de behandeling van haar subsidieaanvraag niet kan worden voortgezet wegens het ontbreken van vitale informatie, met het verzoek een herziene aanvraag in te dienen, conform het voorgeschreven model met alle bijlagen en noodzakelijke toelichtingen. Op 17 april 1998 heeft eiseres een herziene ESF-subsidieaanvraag ingediend ten behoeve van het project “Project Ondersteuning Export IJssel-Veluwe” (hierna: het Project) met als looptijd 15 mei 1998 tot 5 juli 1999. Het Project, dat wordt uitgevoerd door het Projectbureau Bedrijfsleven Onderwijs (hierna: PBO), heeft als doelstelling langdurig werklozen van allochtone afkomst te laten uitstromen op de Nederlandse arbeidsmarkt en is gericht op hoogopgeleide mensen die van oorsprong afkomstig zijn uit één van de ‘emerging markets’, dat wil zeggen landen in Oost-Europa, de Arabische landen, Zuidoost Azië, delen van Afrika en Latijns-Amerika, met welke economieën het Nederlandse bedrijfsleven in toenemende mate in contact komt. Bij haar aanvraag heeft eiseres onder meer verklaard dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in de aanvraag en de daaruit voortvloeiende rapportage.
Bij besluit van 27 mei 1998 heeft de Arbeidsvoorzieningsorganisatie besloten eiseres voor het subsidiejaar 1998 in aanmerking te brengen voor subsidie uit het ESF ten behoeve van genoemd project voor maximaal fl. 237.400,-. Hierbij zijn onder meer als subsidievoorwaarden opgenomen dat de aanvrager een aparte projectadministratie dient te voeren of door de uitvoerder te laten uitvoeren conform artikel 10 van de Regeling ESF, dat de aanvrager de einddeclaratie, vergezeld van een daarmee overeenkomende rapportage per kalenderjaar, alsmede vergezeld van alle verdere noodzakelijke bijlagen, binnen drie maanden na de einddatum van het Project dient in te dienen en dat de subsidie zal worden teruggevorderd indien de aanvrager subsidieverplichtingen, voortvloeiende uit de in deze regeling genoemde besluiten en bescheiden niet naleeft.
Naar aanleiding van de door de uitvoerder van het Project op 20 juli 1998 ingediende eerste kwartaalrapportage, heeft de Regionaal ESF-coördinator eiseres bij brief van 20 juli 1998 onder meer medegedeeld dat de kwaliteit van deze rapportage dusdanig slecht is dat de Arbeidsvoorzieningsorganisatie niet in staat is op basis van de aangeleverde gegevens en de ontbrekende toelichtingen er ‘nog iets van te maken’ en dat het gehele procesdossier gaandeweg langzamerhand tot de conclusie leidt dat de initiatiefnemer tot de ESF-subsidieaanvraag zich veel te weinig heeft verdiept in met name de Regeling ESF en de (administratieve) voorwaarden waaronder subsidie kan worden verkregen.
Op 18 februari 1999 heeft Team Interne Controle/Operationel Audit Arbeidsvoorziening Nederland (hierna: Team IC) rapport uitgebracht naar aanleiding van de over het jaar 1998 verrichte interim-controle op de projectadministratie van eiseres. De conclusie van dit rapport luidt als volgt:
“Op grond van de uitgevoerde preventieve- en interimcontrole is vastgesteld dat de projectadministratie van project 98.05.0529 “Projectondersteuning Export IJssel Veluwe” niet voldoet aan de vereisten volgens de ESF-regeling 1994. Met de projectuitvoerder zijn afspraken (zie paragraaf 3.6 Afspraken) gemaakt om verbeteringen te realiseren op het gebied van registratie van deelnemersgegevens, projecturen en de financiële administratie, zodat de projectadministratie aan de ESF regelgeving voldoet bij het indienen van de einddeclaratie. In verband met de beginfase waarin het project zich bevond tijdens de preventieve- en interimcontrole, en om vast te stellen dat de gemaakte afspraken worden nagekomen, is het noodzakelijk dat op de einddeclaratie van dit project een controle wordt uitgevoerd.”
Punt 3.6 (‘Afspraken’) van het rapport luidt als volgt:
“Aan de hand van het bovenstaande zijn met de uitvoerder de volgende afspraken gemaakt:
- in de 4e kwartaalrapportage zal het werkelijke aantal deelnemers worden gerapporteerd, inclusief een uitdraai van de hierop aansluitende deelnemersadministratie;
- Bij de eindafrekening zal het uurtarief zijn gebaseerd op de werkelijke kosten en werkelijke urenverantwoording. De berekening van dit uurtarief zal vergezeld gaan van een accountantsverklaring;
- Vanaf de 4e kwartaal rapportage zal het inkomen deelnemers per deelnemer worden bepaald aan de hand van een inkomensopgave van de uitkerende instantie.”
Naar aanleiding van dit rapport heeft eiseres verweerder bij brief van 15 maart 1999 te kennen gegeven dat zij de conclusies onderschrijft en dat de projectuitvoerder inmiddels de nodige stappen heeft gezet om hieraan tegemoet te komen.
Onder verwijzing naar het voor 1999 beschikbaar gestelde ESF-budget, heeft de Arbeidsvoorzieningsorganisatie bij besluit van 2 juli 1999 haar besluit van 27 mei 1998 in die zin gewijzigd, dat de subsidie uit het ESF ten behoeve van het Project voor het kalenderjaar 1998 maximaal fl. 237.400,- bedraagt en voor het kalenderjaar 1999 maximaal fl. 180.000,-. Hierbij zijn dezelfde subsidievoorwaarden opgenomen als bij het besluit van 27 mei 1998.
