Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Bestuursrecht
Meervoudige Kamer
Registratienummer: 04 / 197 WAO N1 A
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
A Transport B.V., gevestigd te B, eiseres,
gemachtigde: mr. A.G.B. Bergenhenegouwen, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand te Leusden,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, locatie Hengelo, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 3 februari 2004.
2. Het verloop van de procedure
Bij besluit van 24 juli 2003 heeft verweerder op grond van artikel 71a van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) aan eiseres een verplichting opgelegd tot doorbetaling van het loon van haar zieke werknemer X (hierna: de werknemer) voor een periode van vier maanden, namelijk van 3 september 2003 tot en met 3 januari 2004. Gelijktijdig heeft verweerder gelet op deze beslissing, de aanvraag van de werknemer om een uitkering ingevolge de WAO op basis van artikel 34a, tweede lid, van de WAO afgewezen.
Eiseres heeft op 26 augustus 2003 tegen beide beslissingen een bezwaarschrift ingediend. Bij het bestreden besluit van 3 februari 2004 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard en is het besluit van 24 juli 2003 gehandhaafd.
Op 5 maart 2004 heeft eiseres tegen deze beslissing een beroepschrift ingediend. De werknemer heeft niet gereageerd op de mededeling van de rechtbank dat hij als partij deel kan nemen aan het geding.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 13 december 2004, waar eiseres en haar gemachtigde met voorafgaande kennisgeving niet zijn verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door J.G.T. Hanterink.
3. Overwegingen
Het geschil
1.1 Eiseres keert zich in het beroep tegen verweerders beslissing op haar bezwaar. In dit besluit heeft verweerder zijn eerdere besluit in stand gelaten om aan eiseres de verplichting op te leggen voor een periode van vier maanden het loon van de werknemer door te betalen (verder ook: de loonsanctie). Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres zich onvoldoende heeft ingespannen om te komen tot de reïntegratie van de werknemer. Dit verzuim bestaat daaruit dat eiseres niet consequent aantekening heeft gehouden van de reïntegratie, geen informatie is opgevraagd bij de behandelaars van de werknemer over diens behandeling en herstelgedrag, geen medisch deskundigenoordeel bij verweerder is gevraagd, niet is gestreefd naar passend werk buiten de onderneming van eiseres en eiseres zich beperkte tot het passief volgen van het behandelproces.
1.2 Eiseres voert tegen het besluit, samengevat, de volgende beroepsgronden aan. De haar verweten verzuimen zouden niet tot een ander reïntegratieresultaat hebben geleid. De werknemer is de gehele periode ongeschikt geweest voor het eigen werk, terwijl ander passend werk bij eiseres niet aanwezig was. Eiseres heeft haar bedrijf zodanig moeten inkrimpen dat zij nog maar één werknemer heeft. Eiseres had geen verplichting te bevorderen dat de werknemer zou worden ingeschakeld bij een andere werkgever, omdat de werknemer voor 1 januari 2003 ziek is geworden. Overigens heeft een arbeidsdeskundige van verweerder al op 3 oktober 2003 vastgesteld dat eiseres inmiddels voldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht. Tevens heeft verweerder aan de werknemer per 3 september 2003 een WAO-uitkering toegekend.
