Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Bestuursrecht
Meervoudige Kamer
Registratienummer: 04 / 222 WAO N1 A
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
Slachthuis Haaksbergen B.V., gevestigd te Enschede, eiseres,
gemachtigde: mr. S. Jusic, werkzaam bij de Koninklijke Nederlandse Slagersorganisatie te Rijswijk,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, locatie Arnhem, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 6 februari 2004.
2. Het verloop van de procedure
Bij besluit van 6 augustus 2003 heeft verweerder op grond van artikel 71a van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) aan eiseres een verplichting opgelegd tot doorbetaling van het loon van haar zieke (voormalige) werkneemster mevrouw X (hierna: de werkneemster) voor een periode van vier maanden, namelijk van 12 augustus 2003 tot en met 11 december 2003. Gelijktijdig heeft verweerder gelet op deze beslissing, de aanvraag van de werkneemster om een uitkering ingevolge de WAO op basis van artikel 34a, tweede lid, van de WAO afgewezen.
Eiseres heeft op 11 september 2003 tegen deze beslissing, voor zover het de opgelegde loondoorbetalingsverplichting betreft, een bezwaarschrift ingediend. Bij het bestreden besluit van 6 februari 2004 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard en is het besluit van 6 augustus 2003 gehandhaafd.
Op 15 maart 2004 heeft eiseres tegen deze beslissing een beroepschrift ingediend. Bij brief van 27 mei 2004 heeft de werkneemster de rechtbank bericht niet als partij aan het geding deel te nemen en gaf zij toestemming om aan eiseres inzage te verstrekken in de medische gegevens uit het dossier van de onderhavige beroepsprocedure.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 13 december 2004, waar namens eiseres haar gemachtigde voornoemd is verschenen, vergezeld van M.C.F.M. Mollee van arbo-dienst Commit. Verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door J. de Graaf.
3. Overwegingen
Het geschil
1.1 Eiseres keert zich in het beroep tegen verweerders beslissing op haar bezwaar. In dit besluit heeft verweerder zijn eerdere besluit in stand gelaten om aan eiseres de verplichting op te leggen voor een periode van vier maanden het loon van de werkneemster door te betalen (verder ook: de loonsanctie). Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres zich onvoldoende heeft ingespannen om te komen tot de reïntegratie van de werkneemster.
1.2 Eiseres voert tegen het besluit, samengevat, de volgende beroepsgronden aan. Verweerder had moeten vaststellen dat de werkneemster daadwerkelijk arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 18 van de WAO. Nu is een sanctie opgelegd zonder dat vaststaat dat sprake is van een normovertreding. Wat betreft de verplichting van eiseres om reïntegratie-inspanningen te verrichten, gold voor eiseres niet de plicht de inschakeling van de werkneemster te bevorderen in het bedrijf van een andere werkgever (het zogenoemde tweede spoor). De reïntegratieverplichtingen die verweerder heeft opgenomen in zijn Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter, met name dat ook de werkgever te goeder trouw een sanctie kan krijgen, kunnen eiseres niet worden tegengeworpen. Deze beleidsregels zijn namelijk pas op 18 maart 2003 bekendgemaakt, toen de werkneemster al ziek was. Bovendien zijn de beleidsregels, anders dan verweerder stelt, niet gebaseerd op artikel 71a, tiende lid, van de WAO. De loonsanctie is verder te kwalificeren als een punitieve sanctie, waarbij van belang is dat een loondoorbetalingsperiode van vier maanden te lang is voor de reïntegratie-inspanningen die nog moeten worden verricht. In dit licht heeft verweerder zijn besluit onvoldoende gemotiveerd omdat hij niet is ingegaan op alle argumenten die staan vermeld in een artikel over de mogelijkheid van de loonsanctie van prof. mr. F.M. Noordam. Ten slotte kunnen de gestelde verzuimen eiseres niet worden tegengeworpen. Het oplossen van een arbeidsconflict en het vragen van een deskundigenoordeel aan verweerder heeft geen zin als vaststaat, zoals in dit geval, dat de werkneemster niet bij eiseres kan terugkeren.