Op verzoek van eiseres heeft de Arbeidsvoorzieningsorganisatie bij besluit van 29 november 1999 haar besluit van 2 juli 1999 in die zin gewijzigd, dat de looptijd van het Project één maand wordt opgeschoven, zodat het Project loopt van 15 juni 1998 tot en met 5 augustus 1999. Hierbij is tevens de subsidie voor het kalenderjaar 1999 verhoogd tot maximaal fl. 214.489,-.
Op 14 februari 2000 heeft het PBO de Arbeidsvoorzieningsorganisatie door middel van toezending van de einddeclaratie ESF, vergezeld van een evaluatieverslag, verzocht om vaststelling van de einddeclaratie tot een bedrag van fl. 237.000,- voor 1998 en fl. 214.489,- voor 1999. Bij brief van 21 februari 2000 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de einddeclaratie incompleet is, met het verzoek per omgaande de volgende stukken toe te zenden:
“1. door de aanvrager ondertekende eindrapportage per kalenderjaar
2. deelnemerslijst conform bijgevoegd model
3. bevestiging dat aangaande de “Bijdrage publiekrechtelijke instelling/Inkomen deelnemers” de benodigde verklaringen omtrent de uitkeringen in uw administratie aanwezig zijn
4. bevestiging dat de noodzakelijkheidsverklaringen in uw administratie aanwezig zijn (m.b.t. deelnemers die ouder zijn dan 24 jaar èn korter dan 1 jaar werkloos)
5. kostenspecificatie conform het model zoals dat bij de aanvraag is overgelegd, met tevens vermelding van uurtarieven, huurprijzen, e.d.
6. specificatie van de co-financiering (bescheiden hieromtrent bijvoegen)
7. toelichting op afwijking (tussen planning en realisatie) welke groter zijn dan 20%, aangaande de deelnemersuren en de financiële gegevens”
Bij brief van 25 februari 2000 heeft eiseres onder meer de eindrapportage per kalenderjaar aan verweerder toegezonden. Daarop heeft de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening (hierna: de Algemene Directie) eiseres bij brief van 1 maart 2000 medegedeeld dat vaststelling van de einddeclaratie niet mogelijk is omdat de aangeleverde stukken niet volledig zijn en niet overal aansluiten op de gegevens van de aanvraag. Hierbij worden onder meer de volgende punten genoemd:
“(…)
¦ In de begeleidende brief van de heer Lammers wordt een overzicht gegeven van een co-financiering van f 165.500,--. Het financieringsoverzicht geeft echter voor 1998 een publiekrechtelijke co-financiering van f 289.015,-- en voor 1999 van f 347.664,-- een totaal van f 636.679,--.
(…)
¦ Verder zet ik vraagtekens bij het realiteitsgehalte van de rapportage over 1999, waarbij het aantal uren bijna 50% stijgt, terwijl zowel de begroting als de financiering volledig conform de planning verlopen blijken te zijn.
(…)”
De Algemene Directie wijst erop dat uit dit overzicht volgt dat de in de brief van 21 februari 2000 genoemde punten 5, 6 en 7 vooralsnog onvoldoende zijn beantwoord en dat er nog andere punten dienen te worden besproken.
In reactie hierop heeft eiseres bij brief van 14 maart 2000 aangepaste eindrapportages over 1998 en 1999 toegezonden, met een notitie van de contactpersoon van de projectuitvoerder, J. Lammers (hierna: Lammers), van 6 maart 2000, waarbij onder meer een toelichting wordt gegeven op de afwijkingen ten opzichte van de begroting van meer dan 20%.
Op 29 december 2000 heeft het zogenoemde ‘Brandweerteam Regio Oost’ (BWT Oost) rapport uitgebracht van het onderzoek of en in hoeverre het Project en met name de daarbij behorende einddeclaratie voldoet aan de regelgeving van het ESF en de daarvan afgeleide nationale regelgeving. Dit onderzoek, waarvan op 29 december 2000 rapport is uitgebracht, was met name gericht op de juistheid en rechtmatigheid van de kosten en de volledigheid van de cofinanciering en andere inkomsten, zoals vermeld op de ingediende einddeclaratie. Bij wijze van conclusie wordt voorgesteld om de ESF-subsidie voor het Project vast te stellen op fl. 387.695,-, waarbij wordt aangetekend dat ten opzichte van de einddeclaraties een correctie is toegepast van fl. 63.260,-. Het beoordelingsrapport is bij brief van 3 januari 2001 aan eiseres toegezonden, met de mededeling dat het hier gaat om een herstelactie en niet om een controleonderzoek, dat een deel van de door het herstelteam beoordeelde projecten alsnog zal worden onderzocht door de afdeling Interne Controle van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en dat het voornemen bestaat vooralsnog af te rekenen op basis van de rapportagebevindingen van het herstelteam. Van de haar geboden gelegenheid om te reageren op deze bevindingen heeft eiseres geen gebruik gemaakt.
Op 18 september 2001 heeft de Algemene Directie eiseres de door Team IC opgestelde rapportage van 12 september 2001 betreffende de bevindingen van de beoordeling van de einddeclaratie over 1998 en 1999 doen toekomen, waarbij is vermeld dat het voornemen bestaat om af te rekenen op basis van de in deze rapportage genoemde bevindingen. De eindconclusie van de rapportage luidt dat de in de einddeclaratie vermelde ESF-bijdragen voor het Project niet juist zijn en vooralsnog fl. 32.824,- (over 1998), respectievelijk fl. 15.410,- (over 1999) dienen te bedragen. In punt 3.3 van de rapportage (“Conclusie betreffende projectadministratie”) wordt geoordeeld dat de projectadministratie niet voldoet aan de eisen van de ESF-regelgeving. Punt 4 van de rapportage betreft een overzicht van de belangrijkste punten in de projectadministratie die minimaal hersteld dienen te worden om een positieve beschikking op de einddeclaratie te kunnen nemen, waarbij wordt aangetekend dat de hoogte van het beschikkingsbedrag afhankelijk is van de mate waarin de herstelacties daadwerkelijk zijn uitgevoerd. De volgende herstelacties worden vermeld:
“ • Met betrekking tot de praktijkuren dienen verklaringen te worden overgelegd van de stagebedrijven over wie er stage heeft gelopen en hoeveel uren dit zijn geweest en welke bijdragen door de bedrijven zijn verstrekt.