De beoordeling
2. Voor de beoordeling van dit beroep acht de rechtbank van belang dat de mogelijkheid van de loonsanctie in de WAO is opgenomen bij de Wet verbetering poortwachter. Aan deze wet lag mede de gedachte ten grondslag dat de WAO een restfunctie heeft in die zin, dat zij pas toepassing vindt als blijkt dat een zieke werknemer niet volledig bij zijn eigen of een andere werkgever kan worden gereïntegreerd. De verantwoordelijkheid voor de reïntegratie ligt in beginsel bij de werkgever en de werknemer. Alleen wanneer reïntegratie niet mogelijk is, bestaat recht op een WAO-uitkering die de loonbetalingsverplichting van de werkgever vervangt. Deze gedachte is terug te vinden op verschillende plekken in de wetsgeschiedenis van de Wet verbetering poortwachter, waar bijvoorbeeld staat:
“ …Het poortwachtersmodel veronderstelt dat het UWV erop toeziet dat mensen niet onnodig in aanmerking komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Dat betekent dat het UWV een controlerende taak blijft behouden: het zal aan het einde van het eerste ziektejaar een oordeel moeten vellen over de reïntegratie-inspanningen van werkgever en werknemer…” (Memorie van Toelichting, TK 2000-2001, 27678, nr. 3, blz. 6 en 7)
en
“ …Het totale effect van [de mogelijkheid tot verlenging van de loondoorbetalingsplicht] is dat het voor verzuimende werkgevers minder gemakkelijk wordt gemaakt om zieke werknemers «door te schuiven» naar de WAO…” (Memorie van Toelichting, TK 2000-2001, 27678, nr. 3, blz. 14)
3.1 In de wet is dit, voor zover relevant, als volgt vormgegeven. Op grond van artikel 34a, eerste lid, van de WAO dient de werknemer zijn aanvraag voor de toekenning van een uitkering vergezeld te doen gaan van een reïntegratieverslag als bedoeld in artikel 71a van de WAO. Verweerder beoordeelt of de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de reïntegratie-inspanningen die zijn verricht. In artikel 71a, negende lid, van de WAO is opgenomen dat als bij de behandeling van de aanvraag en de beoordeling als bedoeld in artikel 34a blijkt, dat de werkgever zonder deugdelijke grond een aantal procedureverplichtingen niet of niet volledig nakomt of onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, verweerder een tijdvak vaststelt gedurende welke de werknemer jegens die werkgever recht heeft op loon. Dit tijdvak is ten hoogste 52 weken en wordt afgestemd op de aard en ernst van het verzuim, alsmede op de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren.
3.2 De verplichting van de werkgever om reïntegratie-inspanningen te verrichten is verder afzonderlijk opgenomen in verschillende wettelijke bepalingen. Op grond van artikel 8 van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) bevordert de werkgever “ten aanzien van zijn werknemer die wegens ziekte of gebrek niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf, en indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor deze werknemer geen passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van deze werknemer in de arbeid in het bedrijf van een andere werkgever”. Volgens artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. Voor beide hier genoemde bepalingen geldt een overgangsrechtelijk regime, waarop de rechtbank later terugkomt.
4.1 Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst van artikel 71a, negende lid, van de WAO alsmede uit het gestelde doel van de regeling en uit de wetsgeschiedenis, dat de loonsanctie ertoe dient nagelaten reïntegratie-inspanningen van de werkgever, zo veel als mogelijk, alsnog te laten verrichten, dat wil zeggen de bestaande overtreding op te heffen.
4.2 In artikel 71a, negende lid, van de WAO wordt de lengte van de verplichting tot loondoorbetaling expliciet gerelateerd aan de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren. Hieruit volgt dat de verplichting is gericht op opheffing van de overtreding. Volgens de bepaling dient het vaststellen van de termijn ook te worden afgestemd op de aard en ernst van het verzuim. De rechtbank leidt hieruit echter niet af dat de loonsanctie geheel of gedeeltelijk een ander oogmerk heeft. Uit Memorie van Toelichting blijkt, dat de termen “aard en ernst van het verzuim” eveneens zien op de tijd die nodig is voor het herstel van een verzuim:
“ Dat de duur van de loondoorbetalingsverplichting wordt afgestemd op de aard en de ernst van het verzuim heeft te maken met het feit dat het niet of niet volledig opvolgen van de procedurele termijnen sneller te herstellen is dan een verzuim ten aanzien van inhoudelijke eisen aan het houden van aantekening, het plan van aanpak of het reïntegratieverslag. De aard en de ernst van het verzuim zijn bepalend voor de termijn die nodig is om het verzuim te kunnen herstellen. De duur van de loonsanctie wordt hier dan ook op afgestemd.” (Memorie van Toelichting, TK 2000-2001, 27678, nr. 3, blz. 25)
Uit de verdere wetsgeschiedenis blijkt, dat de bewoordingen inhoudende dat de loonsanctie moet worden afgestemd op de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren, bij amendement zijn opgenomen. Dit is het amendement Smits c.s. (TK 2000-2001, 27678, nr. 16). Nergens blijkt echter dat hiermee is bedoeld aan de toen al in het wetsvoorstel genoemde aard en ernst van het verzuim een andere betekenis te geven. De toelichting op het amendement vermeldt dit namelijk niet. De Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer zegt daarentegen expliciet:
“ Door aanvaarding van het amendement Smit[s] c.s. (…) is in het negende lid van artikel 71a WAO de laatste zin als volgt komen te luiden: «Dit tijdvak is ten hoogste 52 weken en wordt afgestemd op de aard en ernst van het verzuim, alsmede op de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren.» Deze laatste toevoeging geeft aan dat er een relatie moet zijn tussen de lengte van de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting en de periode die nodig is om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te verrichten. Indien duidelijk is dat reïntegratie-inspanningen zinloos zijn, zal verlenging van de loondoorbetalingsverplichting dan ook niet in de rede liggen.” (Memorie van Antwoord, EK 2001-2002, 27678, nr. 37a, blz. 25)
4.3 Samenvattend concludeert de rechtbank dat een loonsanctie niet langer mag zijn dan de tijd die nodig is om een geconstateerd gebrek te herstellen en dat een loonsanctie achterwege moet blijven als zij niet kan leiden tot herstel van het geconstateerde verzuim oftewel, in de woorden van eiseres, de volgens verweerder niet uitgevoerde reïntegratie-inspanningen niet tot een ander resultaat zouden hebben geleid.