De beoordeling
2. Voor de beoordeling van dit beroep acht de rechtbank van belang dat de mogelijkheid van de loonsanctie in de WAO is opgenomen bij de Wet verbetering poortwachter. Aan deze wet lag mede de gedachte ten grondslag dat de WAO een restfunctie heeft in die zin, dat zij pas toepassing vindt als blijkt dat een zieke werknemer niet volledig bij zijn eigen of een andere werkgever kan worden gereïntegreerd. De verantwoordelijkheid voor de reïntegratie ligt in beginsel bij de werkgever en de werknemer. Alleen wanneer reïntegratie niet mogelijk is, bestaat recht op een WAO-uitkering die de loonbetalingsverplichting van de werkgever vervangt. Deze gedachte is terug te vinden op verschillende plekken in de wetsgeschiedenis van de Wet verbetering poortwachter, waar bijvoorbeeld staat:
“ …Het poortwachtersmodel veronderstelt dat het UWV erop toeziet dat mensen niet onnodig in aanmerking komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Dat betekent dat het UWV een controlerende taak blijft behouden: het zal aan het einde van het eerste ziektejaar een oordeel moeten vellen over de reïntegratie-inspanningen van werkgever en werknemer…” (Memorie van Toelichting, TK 2000-2001, 27678, nr. 3, blz. 6 en 7)
en
“ …Het totale effect van [de mogelijkheid tot verlenging van de loondoorbetalingsplicht] is dat het voor verzuimende werkgevers minder gemakkelijk wordt gemaakt om zieke werknemers «door te schuiven» naar de WAO…” (Memorie van Toelichting, TK 2000-2001, 27678, nr. 3, blz. 14)
3.1 In de wet is dit, voor zover relevant, als volgt vormgegeven. Op grond van artikel 34a, eerste lid, van de WAO dient de werknemer zijn aanvraag voor de toekenning van een uitkering vergezeld te doen gaan van een reïntegratieverslag als bedoeld in artikel 71a van de WAO. Verweerder beoordeelt of de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de reïntegratie-inspanningen die zijn verricht. In artikel 71a, negende lid, van de WAO is opgenomen dat als bij de behandeling van de aanvraag en de beoordeling als bedoeld in artikel 34a blijkt, dat de werkgever zonder deugdelijke grond een aantal procedureverplichtingen niet of niet volledig nakomt of onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, verweerder een tijdvak vaststelt gedurende welke de werknemer jegens die werkgever recht heeft op loon. Dit tijdvak is ten hoogste 52 weken en wordt afgestemd op de aard en ernst van het verzuim, alsmede op de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren.
3.2 De verplichting van de werkgever om reïntegratie-inspanningen te verrichten is verder afzonderlijk opgenomen in verschillende wettelijke bepalingen. Op grond van artikel 8 van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) bevordert de werkgever “ten aanzien van zijn werknemer die wegens ziekte of gebrek niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf, en indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor deze werknemer geen passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van deze werknemer in de arbeid in het bedrijf van een andere werkgever”. Volgens artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. Voor beide hier genoemde bepalingen geldt een overgangsrechtelijk regime, waarop de rechtbank later terugkomt.
4.1 Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst van artikel 71a, negende lid, van de WAO alsmede uit het gestelde doel van de regeling en uit de wetsgeschiedenis, dat de loonsanctie ertoe dient nagelaten reïntegratie-inspanningen van de werkgever, zo veel als mogelijk, alsnog te laten verrichten, dat wil zeggen de bestaande overtreding op te heffen. Met de loonsanctie wordt niet beoogd voor een dergelijk verzuim de werkgever leed toe te voegen met als doel een overtreding te vergelden. De rechtbank verwerpt daarmee het betoog van eiseres dat het gaat om een punitieve sanctie. Zij overweegt daartoe nog als volgt.