• De reiskosten deelnemers dienen op adequate wijze te worden onderbouwd.
• De gehanteerde tarieven van het PBO dienen te worden onderbouwd op basis van de werkelijke kosten.
• Met betrekking tot het inkomen deelnemers dienen de uitkeringsgegevens gedurende de projectperiode te worden opgevraagd bij de uitkerende instanties.
• De definitieve jaarrekeningen 1998 en 1999 alsmede de onderliggende saldibalansen van PBO dienen nog te worden verstrekt.
• Met betrekking tot de opgevoerde accountantskosten dient nog te worden aangetoond wat de relatie hiervan met het project is.”
Van de haar geboden gelegenheid om op de in de rapportage van 12 september 2001 neergelegde bevindingen te reageren heeft eiseres bij brieven van 12 november 2001 en 12 december 2001 gebruik gemaakt door aanvullende informatie te verstrekken. Het betreft een overzicht van de doorgevoerde correcties, stageverklaringen voor een aantal deelnemers, een overzicht van stage-uren van de deelnemers, bankafschriften met bedragen die aan de stagebedrijven zijn overgemaakt, een overzicht van de door de deelnemers gemaakte reiskosten, computeruitdraaien van door de deelnemers ontvangen uitkeringen en verklaringen van gemeenten betreffende die uitkeringen.
De door eiseres verstrekte nadere informatie is door het Team IC besproken in een memo van 10 september 2002, die door verweerder bij brief 2 oktober 2002 aan eiseres heeft toegezonden. Hierbij is vermeld dat het voornemen bestaat om af te rekenen op basis van de in dit rapport (bedoeld is: deze memo) genoemde bevindingen en dat eiseres, indien zij het daarmee niet eens is, verzocht wordt dit aan verweerder binnen veertien dagen na verzending van de brief kenbaar te maken. In de memo zijn de navolgende conclusies opgenomen:
“Door de uitvoerder worden diverse stukken aangeleverd, echter niet alle gegevens bieden een eenduidig beeld omtrent de toerekenbaarheid van de betreffende kosten aan het project.
De punten in de correcties van het IC-team, nl. de deelnemersuren, de post ‘inkomen deelnemers’, de gehanteerde uurtarieven van de medewerkers en de vergoeding van de reiskosten zijn niet allemaal voldoende toegelicht en onderbouwd. Er kan mijns inziens dan ook geen andere conclusie getrokken worden dan dat de rapportage, zoals die door het IC-team op 12 september 2001 is uitgebracht, dient te worden aangepast. De verschillende bedragen zijn als volgt:
totale projectkosten bedragen: fl. 400.974
totale publieke bijdrage: fl. 215.677
totale private bijdrage: fl. 115.399
ESF-berekening:
45/55 publiek: fl. 176.463
45% van de projectkosten fl. 69.898
beschikking: fl. 451.889
De ESF-bijdrage dient te worden vastgesteld op fl. 69.898.”
Naar aanleiding hiervan heeft eiseres verweerder bij brief van 17 oktober 2002 het volgende bericht:
“Met belangstelling hebben wij uw memo van 2 oktober j.l. gelezen. Overigens is deze memo pas op 8 oktober door mij ontvangen.
Samen met de projectuitvoerder zullen wij overleggen hoe de ontbrekende gegevens alsnog zijn aan te vullen.
Wij verzoeken u echter om enige respijt te betrachten.
Wij stellen ons voor om uiterlijk binnen een maand een en ander bij u aangeleverd te hebben.
(...)”
Bij brief van 23 oktober 2002 heeft verweerder eiseres medegedeeld het niet zinvol te achten nogmaals uitstel te verlenen voor het aanleveren van stukken, aangezien de uitvoerder inmiddels ruimschoots in de gelegenheid is gesteld de door Team IC gevraagde gegevens te overleggen. Hierbij wordt aangetekend dat de eerste IC-rapportage op 18 september 2001 aan eiseres is toegezonden en dat daarin als start van de controle 22 januari 2001 staat vermeld.
Bij besluit van 25 oktober 2002 heeft verweerder:
- op grond van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 14 van de Regeling ESF en met inachtneming van de controlebevindingen de subsidie lager vastgesteld op een bedrag van fl. 69.868,- en
- een bedrag van fl. 263.056,20 (= bedrag betaalde voorschotten ad fl. 332.924,20 minus de vastgestelde subsidie ad 69.868,-) van eiseres teruggevorderd.
Voor de concrete motivering van het lager vaststellen van de subsidie ten opzichte van de subsidieverleningsbeschikking wordt verwezen naar de rapportage van 12 september 2001 en de memo van 10 september 2002. Verweerder overweegt onder meer dat op laatstbedoelde memo geen reactie van eiseres is ontvangen.
