Uitspraak
RECHTBANK TE ALKMAAR
Sector civiel recht
BdV/PHL
datum: 25 april 2007
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
in de hoofdzaak met zaak- en rolnummer 83844 / HA ZA 05-1042 van:
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P.J. EISERES B.V.,
gevestigd te Aalsmeer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAARLO INVEST HOLDING B.V.,
gevestigd te Aalsmeer,
EISERESSEN bij dagvaarding van 14 oktober 2005,
procureur mr. H.R.M. Jenné,
advocaten mr. A.J. de Vries en mr. S.A. Voermans te Amsterdam,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIJNKAMP & KEULERS FISCAAL JURISTEN ZOETERMEER B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
procureur mr. G.J.S. Brusche,
advocaat mr. P.C.A. van Baaren te Waalre,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROJEKTONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ DE PEYLER B.V.,
gevestigd te Scharwoude,
procureur mr. A.J. van der Veen,
advocaat mr. K.J.L. Verschoor te Amsterdam,
GEDAAGDEN.
in de vrijwaringszaak met zaak- en rolnummer 86497 / HA ZA 06-244 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROJEKTONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ DE PEYLER B.V.,
thans genaamd DE PEYLER PROJECTONTWIKKELING B.V.
gevestigd te Scharwoude,
EISERES bij dagvaarding van 27 februari 2006,
procureur mr. A.J. van der Veen,
advocaat mr. K.J.L. Verschoor te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIJNKAMP & KEULERS FISCAAL JURISTEN ZOETERMEER B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
GEDAAGDE,
procureur mr. G.J.S. Brusche,
advocaat mr. P.C.A. van Baaren te Waalre,
Partijen zullen verder worden genoemd "Eiseres" en "Baarlo", tezamen genoemd "Eiseres c.s.", respectievelijk "Wijnkamp" en "De Peyler".
1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
in de hoofdzaak:
1.1 Eiseres c.s. heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding, waarbij 11 producties zijn overgelegd.
1.2 De Peyler heeft een conclusie van antwoord genomen, tevens houdende een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, waarbij 5 producties zijn overgelegd.
1.3 Wijnkamp heeft een conclusie van antwoord genomen, waarbij 2 producties zijn overgelegd.
1.4 De rechtbank heeft een vonnis in incident gewezen op 25 januari 2006.
1.5 Eiseres c.s. heeft een conclusie van repliek genomen, waarbij de producties 12 tot en met 15 zijn overgelegd.
1.6 De Peyler heeft een conclusie van dupliek genomen.
1.7 Wijnkamp heeft een conclusie van dupliek genomen, waarbij de producties 3 tot en met 6 zijn overgelegd.
1.8 Op 26 januari 2007 heeft een pleidooi van partijen plaatsgevonden, waarvan een verkort proces-verbaal is opgemaakt.
1.9 Ten slotte is vonnis gevraagd. De inhoud van al deze stukken geldt als hier ingelast.
1.10 Bij bovengenoemde dagvaarding waren tevens gedagvaard de maatschap Actus Notarissen en Betrokkene. Op de rol van 14 februari 2007 is door de procureur van voornoemde gedaagden alsmede door de procureur van Eiseres c.s. verzocht om doorhaling van de procedure ten aanzien van deze gedaagden, aangezien partijen tot overeenstemming zijn gekomen. Derhalve is de procedure ten aanzien van de twee voornoemde gedaagden doorgehaald.
in de vrijwaringszaak:
1.11 Voor het verloop van de procedure wordt verwezen naar het door deze rechtbank gewezen tussenvonnis in de vrijwaringszaak van 20 december 2006.
1.12 In voornoemd tussenvonnis is bepaald dat in de vrijwaringszaak vonnis zal worden
gewezen gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak.