4.2 In artikel 71a, negende lid, van de WAO wordt de lengte van de verplichting tot loondoorbetaling expliciet gerelateerd aan de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren. Hieruit volgt dat de verplichting is gericht op opheffing van de overtreding. Volgens de bepaling dient het vaststellen van de termijn ook te worden afgestemd op de aard en ernst van het verzuim. De rechtbank leidt hieruit echter niet af dat de loonsanctie geheel of gedeeltelijk een ander, namelijk punitief, oogmerk heeft. Uit de Memorie van Toelichting blijkt, dat de termen “aard en ernst van het verzuim” eveneens zien op de tijd die nodig is voor het herstel van een verzuim:
“ Dat de duur van de loondoorbetalingsverplichting wordt afgestemd op de aard en de ernst van het verzuim heeft te maken met het feit dat het niet of niet volledig opvolgen van de procedurele termijnen sneller te herstellen is dan een verzuim ten aanzien van inhoudelijke eisen aan het houden van aantekening, het plan van aanpak of het reïntegratieverslag. De aard en de ernst van het verzuim zijn bepalend voor de termijn die nodig is om het verzuim te kunnen herstellen. De duur van de loonsanctie wordt hier dan ook op afgestemd.” (Memorie van Toelichting, TK 2000-2001, 27678, nr. 3, blz. 25)
Uit de verdere wetsgeschiedenis blijkt, dat de bewoordingen inhoudende dat de loonsanctie moet worden afgestemd op de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren, bij amendement zijn opgenomen. Dit is het amendement Smits c.s. (TK 2000-2001, 27678, nr. 16). Nergens blijkt echter dat hiermee is bedoeld aan de toen al in het wetsvoorstel genoemde aard en ernst van het verzuim een andere betekenis te geven. De toelichting op het amendement vermeldt dit namelijk niet. De Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer zegt daarentegen expliciet:
“ Door aanvaarding van het amendement Smit[s] c.s. (…) is in het negende lid van artikel 71a WAO de laatste zin als volgt komen te luiden: «Dit tijdvak is ten hoogste 52 weken en wordt afgestemd op de aard en ernst van het verzuim, alsmede op de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren.» Deze laatste toevoeging geeft aan dat er een relatie moet zijn tussen de lengte van de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting en de periode die nodig is om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te verrichten. Indien duidelijk is dat reïntegratie-inspanningen zinloos zijn, zal verlenging van de loondoorbetalingsverplichting dan ook niet in de rede liggen.” (Memorie van Antwoord, EK 2001-2002, 27678, nr. 37a, blz. 25)
Uit de laatste geciteerde zin blijkt zonder meer dat de loonsanctie niet als straf is bedoeld. Een straf zal immers ook dan worden opgelegd als herstel van het verzuim niet meer mogelijk is.
4.3 Ook voor het overige ziet de rechtbank geen reden voor het oordeel dat de loonsanctie punitief is. Met name is de zwaarte van de sanctie daarvoor geen grond. Gelet op het uiteengezette doel van de sanctie en het ontbreken van een kwalificatie in de wet als strafbaar feit, is de enkele omstandigheid dat met de sanctie een groot financieel belang gemoeid kan zijn, onvoldoende om de sanctie als punitief aan te merken, zeker nu een aanvullende of vervangende vrijheidsstraf niet tot de mogelijkheden behoort.