Onder overlegging van een groot aantal stukken heeft eiseres tegen dit besluit bij brief van 5 december 2002 bezwaar gemaakt. Ter aanvulling hierop, heeft eiseres bij brief van 13 juni 2003 nadere stukken toegezonden, betrekking hebbende op de huisvestingskosten, de bedrijfsbijdragen, de accountantskosten en de stages bij de deelnemende bedrijven. In bezwaar heeft eiseres aangevoerd, kort samengevat, dat verweerder ten onrechte geen uitstel heeft verleend voor een inhoudelijke reactie op de in de memo van 10 september 2002 neergelegde bevindingen van Team IC. Voorts verwijst verweerder voor de gronden van bezwaar naar een bij het bezwaarschrift gevoegde notitie van Lammers van 4 december 2002, waarbij, kort samengevat, het volgende wordt aangevoerd.
Aan de doelstelling van het project is voldaan conform de offerte/het projectvoorstel.
Het door het PBO conform de opstelling in de projectbegroting gehanteerde dagtarief van fl. 1.750,- is door de beoordelende instanties geaccepteerd. Onbegrijpelijk is dat dit normale tarief niet wordt geaccepteerd. De neerwaartse bijstelling op dit punt tot fl. 118.400,- is dan ook niet gerechtvaardigd. Hetzelfde geldt voor de door PBO gehanteerde tarieven voor overheadkosten. Neerwaartse bijstelling op dit punt van fl. 117.486,- is dan ook niet gerechtvaardigd. Dat door PBO daadwerkelijk kosten zijn gemaakt, blijkt uit de bijgevoegde salarisstroken. Uit de bijgevoegde huisvestingsfacturen blijkt dat daadwerkelijk kosten zijn gemaakt voor huisvesting. De BTW kan PBO niet terugvorderen, omdat het hier om een scholingsproject gaat, en moet derhalve in rekening worden gebracht bij de subsidiegever. Reeds eerder is aangetoond dat de deelnemers tijdens de gehele opleiding een uitkering krijgen. Bewijsstukken zijn bijgevoegd. De nulstelling van dit onderdeel is dan ook niet gerechtvaardigd. Ook hebben de buitenlandse bedrijven waar de deelnemers stage hebben gelopen daadwerkelijk reis- en verblijfkosten gemaakt, waarvoor de deelnemers geen vergoedingen hebben ontvangen. De desbetreffende facturen zijn voorzien van bedrijfsstempels. De neerwaartse bijstelling van fl. 96.515,- is dan ook niet gerechtvaardigd. Wat betreft de stage-uren wordt een overzicht per deelnemer gegeven.
Ook de accountantskosten vallen nagenoeg geheel toe aan het Project.
Op 26 juni 2003 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit van 23 oktober 2002 gehandhaafd.
Bij brief van 16 maart 2004, op 17 maart 2004 bij de rechtbank binnengekomen, heeft eiseres beroep ingesteld tegen dit besluit. Bij brief van 28 mei 2004 heeft eiseres de gronden van haar beroep ingediend. Bij brieven van 24 juni 2004 en 2 augustus 2004 heeft verweerder de rechtbank de op de zaak betrekking hebbende stukken, respectievelijk een verweerschrift doen toekomen. Desgevraagd heeft eiseres hierop bij brief van 25 augustus 2004 gereageerd.
Desverzocht heeft verweerder bij brief van 16 februari 2005 nadere stukken toegezonden. Bij brief van 14 april 2005 heeft verweerder opnieuw nadere stukken (jurisprudentie) doen toekomen.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 28 april 2005, waar eiseres is vertegenwoordigd door mr. P.H.R. Huijgens, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres, alsmede door J. Lammers, werkzaam bij het Projectbureau Bedrijfsleven Onderwijs, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. F.A. Gelauff.
3. Overwegingen
3.1. Formeel
In zijn verweerschrift heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat niet deze rechtbank, doch de rechtbank Zwolle bevoegd is van de onderhavige zaak kennis te nemen, omdat eiseres haar zetel heeft te Deventer. De rechtbank zal dus in de eerste plaats moeten beoordelen of zij bevoegd is het beroep van eiseres in behandeling te nemen. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.
Ingevolge artikel 8:7, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is, indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit van een ander bestuursorgaan dan een provincie, een gemeente, een waterschap of een met toepassing van de Wet gemeenschappelijke regelingen ingesteld openbaar lichaam of gemeenschappelijk orgaan, de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats in Nederland heeft bevoegd.
Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 8:7 van de Awb zijn ter bepaling van de woonplaats van de indiener van het beroepschrift van belang de artikelen 10 tot en met 15 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Artikel 10, tweede lid, van Boek 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon zijn woonplaats heeft ter plaatse waar bij volgens wettelijk voorschrift of volgens zijn statuten of reglementen zijn zetel heeft.
Artikel 14 van Boek 1 BW bepaalt dat een persoon die een kantoor of een filiaal houdt, ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor of dit filiaal betreffen mede aldaar woonplaats houdt.
Vast staat dat eiseres rechtspersoonlijkheid bezit en haar zetel te Deventer heeft. Naar eiseres onweersproken heeft gesteld, staat eveneens vast dat één van de twee hoofdkantoren is gevestigd te Enschede. Nu eiseres voorts onweersproken heeft gesteld dat in dit hoofdkantoor onder andere de directie en ondersteunende diensten kantoor houden, waarmee zij kennelijk heeft beoogd te stellen dat de onderhavige kwestie een aangelegenheid van het hoofdkantoor te Enschede betreft, moet er vanuit worden gegaan dat eiseres mede aldaar woonplaats houdt. De rechtbank acht zich dan ook bevoegd om het onderhavige beroep in behandeling te nemen.
3.2. Inhoudelijk
In geschil is de vraag of het besluit van 2 februari 2004 in rechte in stand kan blijven.