2. DE FEITEN
Tussen partijen staat het volgende vast:
a. Eiseres c.s. heeft bij akte tot levering van 22 februari 1999 een aantal percelen gras- en bouwland (hierna: het onroerend goed) geleverd gekregen van Koss Vastgoed (hierna: Koss) voor het bedrag van gulden 19.251.050,-. In deze akte tot levering is onder meer het volgende opgenomen:
"KOSTEN, BELASTINGEN
b. De verschuldigde overdrachtsbelasting komt voor rekening van koper."
b. Daarvoor, op 4 februari 1999, heeft Eiseres c.s. een koopovereenkomst gesloten met De Peyler, voor de verkoop van het onroerend goed door Eiseres c.s. aan De Peyler voor het bedrag van gulden 38.502.100,- (hierna: de koopovereenkomst van 4 februari). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"BELASTINGEN, KOSTEN
artikel 3
1. De verschuldigde overdrachtsbelasting komt voor rekening van de koper. Indien de overdrachtsbelasting voor rekening van koper komt en voor de berekening van deze belasting een beroep kan worden gedaan op vermindering van de heffingsgrondslag in verband met het bepaalde in artikel 13 van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer, zal koper aan verkoper uitkeren het verschil tussen het bedrag dat aan overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd zonder bovenbedoelde vermindering en het werkelijk aan overdrachtsbelasting verschuldigde bedrag. Deze uitkering dient te geschieden gelijktijdig met de voldoening van de koopsom.
ONTBINDENDE VOORWAARDE
artikel 13
Deze overeenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat koper niet uiterlijk op 11 februari 1999 goedkeuring verkrijgt van de directie van de koper tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst."
c. Na het sluiten van de bovengenoemde overeenkomst van 4 februari 1999 heeft tussen Eiseres c.s. en De Peyler overleg plaatsgevonden, welk overleg werd begeleid door Wijnkamp.
d. Op 12 februari 1999 is tussen Eiseres c.s. en De Peyler, in de overeenkomst aangeduid als respectievelijk ondergetekende sub 1 en ondergetekende sub 2, een voorovereenkomst gesloten tot het aangaan van een commanditaire vennootschap (hierna: de voorovereenkomst CV), waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"In aanmerking nemende:
dat partijen op of voor 4 februari 1999 volledige overeenstemming hebben bereikt over de koop/verkoop van onroerende zaken blijkens een daartoe op 4 februari 1999 opgestelde overeenkomst, partijen verder zonder nadere omschrijving voldoende bekend;
dat partijen op of voor 11 februari 1999 zijn overeengekomen dat de uitvoering van de voormelde overeenkomst zal plaatsvinden met inachtneming van het in deze overeenkomst gestelde;
dat de ondergetekenden sub 1 en 2 uit zakelijke overwegingen zijn overeengekomen dat de ondergetekende sub 1 onroerende zaken en de ondergetekende sub 2 liquide middelen in gemeenschap wensen te doen inbrengen;
dat de commanditaire vennootschap bij een nadere overeenkomst zal worden uitgewerkt (...) met inachtneming van hetgeen thans en eerder is overeengekomen;
dat partijen zijn overeengekomen dat voor hun onderlinge verhoudingen kan worden vastgesteld dat de directie van de ondergetekende sub 2 goedkeuring heeft onthouden, als bedoeld in artikel 13 van Pro de voormelde op 4 februari 1999 opgestelde overeenkomst, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat ondergetekende sub 1 en de ondergetekende sub 2 beiden hun goedkeuring geven aan een nader op te maken akte van commanditaire vennootschap, blijkens het zetten van een handtekening uiterlijk 22 februari 1999 onder de definitieve akte van commanditaire vennootschap.
6. Terzake van de inbreng doen partijen, indien en voor zover van belang, een beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting ex artikel 15 lid 1 letter Pro e Wet belastingen van rechtsverkeer.