5.1 Verweerder heeft bij besluit van 12 maart 2003 (Staatscourant 18 maart 2003, nr. 54) beleid vastgesteld voor de omstandigheden waaronder een loonsanctie dient te worden opgelegd en voor de daarbij behorende lengte van de sanctie. Dit zijn de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter. Volgens artikel 5, tweede lid, van deze beleidsregels wordt de loondoorbetalingsperiode vastgesteld op het tijdvak dat naar verwachting benodigd zal zijn om de werkgever in staat te stellen alsnog zijn reïntegratieverplichtingen volledig na te komen en voldoende reïntegratie-inspanningen te verrichten, doch ten minste op vier maanden. Artikel 4 van deze beleidsregels onderscheidt een aantal mogelijke verzuimen van werkgevers en kwalificeert deze als beperkte, ernstige, grove of uiterste nalatigheid. Deze indeling bepaalt volgens artikel 5, derde en vierde lid, van deze beleidsregels de maximale lengte van de loondoorbetalingsverplichting. Bij een beperkte nalatigheid wordt de loondoorbetalingsperiode steeds vastgesteld op vier maanden. Bij een ernstige, grove of uiterste nalatigheid is dit ten hoogste zes, respectievelijk negen en twaalf maanden. Het vijfde lid bepaalt ten slotte dat de loondoorbetalingsperiode luidt in een geheel aantal maanden, niet wordt afgerond op een kalendermaand en zo wordt vastgesteld dat het maximum genoemd in artikel 7:629, twaalfde lid, van het BW niet wordt overschreden.
5.2 Zoals hiervoor uiteengezet dient de oplegging en de lengte van de loonsanctie enkel te zijn gericht op herstel van nagelaten reïntegratie-inspanningen. Dit betekent dat oplegging achterwege dient te blijven als herstel niet meer mogelijk is. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank ook dat niet op voorhand een minimale termijn kan worden gegeven voor de loonsanctie. Het is immers zeer wel denkbaar, zoals eiseres in dit geval concreet aanvoert, dat een verzuim ruim binnen de gestelde termijn van vier maanden kan worden hersteld. Hetzelfde zou kunnen gelden voor de maximaal gegeven termijn. Voor zover de genoemde beleidsregels hiermee in strijd zijn, zullen zij in het voorkomende geval buiten toepassing moeten blijven.
5.3 Hetgeen verweerder in het bestreden besluit hiertegen in heeft gebracht is onjuist, zodat het bestreden besluit reeds vanwege een onjuiste motivering niet in stand kan blijven. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.
5.4 Verweerder heeft ten onrechte in het bestreden besluit aangevoerd dat deze en andere beleidsregels zijn gebaseerd op artikel 71a, tiende lid, van de WAO. Deze bepaling geeft slechts een grondslag voor het vaststellen van nadere regels bij of krachtens algemene maatregel van bestuur.
5.5 Verweerder heeft ook ten onrechte gesteld dat een minimumtermijn van vier maanden moet worden aangehouden wegens de noodzakelijkerwijs in acht te nemen termijn bij de aanvraag van een WAO-uitkering. De rechtbank overweegt dat het op zich juist is dat reïntegratie-inspanningen moeten zijn verricht voorafgaand aan de indiening van de aanvraag van een uitkering. Bij deze aanvraag moet immers op grond van artikel 34a, eerste lid, van de WAO een reïntegratieverslag worden gevoegd en het verzuim van de werkgever dat een loonsanctie tot gevolg heeft, kan hetzij zien op het reïntegratieverslag zelf, hetzij kan het reïntegratieverslag gegevens bevatten die verweerder nodig heeft om de reïntegratie-inspanningen van de werkgever en de werknemer te beoordelen. Dit volgt uit artikel 71a, tweede, derde en zevende lid, van de WAO en de ministeriële Regeling procesgang eerste ziektejaar. Het verslag bevat volgens deze regels onder andere het plan van aanpak met de te ondernemen activiteiten gericht op inschakeling in arbeid (artikelen 4, tweede lid, en 6, aanhef en onder g, van de Regeling procesgang eerste ziektejaar) en de meeste recente evaluatie van de voortgang en de uitvoering van de in het plan van aanpak gemaakte afspraken (artikel 6, aanhef en onder h, van de Regeling procesgang eerste ziektejaar). Dat reïntegratie-activiteiten voorafgaand aan de WAO-aanvraag moeten worden verricht, brengt echter niet een minimum loonsanctie van vier maanden met zich mee. De lengte van de aanvraagtermijn waarmee rekening moet worden gehouden staat ten eerste niet vast. Deze kan volgens artikel 34a, vierde lid, van de WAO zowel dertien weken zijn als “zo spoedig mogelijk”. Het komt voor risico van verweerder als hij bij een kortere aanvraagtermijn niet in staat zou zijn de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer te beoordelen voor het einde van de loondoorbetalingstermijn. Verweerder dient zijn organisatie zo in te richten dat tijdige beoordeling mogelijk is. Ten tweede kunnen verzuimen bestaan die zodanig snel zijn te herstellen dat een loondoorbetalingstermijn van vier maanden ook dan te lang is als rekening wordt gehouden met een aanvraagtermijn van dertien weken.