Juridisch kader
De hier van belang zijnde bepalingen van de Regeling ESF (CBA nr. 1994/187, Stcrt. 1994, 239), laatstelijk gewijzigd bij besluit van 18 november 1999 (CBA nr. 1999/230, Stcrt. 1999, 230) luiden als volgt:
“Artikel 2 De subsidiegrondslag
1. Met inachtneming van de bepalingen van deze regeling kan aan een aanvrager subsidie ten laste van het Europees Sociaal Fonds worden verleend.
Artikel 5 Subsidiabele kosten
1. Subsidie kan slechts worden verleend voor de navolgende kosten:
a. kosten van instructiepersoneel;
b. exploitatiekosten;
c. inkomen en vergoedingen deelnemers;
d. aan het project toerekenbare overheadkosten;
e. andere door het Comité van Toezicht voor vergoeding aangewezen kosten.
(...)
Artikel 10 Administratievoorschriften
1. De aanvrager draagt er zorg voor dat een aparte project-administratie wordt gevoerd, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. (…)
2. De deelnemersadministratie geeft inzicht in de geplande, gerealiseerde en geprognosticeerde prestaties in termen van deelnemers en uren.
3. De financiële administratie geeft inzicht in de subsidiabele kosten en de wijze waarop de inkomsten en uitgaven aan het project worden toegerekend. (…).
4. De administratie dient aldus te zijn opgezet dat deze voldoende waarborgen biedt voor correcte en adequate tussentijdse rapportages.
5. De administratie biedt voldoende mogelijkheden voor een goede accountantscontrole en controle op de juiste naleving van de subsidievoorwaarden.
6. Indien de administratie niet in eigen beheer wordt uitgevoerd, wordt bij de aanvraag opgave gedaan van de instelling die de administratie voert.
Artikel 14 Subsidievaststelling en betaling
1. Het definitieve subsidiebedrag wordt vastgesteld aan de hand van de ingediende declaratie als bedoeld in artikel 13 en met inachtneming van hetgeen overigens is gebleken. Het definitieve subsidiebedrag is niet hoger dan het bedrag van de toezegging noch hoger dan het bedrag dat controleerbaar en in overeenstemming met de voorschriften van deze regeling is.
(…)”
In artikel 4:46, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. Ingevolge het tweede lid, sub b, van dit artikel kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
Standpunten partijen
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. Ten behoeve van de verantwoording van de totale kosten van een project aan de Europese Commissie zal een juiste en volledige projectadministratie, waaruit de daadwerkelijk gemaakte kosten en daadwerkelijk gemaakte uren, op grond waarvan de werkelijke kosten kunnen worden berekend, moeten worden bijgehouden. Aan deze eis, die zowel bij aanvraag als subsidieverlening bij eiseres bekend was, is niet voldaan. Verwezen wordt in dit verband naar de rapportage en de memo van Team IC van respectievelijk 12 september 2001 en 10 september 2002. Op zichzelf zou dit voldoende reden zijn om de aan eiseres toegekende subsidie op nihil te stellen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft namelijk geoordeeld dat het niet naleven van een enkele, als hoofdverplichting aan te merken subsidievoorwaarde grond is om de toegekende subsidie in te trekken en de reeds uitbetaalde voorschotten terug te vorderen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de intrekking van de gehele subsidie onredelijk zou zijn (uitspraak van 16 november 1999, nr. AWB 98/719), en dat het voeren van een aparte projectadministratie moet worden aangemerkt als een hoofdverplichting (uitspraak van 10 juli 2001, nr. 95/0149/106/213). Besloten is evenwel om, in overeenstemming met het advies van het Team IC, het subsidiebedrag niet op nihil te stellen, maar te herberekenen met inachtneming van diverse correcties. Eventuele bijzondere omstandigheden die een verstrekking van een hoger subsidiebedrag zouden rechtvaardigen dan is vastgesteld bij besluit van 23 oktober 2002, zijn noch gebleken, noch door eiseres gesteld.
De door eiseres in bezwaar overgelegde nieuwe gegevens geven, daargelaten de relevantie daarvan, geen aanleiding om op het primaire besluit terug te komen. Verwezen wordt in dit verband naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) en naar de uitspraak van deze rechtbank van 18 september 2003, nr. 02/1129 BELEI V1 A.
Het door eiseres bij brief van 15 december 2002 gedane verzoek om uitstel voor het overleggen van nadere gegevens is niet gehonoreerd omdat eiseres voldoende mogelijkheid is geboden om haar projectadministratie op orde te brengen.
Aangezien eiseres niet de werkelijke kosten en uren heeft geadministreerd maar normuren, valt het door haar verzochte, totale subsidiebedrag niet te controleren, hetgeen ertoe leidt dat de subsidie op nihil c.q. lager kan worden vastgesteld.
Het systeem van cofinanciering eist dat achteraf duidelijk en verifieerbaar komt vast te staan wat de daadwerkelijk gemaakte uren en kosten zijn van een project. In beginsel kunnen voor de uitvoering van een project door de uitvoerder diensten of producten van toeleveranciers worden afgenomen waarvoor uitonderhandelde en marktconforme tarieven kunnen worden gehanteerd, doch de kosten die worden gemaakt door de uitvoerder zelf voor verrichte diensten ten behoeve van een project moeten worden onderbouwd op basis van de werkelijk gedane uitgaven. Het gebruik van tarieven door de uitvoerder is slechts toegestaan bij de aanvraag omdat het dan om een begroting gaat. In het kader van de subsidievaststelling moet het echter gaan om de werkelijk gemaakte kosten. Het door eiseres in dit verband gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt onder meer niet omdat verweerder niet kan worden gedwongen nogmaals een foutieve, te weten een met de Regeling ESF strijdige, beslissing te nemen.
Nadere beoordeling van nieuwe gegevens met betrekking tot inkomen deelnemers, reis- en verblijfkosten, stage-uren en accountantskosten is niet opportuun.