5.1 Eiseres voert in dit licht terecht aan dat een arbeidsdeskundige van verweerder al in een rapportage van 3 oktober 2003 heeft geoordeeld dat inmiddels daadwerkelijk is gezocht naar hervattingsmogelijkheden en dat de loonsanctie niet moet worden verlengd. Dit oordeel van arbeidsdeskundige R.C. de Graaff is blijkens zijn rapportage gebaseerd op een plan van aanpak van 26 augustus 2003. Deze rapportage heeft geleid tot het alsnog toekennen van een WAO-uitkering aan de werknemer. De rechtbank begrijpt hieruit dat naar de mening van verweerder zelf, eiseres vóór de ingangsdatum van de loondoorbetalingsverplichting op 3 september 2003 alle geconstateerde verzuimen had hersteld. Bij de beslissing op bezwaar op 3 februari 2004 had verweerder de loonsanctie dan ook niet in stand kunnen laten.
5.2 Wel heeft eiseres ten onrechte gesteld dat ook uit de toekenning van een WAO-uitkering aan de werknemer per 3 september 2003 kan worden afgeleid dat eiseres naar het oordeel van verweerder per die datum aan al haar reïntegratieverplichtingen heeft voldaan. De toekenning per die datum betekent immers niet dat de uitkering ook tot uitbetaling komt over de periode dat een geldige loonsanctie zou zijn opgelegd (artikel 43d van de WAO).
6.1 Wat betreft de inhoudelijke reïntegratie-inspanningen die eiseres zou hebben nagelaten, is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd dat eiseres heeft verzuimd de inschakeling van de werknemer in de arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen. Deze plicht het zogeheten tweede spoor te volgen, rustte in dit geval niet op eiseres.
6.2 Daarbij is artikel 8 van de Wet REA van belang. De verplichting voor de werkgever om naast de bevordering van de inschakeling van de werknemer in het eigen bedrijf ook het tweede spoor te volgen is op 1 januari 2002 opgenomen in deze wetsbepaling. Het overgangsrecht voor deze wijziging staat in artikel 7.10 van de Regeling SUWI, die is gebaseerd op de artikelen 127 en 128 van de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Artikel 7.10, tweede lid, van de Regeling SUWI bepaalt thans, dat als de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen voor 1 januari 2003, artikel 8, eerste lid, van de Wet REA, indien vaststaat dat in het bedrijf van de werkgever geen passende arbeid voorhanden is, voor de werkgever niet van toepassing is en artikel 10 van de Wet REA wel, tenzij de werkgever verweerder schriftelijk meldt, dat hij ten aanzien van zo’n werknemer de taak op grond van artikel 8 van de Wet REA zal verrichten. Artikel 10 van de Wet REA regelt dat verweerder de reïntegratie van de werknemer op zich neemt als voor de werkgever op grond van artikel 8 van de Wet REA daartoe geen verplichting bestaat en tevens is voldaan aan een andere voorwaarde, waaronder de omstandigheid dat de arbeidsgehandicapte werknemer recht heeft op een uitkering op grond van de WAO.
6.3 Verder kan worden gewezen op artikel 7:658a van het BW. Zoals hiervoor weergegeven, verplicht de tweede volzin van het eerste lid van dit artikel de werkgever jegens de werknemer het tweede spoor te volgen. Deze volzin is op 1 januari 2004 in werking getreden (Koninklijke Besluiten van 13 december 2001, Staatsblad 2001, 685 en 4 december 2002, Staatsblad 2002, 607).