5.6 Verweerder heeft in dit licht onvoldoende onderzocht dan wel gemotiveerd waarom in het onderhavige geval een loonsanctie diende te worden opgelegd van vier maanden. De arbeidskundige rapportages waarop verweerder zijn besluiten heeft gestoeld, vermelden niets over de tijd die nodig is om het gestelde verzuim te herstellen. Zij verwijzen slechts impliciet naar de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter en de daarin opgenomen minimumtermijn van vier maanden.
6. De rechtbank kan evenwel niet instemmen met het standpunt van eiseres dat verweerder in de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter, naar eiseres stelt ten onrechte, aanvullende verplichtingen voor de werkgever heeft opgenomen. Verweerder heeft niet meer gedaan dan uitvoering gegeven aan de hem op grond van artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toekomend bevoegdheid beleidsregels vast te stellen voor de uitoefening en uitleg van reeds bestaande wettelijke bevoegdheden en verplichtingen, zoals die in dit geval onder andere zijn opgenomen in de artikelen 34a en 71a van de WAO, 8 van de Wet REA en in de Regeling procesgang eerste ziektejaar. Van het in het leven roepen van nieuwe verplichtingen is geen sprake. Zoals hierboven is overwogen zullen de beleidsregels echter wel buiten toepassing moeten blijven voor zover zij in strijd zijn met de wettelijke regels.
7.1 De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten onrechte aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd dat eiseres heeft verzuimd de inschakeling van de werkneemster in de arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen. Een dergelijke plicht het tweede spoor te volgen, rustte in dit geval niet op eiseres.
7.2 Daarbij is artikel 8 van de Wet REA van belang. De verplichting voor de werkgever om naast de bevordering van de inschakeling van de werknemer in het eigen bedrijf ook het tweede spoor te volgen is op 1 januari 2002 opgenomen in deze wetsbepaling. Het overgangsrecht voor deze wijziging staat in artikel 7.10 van de Regeling SUWI, die is gebaseerd op de artikelen 127 en 128 van de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Artikel 7.10, tweede lid, van de Regeling SUWI bepaalt thans, dat als de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen vóór 1 januari 2003, artikel 8, eerste lid, van de Wet REA, indien vaststaat dat in het bedrijf van de werkgever geen passende arbeid voorhanden is, voor de werkgever niet van toepassing is en artikel 10 van de Wet REA wel, tenzij de werkgever verweerder schriftelijk meldt, dat hij ten aanzien van zo’n werknemer de taak op grond van artikel 8 van de Wet REA zal verrichten. Artikel 10 van de Wet REA regelt dat verweerder onder omstandigheden de reïntegratie van de werknemer op zich neemt als voor de werkgever op grond van artikel 8 van de Wet REA daartoe geen verplichting bestaat.
7.3 Verder kan worden gewezen op artikel 7:658a van het BW. Zoals hiervoor weergegeven, verplicht de tweede volzin van het eerste lid van dit artikel de werkgever jegens de werknemer het tweede spoor te volgen. Deze volzin is op 1 januari 2004 in werking getreden (Koninklijke Besluiten van 13 december 2001, Staatsblad 2001, 685 en 4 december 2002, Staatsblad 2002, 607).