De korting van de BTW op de facturen van de externe bedrijven die kosten van werving en selectie hebben gemaakt, houdt verband met het feit dat de BTW door deze bedrijven niet in rekening is gebracht en voor eiseres dan ook geen werkelijke kostenpost vormt in de zin van de ESF-regelgeving.
Hieraan heeft verweerder bij verweerschrift en ter zitting, samengevat weergegeven, onder meer nog het volgende toegevoegd.
Voordat het primaire besluit is genomen, is er gelegenheid geboden om te reageren op de bevindingen. Eiseres is voldoende gelegenheid tot herstel geboden, doch heeft hiervan niet, althans onvoldoende gebruik gemaakt. Zij wist, althans had moeten weten, met name vanaf de datum van de aan haar toegezonden rapportage van Team IC van 12 september 2001 om welke gebreken het ging of moest gaan. Al met al heeft eiseres voldoende de gelegenheid gehad om herstelacties te ondernemen, dan wel voldoende de tijd gehad om de rapportages te reageren, zodat verder uitstel voor meer reacties of herstel in dit kader niet meer redelijk te achten was. In dit verband wordt verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 december 2003, nr. AWB 02/3863.
Verweerder heeft bij de handhaving van de regelgeving een publiek belang en dient periodiek informatie dient te verstrekken aan de Europese Commissie (EC). Hierbij verwijst verweerder naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 21 november 2001, nr. 20005424 en 10 september 2003, nr. 200205657/1.
In beroep heeft eiseres verwezen naar hetgeen zij in bezwaar heeft aangevoerd en voorts, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Het projectvoorstel is door het Agentschap SZW geaccepteerd. De in de subsidieverleningsbeschikking genoemde voorwaarden, waarnaar bij die gelegenheid werd verwezen, waren niet bijgevoegd. Aan de doelstelling van het Project om allochtone werkloze werkzoekenden op te leiden en vervolgens aan een baan te helpen is voldaan en eiseres ging er daarom vanuit dat de definitieve subsidievaststelling conform het projectvoorstel zou plaatsvinden. Door de bevindingen van BWT Oost en van Team IC, zoals vastgelegd in de rapportages van respectievelijk 29 december 2000 en 12 september 2001, werd eiseres verrast. Hoewel het niet noodzakelijk was de in die rapporten gestelde tekortkomingen te herstellen, omdat voldaan is aan hetgeen in het projectvoorstel is geschetst, heeft eiseres bij brieven van
12 november 2001 en 14 december 2001 nadere informatie verstrekt. Geruime tijd later, te weten bij brief van 2 oktober 2002 kreeg eiseres de memo van het Team IC van 10 september 2002 toegezonden, waarbij zij in de gelegenheid werd gesteld om daarop binnen twee weken te reageren. Deze termijn was te kort, onder meer omdat uit de bevindingen bleek dat verweerder nieuwe eisen stelde, die de projectleider niet kon kennen, en omdat verweerder onzorgvuldig was omgesprongen met de door de projectleider verstrekte informatie. Zo heeft de projectleider niet, zoals in genoemde memo is gesteld, verklaringen van stage-uren van slechts acht deelnemers overgelegd, maar van 21 deelnemers. Kennelijk zijn 13 verklaringen zoekgeraakt. Voorts zijn, anders dan in genoemde memo is gesteld, wel degelijk de saldibalansen over 1998 en 1999 verstrekt, namelijk tijdens een bespreking met het Agentschap SZW. Kennelijk zijn deze balansen zoekgeraakt. De projectleider had de balansen alsnog over kunnen leggen, maar door verweerders weigering uitstel te verlenen, is hij daaraan niet meer toegekomen. Aan eiseres, c.q. Lammers, had dus een redelijke termijn moeten worden gegund om deze gegevens te verstrekken. De weigering om vier weken uitstel te verlenen klemt te meer, nu verweerder er tien maanden over heeft gedaan om de rapportage af te ronden. Hiertegen afgezet is de reactietermijn van twee weken, die noch bij eiseres, noch bij Lammers bekend was, onredelijk kort.
Door het uitstelverzoek, zoals gedaan bij brief van 17 oktober 2002, niet in te willigen, heeft verweerder gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Uit de omstandigheid dat slechts eenmaal commentaar volgde op de aangeleverde kwartaalrapportages en daarna niet meer, konden en mochten eiseres en Lammers afleiden dat de afgelegde verantwoording akkoord was. Het vertrouwen is opgewekt dat de door Lammers gehanteerde tarieven akkoord waren. Het is rechtens onjuist om vervolgens, na afloop van het project, nog extra administratievoorschriften tegen te werpen, die ook bij de start van het project niet bekend waren. De toelichting bij de artikelen 5 en 10 van de Regeling ESF, waarnaar verweerder verwijst, was bij eiseres en Lammers niet bekend.
Overwegingen van de rechtbank
Het geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of verweerder het in rubriek 1 weergeven verzoek van eiseres van 17 oktober 2002 om uitstel voor een reactie op de memo van Team IC van 10 september 2002 in redelijkheid heeft kunnen afwijzen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe het volgende.
Naar aanleiding van de haar bij brief van 18 september 2001 toegezonden rapportage van Team IC van 12 september 2001, waarbij eiseres wordt verzocht om, als zij het niet eens is met het in dat rapport gestelde, dit binnen veertien kenbaar te maken, heeft eiseres bij brief van 1 oktober 2001 laten dat zij samen met de projectuitvoerder alles in het werk zal stellen om de gegevens aan te vullen, c.q. de ontbrekende of onvolledige bescheiden alsnog over te leggen, met het verzoek om enig respijt te betrachten en het voorstel om de stukken uiterlijk 12 november 2001 aan te leveren. Daarop heeft verweerder bij brief van 2 oktober 2001 bericht akkoord te gaan met de aanlevering van de aanvullende gegevens op uiterlijk 12 november 2001.