7. Indien niet uiterlijk 22 februari 1999 de inbreng van de juridisch eigendom van bovengemelde onroerende zaken en inschrijving daarvan in de daartoe bestemde registers heeft plaatsgevonden of de ondergetekende sub 1 en de ondergetekende sub 2 niet van hun volledige instemming zullen hebben doen blijken, zal deze voorovereenkomst van rechtswege ontbonden zijn met als rechtsgevolg dat door de directie van ondergetekende sub 2 alsdan geen beroep zal zijn gedaan op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 13 van Pro de overeenkomst van 4 februari 1999."
e. Op 20 augustus 1999 hebben Eiseres c.s. en De Peyler een aanvullende overeenkomst gesloten met betrekking tot het aangaan van de commanditaire vennootschap (hierna: de aanvullende overeenkomst). Op deze overeenkomst is met de hand de volgende tekst bijgeschreven, waarbij partijen hun handtekening hebben geplaatst:
"Voor het door partij 2 (De Peyler; toevoeging rechtbank) ten behoeve van partij 1 (Eiseres c.s.; toevoeging rechtbank) betaalde bedrag ad gulden 1.155.063,- (wegens overdrachtsbelasting) zal partij 2 op zijn kapitaalrekening in de commanditaire vennootschap worden gecrediteerd"
f. Bij akte van 28 januari 2000 (hierna: de oprichtingsakte CV) hebben Eiseres c.s. en De Peyler met ingang van 4 februari 1999 een commanditaire vennootschap opgericht. In deze akte worden genoemde partijen aangeduid als vennoten sub 1 of commanditaire vennoten, respectievelijk vennoot sub 2 of beherend vennoot. In de oprichtingsakte is onder meer het volgende opgenomen:
"UITGANGSPUNTEN
Het door de beherend vennoot aan de commanditaire vennoten reeds betaalde bedrag groot één miljoen éénhonderdvijfenvijftigduizend drieënzestig gulden
(gulden 1.155.063,00) dient ter vergoeding van de door de vennoten sub 1 bij hun verkrijging van na te melden onroerende zaken betaalde overdrachtsbelasting en wordt mitsdien niet als opname in mindering gebracht op de grootte van het bedrag waarvoor de vennoten sub 1 op hun kapitaalrekening worden gecrediteerd wegens inbreng van de onroerende zaken.
g. Over de levering van het onroerend goed op 22 februari 1999 is door Eiseres c.s. via de notaris een bedrag van gulden 1.155.063,- aan overdrachtsbelasting betaald, zijnde 6% van de koopprijs van het onroerend goed van gulden 19.251.050,-. Dit bedrag is door De Peyler aan Eiseres c.s. vergoed. Bij brief van 4 april 2003 heeft de belastingdienst een naheffingsaanslag aangekondigd over de overdrachtsbelasting bij de levering op 22 februari 1999. In deze brief staat onder meer het volgende:
"Niet de met de diverse verkopers overeengekomen prijs maar de waarde op het moment van levering, is van belang voor de vraag wat de heffingsgrondslag voor de overdrachtsbelasting is. De waarde van de diverse percelen bouwland was op 22 februari 1999 ten minste gelijk aan de waarde waarvoor op 4 februari 1999 een koopovereenkomst is gesloten door Baarlo Invest Holding BV, P.J. Eiseres BV en Projectonwikkelingsmaatschappij de Peijler BV oftewel f 38.502.100,-.
Op basis van bovenstaande is door Baarlo Invest Holding BV en P.J. Eiseres BV naar mijn mening over f 19.250.050,- (f 38.502.100 -/- f 19.250.050) te weinig overdrachtsbelasting betaald."
h. De directie van De Peyler heeft haar goedkeuring onthouden aan de koopovereenkomst van 4 februari, onder de voorwaarde dat partijen een commanditaire vennootschap (hierna: CV) zouden oprichten en dat de akte hiertoe door beide partijen zou worden ondertekend. Door ondertekening van de oprichtingsakte CV op 28 januari 2000, is op diezelfde datum de koopovereenkomst van 4 februari ontbonden.
i. Op 19 april 2004 zijn tussen Eiseres c.s. en de belastingdienst twee vaststellingsovereenkomsten met dezelfde inhoud gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"Door partij B (de belastingdienst; toevoeging rechtbank) is een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd van euro 262.058 aan enkelvoudige belasting, verhoogd met euro 36.776 heffingsrente en euro 131.029 boete.