7.4 Aangezien eiseres op 13 augustus 2002 is uitgevallen voor haar werk, derhalve vóór 1 januari 2003, vloeit uit het bovenstaande voort dat op eiseres niet de verplichting rust van artikel 8, eerste lid, van de Wet REA tot het volgen van het tweede spoor. Het is niet gesteld of gebleken dat eiseres verweerder heeft medegedeeld deze verplichting op zich te nemen. Voor zover dit in de verhouding tot verweerder relevant kan worden geacht, gold in het eerste ziektejaar, dat wil zeggen tot 12 augustus 2003, evenmin een dergelijke verplichting op grond van artikel 7:658a van het BW. Niettemin heeft verweerder zich bij de beoordeling van de reïntegratie-inspanningen van eiseres in deze periode op het standpunt gesteld, dat eiseres ook het tweede spoor had moeten volgen.
7.5 De rechtbank verwerpt het betoog van verweerder dat eiseres toch op haar inspanningen het tweede spoor te volgen kan worden beoordeeld, omdat artikel 34a van de WAO bepaalt dat verweerder beoordeelt of de werkgever in redelijkheid heeft kunnen komen tot de reïntegratie-inspanningen die zijn verricht. Waar de wetgever nadrukkelijk ervan heeft afgezien de werkgever in een geval als dit te verplichten het tweede spoor te volgen, kan niet worden gesteld dat de werkgever in redelijkheid deze reïntegratie-inspanning had moet verrichten.
8.1 Wat betreft de verplichting het eerste spoor te volgen, dat wil zeggen de inschakeling van de werkneemster te bevorderen in het eigen bedrijf van eiseres, stelt de rechtbank voorop, dat niet is gebleken dat verweerder de schending van een verplichting op dit punt ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit. Het rapport van 17 juni 2003, aangepast op 29 juli 2003, dat de arbeidsdeskundige J. Jansen heeft opgemaakt en dat aan de basis ligt van het primaire besluit, vermeldt uitdrukkelijk dat al snel duidelijk was dat het eigen werk van de werkneemster niet passend was wegens haar lichamelijke beperkingen en dat bij de eigen werkgever geen ander passend werk bestond. De bezwaararbeidsdeskundige van verweerder geeft geen blijk van een ander oordeel. Hieruit kan slechts de conclusie worden getrokken dat het volgen van het eerste spoor ten tijde van de rapportage niet tot resultaat zou kunnen leiden. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor in rechtsoverwegingen 2 en 4 heeft overwogen over de betekenis en het doel van de loonsanctie, is voor een dergelijke sanctie geen plaats als zij niet kan leiden tot herstel van het geconstateerde verzuim. Ook al zou eiseres een verplichting binnen het eerste spoor niet zijn nagekomen, dan was ten tijde van het primaire en het bestreden besluit reeds duidelijk dat verlenging van de loondoorbetalingsverplichting niet zou leiden tot een geslaagde reïntegratie bij de eigen werkgever. In een dergelijk geval had het opleggen van de loonsanctie achterwege moeten blijven.