Ook bij de aanbiedingsbrief van 18 september 2002 bij de memo van Team IC van 10 september 2002 wordt eiseres verzocht om, als zij het niet eens is met het in dat rapport gestelde, dit binnen veertien dagen kenbaar te maken. Uit deze brief blijkt noch dat dit voor eiseres de laatste gelegenheid was om gegevens in te brengen, noch dat geen uitstel meer zou worden verleend indien daar om zou worden verzocht. Evenmin is gebleken van een kenbaar uitstelbeleid van verweerder, inhoudende dat een gevraagd uitstel naar aanleiding van een nadere rapportage van Team IC, opgesteld in verband met aanvullende gegevens die zijn overgelegd naar aanleiding van de eerste Team IC-rapportage, niet wordt verleend. Onder deze omstandigheden, en gegeven het feit dat het eerdere uitstelverzoek van eiseres zonder meer was toegewezen, had verweerder in redelijkheid niet kunnen weigeren het door eiseres bij brief van 17 oktober 2002 gevraagde uitstel te verlenen.
Als reden om dat verzoek niet in te willigen, heeft verweerder in zijn brief van 23 oktober 2002 vermeld het niet zinvol te achten nogmaals uitstel te verlenen omdat de uitvoerder al ruimschoots in de gelegenheid was gesteld de door Team IC gevraagde gegevens over te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder eiseres hiermee echter niet pas - rauwelijks - na haar uitstelverzoek mogen confronteren, maar al in zijn aanbiedingsbrief moeten aangeven dat en om welke reden een eventueel - nieuw - uitstelverzoek niet zou worden ingewilligd.
Door eiseres niettemin toch geen uitstel te verlenen als door haar gevraagd, heeft verweerder gehandeld is in strijd met het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde willekeurverbod. Reeds om die reden is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd.
In de omstandigheid dat verweerders weigering om uitstel te verlenen voor het indienen van ontbrekende gegevens eiseres er niet van heeft weerhouden om in bezwaar - bij brieven van 5 december 2002 en 13 juni 2003 - een groot aantal nadere stukken over te leggen, welke stukken door verweerder bij het nemen van het bestreden besluit, blijkens de overweging daarin dat
“[d]e nieuwe gegevens - daargelaten de relevantie daarvan - geen aanleiding [zijn] om op het genomen besluit terug te komen” in ogenschouw zijn genomen, ziet de rechtbank aanleiding na te gaan of er termen aanwezig zijn om met toepassing van artikel 8:73, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand blijven. In dit verband overweegt de rechtbank het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat slechts werkelijk gemaakte kosten voor subsidie op grond van de Regeling ESF in aanmerking komen. Waar partijen wel over van mening verschillen is of de in de projectadministratie opgenomen kosten zijn te beschouwen als werkelijk gemaakte kosten en - in samenhang hiermee - of eiseres heeft voldaan aan de subsidieverplichtingen.
Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit de Regeling ESF (onmiskenbaar) voort dat de opgevoerde kosten per project dienen te worden onderbouwd in termen van uren en tarieven, aantallen en prijzen, ten einde aldus te kunnen beoordelen hoe die kosten tot stand zijn gekomen en of deze rechtmatig en subsidiabel zijn. Daartoe zal de projectadministratie gegevens moeten bevatten, aan de hand waarvan moet kunnen worden beoordeeld of de opgevoerde kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt, dat wil zeggen: zijn gebaseerd op de werkelijk gedane uitgaven. Dit is niet anders indien, zoals in het onderhavige geval, de projectuitvoerder werkt met vaste (uur)tarieven. Ook dan zal inzichtelijk moeten worden gemaakt dat de in rekening gebrachte kosten de daadwerkelijk gemaakte kosten betreffen.
Daarnaar gevraagd, is ter zitting van de zijde van eiseres verklaard dat de door PBO gehanteerde (uur)tarieven marktconforme, commerciële (uur)tarieven betreffen. Daargelaten of deze tarieven marktconform en commercieel zijn, brengt het enkele feit dat dergelijke tarieven ten grondslag liggen aan de door PBO in rekening gebrachte kosten niet met zich dat die kosten kunnen worden beschouwd als werkelijk gemaakte kosten. Bedoelde tarieven zijn evenmin onderbouwd met zodanige - nacalculatorische - gegevens, dat aan de hand daarvan kan worden beoordeeld of de opgevoerde kosten de werkelijke kosten van het Project betreffen. Ook de opgevoerde huisvestingskosten ontberen een dergelijke onderbouwing. Weliswaar heeft eiseres na de rapportage van Team IC van 12 september 2001 alsnog huisvestingsfacturen overgelegd, doch deze zijn niet voorzien van controleerbare specificaties. Wat betreft de opgevoerde BTW-kosten heeft verweerder bij het bestreden besluit onweersproken gesteld dat de BTW door de externe bedrijven/instellingen die in het kader van het Project zijn ingeschakeld niet in rekening is gebracht en dus voor eiseres geen kostenpost is in de zin van de Regeling ESF.
Dat de opgevoerde kosten moeten worden onderbouwd als hiervoor aangegeven, had eiseres kunnen - en ook moeten - weten. Eiseres heeft immers bij de subsidieaanvraag verklaard dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in de aanvraag en de daaruit voortvloeiende rapportage, terwijl zij bovendien bekend was met de bij het subsidieverleningsbesluit van 27 mei 1998 gestelde subsidievoorwaarde, dat een aparte projectadministratie diende te worden gevoerd conform artikel 10 van de Regeling. Niet zonder belang in dit verband is voorts dat in de eerste kwartaalrapportage van Team IC van 18 februari 1999 als afspraak met eiseres is vermeld dat bij de eindafrekening het uurtarief zal zijn gebaseerd op de werkelijke kosten en werkelijke urenverantwoording.