Partijen zijn door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst het volgende overeengekomen:
Het in de naheffingsaanslag begrepen bedrag aan enkelvoudige overdrachtsbelasting wordt met euro 141.480 verminderd en nader vastgesteld op
euro 120.578.
De verschuldigde heffingsrente wordt verminderd met euro 19.855 en nader vastgesteld op euro 16.921.
In de naheffingsaanslag is de schuldgradatie gesteld op opzet. Alle omstandigheden in ogenschouw nemend is in onderhavig geval sprake van grove schuld. De feiten en omstandigheden, waaronder de rol van de notaris en de belastingadviseur geven aanleiding de boete in onderhavig geval op grond van
§ 44 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 nader vast te stellen op euro 12.500.
3. HET GESCHIL
in de hoofdzaak:
3.1 Eiseres c.s. heeft primair gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, De Peyler en Wijnkamp hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan haar van euro 299.998,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 april 2004, dan wel vanaf de datum der dagvaarding, tot aan de dag der voldoening, alsmede vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten. Tevens is gevorderd De Peyler en Wijnkamp hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. Eiseres c.s. heeft subsidiair gevorderd dat de rechtbank de voornoemde veroordelingen zal uitspreken tegen ieder van gedaagden afzonderlijk.
Bij conclusie van repliek heeft Eiseres c.s. haar vordering aangevuld, in die zin dat subsidiair wordt verzocht om de akte oprichting CV in die zin te wijzigen, dat het door Eiseres c.s. geleden nadeel wordt opgeheven, dan wel deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden.
3.2 Eiseres c.s. heeft daaraan - verkort en zakelijk weergegeven - met betrekking tot De Peyler het navolgende ten grondslag gelegd. De bedoeling van Eiseres c.s. en De Peyler was dat de gehele overdrachtsbelasting voor rekening van De Peyler zou komen. Dit blijkt onder meer uit artikel 3, lid 1 van de koopovereenkomst van 4 februari en uit het feit dat De Peyler de destijds door Eiseres c.s. betaalde overdrachtsbelasting aan haar heeft vergoed. De Peyler handelde dus alsof de koopovereenkomst van 4 februari nog bestond. Ook uit alinea 2 van de considerans van de voorovereenkomst volgt dat het de bedoeling was van partijen dat de koopovereenkomst van 4 februari zou worden uitgevoerd, voor zover daarvan in de oprichtingsakte CV niet zou worden afgeweken. Met betrekking tot de overdrachtsbelasting zijn in de oprichtingsakte CV geen afwijkende bepalingen opgenomen. Nu het nooit de bedoeling van partijen is geweest om de overdrachtsbelasting voor rekening van Eiseres c.s. te laten komen, is De Peyler haar verplichtingen uit de genoemde overeenkomsten niet nagekomen. De Peyler is toerekenbaar tekortgekomen en daarom aansprakelijk voor de schade die Eiseres c.s. heeft geleden, aldus Eiseres c.s. Subsidiair heeft Eiseres c.s. zich op het standpunt gesteld dat De Peyler jegens Eiseres c.s. aansprakelijk is voor de geleden schade op grond van een onrechtmatige daad. De Peyler heeft immers de situatie zo naar haar hand gezet dat zij geen overdrachtsbelasting hoefde te betalen en heeft daarbij nagelaten om erop te wijzen dat Eiseres c.s. wel aansprakelijk zou kunnen zijn voor overdrachtsbelasting. In de conclusie van repliek heeft Eiseres c.s. tevens een beroep gedaan op dwaling bij de totstandkoming van de oprichtingsakte CV. Zij heeft gesteld dat zij de genoemde overeenkomst niet onder deze voorwaarden zou hebben gesloten, indien zij op de hoogte was geweest van de gevolgen.