6.4 Aangezien de werknemer op 5 september 2002 is uitgevallen voor zijn werk, derhalve vóór 1 januari 2003, vloeit uit het bovenstaande voort dat op eiseres niet de verplichting rust van artikel 8, eerste lid, van de Wet REA tot het volgen van het tweede spoor. Het is niet gesteld of gebleken dat eiseres verweerder heeft medegedeeld deze verplichting op zich te nemen. Voor zover dit in de verhouding tot verweerder relevant kan worden geacht, gold in het eerste ziektejaar, dat wil zeggen tot 4 september 2003, evenmin een dergelijke verplichting op grond van artikel 7:658a van het BW. Niettemin heeft verweerder zich bij de beoordeling van de reïntegratie-inspanningen van eiseres in deze periode op het standpunt gesteld, dat eiseres ook het tweede spoor had moeten volgen.
7. Wat betreft de verplichting het eerste spoor te volgen, dat wil zeggen de inschakeling van de werkneemster te bevorderen in het eigen bedrijf van eiseres, stelt de rechtbank vast, dat niet is gebleken dat verweerder de schending van een verplichting op dit punt ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit. Het rapport van 26 januari 2003 dat de bezwaararbeidsdeskundige G.J.A. Smelt heeft opgemaakt en dat aan de basis ligt van het bestreden besluit, accepteert immers de conclusie van eiseres, de werknemer en de arbo-dienst dat het eigen werk ongeschikt is voor de werknemer en dat bij de eigen werkgever evenmin ander passend werk voor de werknemer beschikbaar was.
8. Eerst ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat het eiseres kan worden verweten dat zij niet eerder aan verweerder kenbaar heeft gemaakt dat reïntegratie bij het eigen bedrijf van eisers niet meer mogelijk was, zodat verweerder niet eerder reïntegratie op het tweede spoor heeft kunnen inzetten. De rechtbank begrijpt deze stelling als een in beroep gegeven aanvullende motivering van het bestreden besluit. Waar uit het bovenstaande reeds voortvloeit dat het bestreden besluit wegens een gebrekkige motivering moet worden vernietigd, zal deze aanvullende motivering slechts kunnen bewerkstelligen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. De rechtbank zal deze aanvullende motivering echter niet beoordelen omdat dit in strijd zou zijn met beginselen van de goede procesorde. Beoordeling zou namelijk een nadere uitleg vergen van het overgangsrecht, zoals dat onder andere is neergelegd in artikel 7.10 van de Regeling SUWI en een nader onderzoek vereisen naar het moment dat duidelijk was dat het eerste spoor niet tot reïntegratie zou leiden. Eiseres heeft echter niet redelijkerwijs de gelegenheid gehad zich over deze aspecten uit te laten. Zelfs als zij bij de behandeling ter zitting aanwezig zou zijn geweest, kon van haar niet worden verwacht zinvol te reageren op dit betoog van verweerder, waarmee zij nog niet eerder in bezwaar of beroep was geconfronteerd.
9. Wat betreft de door verweerder geconstateerde verzuimen van eiseres die betrekking hadden op het tijdig verstrekken van het gehele reïntegratieverslag overweegt de rechtbank nog het volgende. Dergelijke verzuimen kunnen niet zelfstandig een grond vormen voor het opleggen van een loonsanctie als verweerder ondanks deze verzuimen tot de conclusie zou moeten komen dat reïntegratie van de werknemer niet mogelijk is.
10.1 Gelet op het bovenstaande kan het bestreden besluit niet in stand blijven wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb.
10.2 De rechtbank acht het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
10.3 Eiseres heeft ook verzocht verweerder te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding. De rechtbank zal dit verzoek niet toewijzen. Verweerder zal eerst met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen. Pas daarna kan eventuele schade worden vastgesteld, die tot nu toe op geen enkele wijze is onderbouwd.
Beslist wordt derhalve als volgt.
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 322,--, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen te betalen aan eiseres;
- verstaat dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het griffierecht ad EUR 273,-- vergoedt;
- wijst het meer of anders verzochte af.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, mr. E.W. de Groot en mr. A.M.S. Kuipers, in tegenwoordigheid van mr. G.F.S. Sloet-van der Kolk als griffier en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2005.
Afschrift verzonden op
nb