Volgens eiseres mocht zij, gezien verweerders acceptatie van het projectvoorstel en het behalen van de doelstellingen van het project, er vanuit gaan dat de definitieve subsidievaststelling conform het projectvoorstel zou plaatsvinden. Uit de ESF-regeling blijkt evenwel niet, zoals verweerder in zijn verweerschrift terecht heeft gesteld, dat goedkeuring van de subsidieaanvraag, in die zin dat de gevraagde subsidie wordt verleend, tevens een - ongeclausuleerd - fiat inhoudt voor de opgevoerde kosten. Voor zover eiseres met haar stelling dat zij mocht uitgaan van subsidievaststelling conform het projectvoorstel heeft willen betogen dat zij erop mocht vertrouwen dat de door haar gevoerde projectadministratie voldeed aan de daaraan gestelde eisen, slaagt dit betoog niet. Duidelijk was (en bleef) wat de administratieverplichting inhield. Anders dan eiseres heeft gesteld, heeft verweerder haar geen extra administratievoorschriften tegengeworpen. Aan het enkele feit dat slechts eenmaal commentaar volgde op de aangeleverde kwartaalrapportages en daarna niet meer, kon eiseres niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de administratie in orde was en/of dat verweerder akkoord ging met de door PBO gehanteerde (uur)tarieven.
Ook kan eiseres zich niet beroepen op onbekendheid met - de toelichting bij - de artikelen 5 en 10 van de Regeling ESF. Als aanvrager van subsidie op grond van de Regeling ESF is eiseres er immers onder meer verantwoordelijk voor dat op juiste wijze - dat wil zeggen: conform de in de Regeling ESF neergelegde administratieverplichtingen - wordt geadministreerd. Eventuele onbekendheid met de desbetreffende verplichtingen komt dan ook geheel voor rekening en risico van eiseres.
Voor de - in het geheel niet met enig stuk onderbouwde - stelling van eiseres, dat zij, anders dan verweerder stelt, de saldibalansen over 1998 en 1999, die zij in het kader van de op basis van het rapport van Team IC van 12 september 2001 uit te voeren herstelacties diende over te leggen, wel degelijk heeft overgelegd, namelijk tijdens een overleg met het Agentschap SZW, bieden de gedingstukken geen aanknopingspunten. Evenmin bevinden de saldibalansen zich onder de stukken die eiseres in bezwaar alsnog heeft ingebracht. Dat de projectleider daaraan niet meer was toegekomen door verweerders weigering uitstel te verlenen om te reageren op de memo van Team IC van 10 september 2002, zoals eiseres stelt, acht de rechtbank niet erg geloofwaardig. Immers, zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft bedoelde weigering eiseres er niet van weerhouden om in bezwaar nog een groot aantal nadere stukken in te brengen.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat, voor zover het gaat om de door PBO in rekening gebrachte, op vaste tarieven gebaseerde kosten ter zake van instructiepersoneel, exploitatie en overhead, eiseres niet heeft voldaan aan de bij de subsidieverlening opgelegde (administratie)verplichtingen. Gelet hierop, was verweerder ingevolge artikel 4:46, tweede lid, sub b, van de Awb bevoegd om de aan eiseres verleende subsidie in zoverre lager vast te stellen.
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder in zoverre bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot lagere vaststelling van de subsidie heeft kunnen komen, waarbij de rechtbank aantekent dat verweerders in de rapportageplicht jegens de EC gelegen belang zwaar weegt.
Voor zover het gaat om kosten betreffende inkomen deelnemers, overige deelnemersvergoedingen (reis- en verblijfkosten) en overheadkosten (accountantskosten) en om (het aantal) stage-uren van de deelnemers, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de daarop betrekking hebbende nieuwe, in bezwaar ingebrachte gegevens ten onrechte niet heeft beoordeeld. Immers, zoals hiervoor reeds is geoordeeld, heeft verweerder het door eiseres gevraagde uitstel om te reageren op de memo van Team IC van 10 september 2002 in redelijkheid niet kunnen weigeren. Dit brengt met zich brengt dat verweerder aan de hand van de - ondanks het niet verleende uitstel - door eiseres in bezwaar ingebrachte stukken had moeten beoordelen of, en zo ja, in hoeverre, de hiervoor bedoelde kosten alsnog zijn te beschouwen als werkelijk gemaakte kosten en of, en zo ja, in hoeverre, het opgevoerde aantal stage-uren alsnog is onderbouwd met deugdelijke stageverklaringen. Nu verweerder dit heeft nagelaten, is het bestreden besluit in zoverre genomen in strijd met de in artikel 3:2 van de Awb neergelegde eis, dat een besluit zorgvuldig moet worden voorbereid. Om die reden acht de rechtbank geen termen aanwezig om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand blijven.
Op grond van het bovenstaande acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van haar beroep, zijnde de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand (indienen beroepschrift: 1 punt, bijwonen zitting: 1 punt; EUR 322,- per punt) en reiskosten ad EUR 6,80.
4.Beslissing
De rechtbank Almelo
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar van eiseres beslist, met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres in beroep gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 650,80, door de Staat der Nederlanden te betalen aan eiseres;
- verstaat dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het griffierecht ad EUR 273,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gegeven door mr. W.F. Claessens, in tegenwoordigheid van mr. H.W.A. de Jong als griffier en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2005.
Afschrift verzonden op
AB