Met betrekking tot Wijnkamp heeft Eiseres c.s. het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Uit de koopovereenkomst van 4 februari blijkt dat het bij het aangaan van deze overeenkomst de bedoeling van partijen is geweest om de hele overdrachtsbelasting, dus 6% van de overdrachtsprijs van gulden 2.310.126,-, voor rekening van De Peyler te laten komen. Vervolgens zijn Eiseres c.s. en De Peyler opnieuw in overleg getreden, waarbij zij beiden door Wijnkamp fiscaal werden begeleid. Wijnkamp heeft zowel Eiseres c.s. als De Peyler geadviseerd om een CV op te richten. Deze constructie zou het gevolg hebben dat De Peyler geen overdrachtsbelasting hoefde te betalen met betrekking tot de tweede koopovereenkomst en dat Eiseres c.s. met betrekking tot de door haar betaalde overdrachtsbelasting over de eerste koopovereenkomst zou worden gecompenseerd. Hierbij heeft Wijnkamp echter over het hoofd gezien dat Eiseres c.s. aansprakelijk gesteld kon worden voor een hogere overdrachtsbelasting. Wijnkamp had Eiseres c.s. moeten wijzen op het risico dat de waarde van het onroerend goed zou worden gehanteerd bij de belastingaanslag en had tevens aan Eiseres c.s. moeten aangeven dat dit risico ten gevolge van de oprichting van de CV niet bij De Peyler zou komen te liggen maar bij Eiseres c.s. Nu Wijnkamp dit heeft nagelaten is zij tekort geschoten in haar verplichting jegens Eiseres c.s., waardoor Eiseres c.s. schade heeft geleden, bestaande uit de kosten die zij heeft moeten maken in verband met de naheffingsaanslag van de belastingdienst. Als de koopovereenkomst van 4 februari doorgang had gevonden, was de overdrachtsbelasting en ook een eventuele naheffingsaanslag immers voor rekening gekomen voor De Peyler. Wijnkamp is dan ook aansprakelijk voor de geleden schade op grond van wanprestatie, aldus Eiseres c.s.
Subsidiair heeft Eiseres c.s. zich op het standpunt gesteld dat, indien tussen haar en Wijnkamp geen verbintenis bestaat, sprake is van een onrechtmatige daad van Wijnkamp. Door niet te waarschuwen voor de mogelijke gevolgen van de oprichting van een CV heeft Wijnkamp immers gehandeld in strijd met het ongeschreven recht en zoals in het maatschappelijk verkeer betaamt.
3.3 De Peyler en Wijnkamp hebben beiden de vordering en de onderbouwing daarvan gemotiveerd weersproken op gronden die hierna, voor zover van belang, aan de orde zullen komen.
4. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
in de hoofdzaak:
4.1 De kern van het geschil betreft de vraag of de naheffingsaanslag in verband met de overdrachtsbelasting voor rekening dient te komen van Eiseres c.s. of van De Peyler en voorts de vraag of Wijnkamp als fiscaal adviseur de zorgplicht had om Eiseres c.s. bij de oprichting van de CV te waarschuwen dat zij voor een eventuele naheffingsaanslag aansprakelijk zou zijn.
4.2 Met betrekking tot de aard van de naheffingsaanslag wordt het volgende vooropgesteld. Eiseres c.s. heeft het onroerend goed geleverd gekregen van Koss voor een bedrag van gulden 19.251.050,-. Kort voordat het onroerend goed aan haar werd geleverd, heeft Eiseres c.s. het onroerend goed verkocht aan De Peyler voor een bedrag van gulden 38.502.100,-. Uit de brief van 4 april 2003 van de belastingdienst, die hiervoor bij de feiten onder g is weergegeven, blijkt dat de naheffingsaanslag de overdrachtsbelasting betreft over de levering van Koss aan Eiseres c.s. Deze naheffingsaanslag is blijkens voornoemde brief gebaseerd op de verkoopprijs van het onroerend goed die Eiseres c.s. en De Peyler in de koopovereenkomst van 4 februari zijn overeengekomen. De belastingdienst heeft bij de naheffingsaanslag deze verkoopprijs als uitgangspunt genomen voor de waarde van het onroerend goed, waarover in verband met de levering van Koss aan Eiseres c.s. overdrachtsbelasting moest worden betaald.
ten aanzien van De Peyler:
4.3 De Peyler heeft primair aangevoerd dat de koopovereenkomst van 4 februari is ontbonden, zodat Eiseres c.s. zich niet langer op art. 3 van Pro deze overeenkomst kan beroepen. De rechtbank begrijpt het standpunt van Eiseres c.s. echter zo, dat zij zich niet rechtstreeks beroept op voornoemde overeenkomst, maar dat zij deze overeenkomst inroept ter ondersteuning van haar stelling omtrent de bedoeling van partijen. Dit verweer van De Peyler treft dan ook geen doel.