8.2 Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat de werkneemster na een (kijk)operatie wel terug had kunnen keren in het bedrijf van eiseres en dat eiseres heeft verzuimd de reïntegratie in het eigen bedrijf te bevorderen door te pogen de angst voor een (kijk)operatie weg te nemen, kan de rechtbank zich niet met dit standpunt verenigen. Het is niet duidelijk hoe eiseres een dergelijke poging had kunnen ondernemen. Bovendien staat de wijze van behandeling van de werkneemster in het geheel niet vast. In het reïntegratieverslag vermeldt de bedrijfsarts als laatste dat van het hele been van de werkneemster een foto gemaakt wordt. Van de uitslag daarvan hangt af of er een operatie aan de rechter knie volgt of dat een kijkoperatie kan worden gedaan. Een werkgever dient bovendien zeer terughoudend te zijn in het aanbevelen of bevorderen van een ingrijpende medische behandeling zoals een operatie. De daaraan verbonden risico’s en inbreuk op de lichamelijke integriteit van de werknemer brengen dit met zich mee. De rechtbank wijst er op dat verweerders Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (besluit van 3 december 2002, Staatscourant 2002, 236) op dit punt slechts vermelden dat mag worden verwacht dat er een adequate medische behandeling volgens algemeen geldende normen plaatsvindt. Van de werkgever mag volgens deze beleidsregels worden verwacht dat hij de bedrijfsarts in de gelegenheid stelt om conform de bestaande richtlijnen en normen te handelen. Van de werknemer mag worden verwacht, zo stellen de beleidsregels, dat hij aan een dergelijke behandeling deelneemt. De beleidsregels vermelden echter geen verplichting van de werkgever als hier door verweerder gesteld. De rechtbank vindt in het bestreden besluit en ook overigens in de overgelegde stukken geen gronden om te oordelen dat eiseres in dit geval toch had moeten bevorderen dat de werkneemster de (kijk)operatie zou ondergaan.
9. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres dat verweerder alleen een loonsanctie had kunnen opleggen als vaststaat dat de werkneemster arbeidsongeschikt is in de van de WAO, omdat alleen dan sprake is van een normschending die een sanctie tot gevolg heeft. Eiseres miskent hiermee dat de loonsanctie niet is verbonden aan de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster in de zin van de WAO, maar aan het niet voldoen aan de reïntegratieverplichtingen bedoeld in artikel 71a van de WAO. Gelet op de verwijzing in het eerste lid van dit artikel naar onder andere artikel 7:629 van het BW, zijn deze verplichtingen op hun beurt weer verbonden met de ongeschiktheid van de werknemer voor het eigen werk in de periode voorafgaand aan de WAO-aanvraag. Al bij deze aanvraag en niet bij de daarop volgende vaststelling van de eventuele arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO, vindt de toetsing plaats of de werkgever aan zijn verplichtingen heeft voldaan.
10. Ten slotte is de rechtbank, anders dan eiseres, van oordeel dat geen sprake is van een onvoldoende motivering van het bestreden besluit omdat verweerder daarin niet is ingegaan op ieder onderdeel van het door eiseres genoemde artikel van professor Noordam. De algemene verwijzing in het bezwaarschrift van eiseres naar een omvangrijk wetenschappelijk artikel kan er niet toe leiden dat verweerder ieder onderdeel van dit artikel waarop eiseres eventueel het oog zou kunnen hebben gehad, zou moeten bespreken. Het is aan eiseres om voldoende duidelijk te maken welke gronden zij in bezwaar aanvoert en eventuele verwijzingen naar bijgevoegde stukken voldoende specifiek te maken.
11.1 Gelet op het bovenstaande kan het bestreden besluit niet in stand blijven wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.
11.2 De rechtbank acht het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
11.3 Eiseres heeft ook verzocht verweerder te veroordelen tot het alsnog in behandeling nemen van de WAO-aanvraag en tot het betalen van een schadevergoeding bestaande uit de wettelijke rente van het ten onrechte moeten doorbetalen van het loon en de gemaakte kosten van het onterecht hebben moeten uitvoeren van extra reïntegratie-inspanningen. De rechtbank zal dit verzoek niet toewijzen. Verweerder zal eerst met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen. Pas daarna kan eventuele schade, waaronder ook de eventuele proceskosten in bezwaar, worden vastgesteld. De rechtbank wijst er overigens op dat eiseres de genoemde schade nog op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
Beslist wordt derhalve als volgt.
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 644,--, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen te betalen aan eiseres;
- verstaat dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het griffierecht ad EUR 273,-- vergoedt;
- wijst het meer of anders verzochte af.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, mr. E.W. de Groot en mr. A.M.S. Kuipers, in tegenwoordigheid van mr. G.J.M. Annink, griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2005.
Afschrift verzonden op
nb