4.4 De Peyler heeft subsidiair betwist dat het steeds de bedoeling is geweest van partijen dat alle overdrachtsbelasting voor rekening zou komen van De Peyler. Volgens De Peyler was dit weliswaar oorspronkelijk de bedoeling, zoals ook blijkt uit de overeenkomst van 4 februari, maar had de directie van De Peyler bezwaar tegen deze regeling, waarna de koopovereenkomst is ontbonden. De oprichting van een CV is juist bedacht om te voorkomen dat De Peyler de volledige overdrachtsbelasting moest betalen, in afwijking van de overeenkomst van 4 februari. In de aanvullende overeenkomst en de oprichtingsakte CV is expliciet bepaald dat De Peyler het bedrag aan overdrachtsbelasting van gulden 1.155.063,- aan Eiseres c.s. zou vergoeden, maar hiermee is niet bedoeld dat ook een eventuele naheffingsaanslag aan Eiseres c.s. zou worden vergoed, aldus De Peyler.
4.5 Partijen twisten over de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomsten. Voor de beantwoording van de vraag hoe de verhouding van partijen in deze overeenkomsten is geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is het volgende van belang.
4.6 Vast staat dat partijen na ondertekening van de overeenkomst van 4 februari opnieuw in overleg zijn getreden en hebben onderhandeld over de oprichting van een CV. Gedurende de periode dat hierover werd onderhandeld en de voorovereenkomst en de akte oprichting CV werden aangegaan, werden beide partijen bijgestaan door fiscaal adviseurs.
4.7 Ingevolge artikel 3 lid 1 van Pro de koopovereenkomst van 4 februari zou de volledige overdrachtsbelasting over de koopsom van gulden 38.502.100,- voor rekening van De Peyler komen. Het eventuele voordeel voor De Peyler door een beroep op artikel 13 van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR), zou door De Peyler aan Eiseres c.s. worden vergoed. Ingevolge artikel 13 WBR Pro wordt, in geval van verkrijging binnen zes maanden na een vorige verkrijging van dezelfde goederen door een ander, de waarde verminderd met het bedrag waarover ter zake van de vorige verkrijging overdrachtsbelasting was verschuldigd. Uitgaande van een overdrachtsbelasting van 6% zou De Peyler een bedrag van gulden 2.310.126,- aan overdrachtsbelasting moeten betalen. In het geval dat zij een beroep had kunnen doen op artikel 13 WBR Pro in verband met de eerdere levering door Koss aan Eiseres c.s. voor een bedrag van gulden 19.251.050,-, had De Peyler gulden 1.155.063,- aan overdrachtsbelasting moeten betalen en tevens een bedrag van gulden 1.155.063,- aan voordeel aan Eiseres c.s. moeten vergoeden. Indien in deze situatie de waarde van het onroerend goed waarover ter zake van de vorige verkrijging (de levering van Koss aan Eiseres c.s.) overdrachtsbelasting was verschuldigd achteraf was vastgesteld op gulden 38.502.100,-, zoals bij de naheffingsaanslag is gebeurd, dan had De Peyler de volledige overdrachtsbelasting van gulden 2.310.126,- aan Eiseres c.s. moeten betalen. Eiseres c.s. zou dus in beide gevallen de volledige door haar betaalde overdrachtsbelasting over de levering van Koss aan Eiseres c.s. van De Peyler vergoed hebben gekregen.
4.8 Op grond van de overeenkomst van 4 februari had De Peyler, gelet op het voorgaande, hoe dan ook een bedrag van gulden 2.310.126,- aan overdrachtsbelasting moeten betalen. Tussen partijen is niet in geschil dat dit, ingeval van blijvende gelding van de oorspronkelijke overeenkomst, de bedoeling was van partijen. De omstandigheid dat De Peyler uiteindelijk echter niet bereid was om het genoemde bedrag aan overdrachtsbelasting te betalen, blijkt reeds uit de omstandigheid dat de directie van De Peyler haar goedkeuring heeft onthouden aan deze overeenkomst en dat partijen opnieuw in overleg zijn getreden over de oprichting van een CV, teneinde de overdrachtsbelasting voor De Peyler te beperken. Eiseres c.s. had dan ook niet zonder meer mogen verwachten dat De Peyler met de oprichting van de CV nog steeds bereid was om, naast het bedrag van gulden 1.155.063,- als vergoeding voor de door Eiseres c.s. betaalde overdrachtsbelasting, ook nog een eventuele naheffingsaanslag te betalen. Daarmee zou De Peyler immers alsnog gulden 2.310.126,- moeten vergoeden, hetgeen de directie van De Peyler nu juist had willen voorkomen.
4.9 In de voorovereenkomst CV is verwezen naar de koopovereenkomst van 4 februari en is bepaald dat de CV bij nadere overeenkomst zal worden uitgewerkt, met inachtneming van hetgeen eerder is overeengekomen. Daaraan kan echter niet de conclusie worden verbonden dat, zoals Eiseres c.s. heeft gesteld, het kennelijk de bedoeling van partijen was om de regeling van de overdrachtsbelasting conform artikel 3 van Pro de koopovereenkomst van 4 februari te handhaven. Vervolgens is immers op de aanvullende overeenkomst met de hand een aantekening gemaakt dat De Peyler voor het ten behoeve van Eiseres c.s. betaalde bedrag van gulden 1.155.063,- op zijn kapitaalrekening in de CV zal worden gecrediteerd. Tevens is in de oprichtingsakte CV expliciet opgenomen dat het bedrag van gulden 1.155.063,-, dat door De Peyler was betaald aan Eiseres c.s., een vergoeding betreft voor de kosten die Eiseres c.s. heeft moeten maken bij de verkrijging van het onroerend goed. In zoverre is dus in de oprichtingsakte CV afgeweken van de regeling uit de koopovereenkomst van 4 februari, terwijl ook de oprichting van de CV als zodanig reeds als afwijking heeft te gelden.
4.10 Gezien het voorgaande concludeert de rechtbank dat partijen bij het aangaan van de oprichtingsakte CV over een weer mochten verwachten dat het bedrag, dat door De Peyler aan Eiseres c.s. zou worden betaald als vergoeding voor de door Eiseres c.s. betaalde overdrachtsbelasting over de levering van Koss aan Eiseres c.s., was vastgesteld op gulden 1.155.063,-. Eiseres c.s. mocht in redelijkheid aan hetgeen was overeengekomen niet de betekenis toekennen dat De Peyler de volledige overdrachtsbelasting, en dus ook een eventuele naheffing, nog voor haar rekening zou nemen. De naheffingsaanslag valt daarmee buiten hetgeen partijen zijn overeengekomen en blijft derhalve voor rekening en risico van Eiseres c.s. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat beide partijen bij het aangaan van de overeenkomsten een eigen verantwoordelijkheid hadden om de mogelijke fiscale gevolgen en risico's hiervan na te gaan en dat beide partijen werden bijgestaan door een fiscaal adviseur.
4.11 Nu hetgeen partijen zijn overeengekomen geen verplichting omvat van De Peyler om de naheffingsaanslag aan Eiseres c.s. te vergoeden, is geen sprake van een tekortkoming van De Peyler in haar verplichtingen door deze naheffingsaanslag niet te voldoen. Het beroep van Eiseres c.s. op wanprestatie aan de zijde van De Peyler kan daarom niet slagen.
4.12 De Peyler heeft voorts betwist dat zij jegens Eiseres c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank is evenals De Peyler van oordeel dat het enkele feit dat De Peyler een overeenkomst heeft bewerkstelligd waarbij zij slechts het bedrag van gulden 1.155.063,- aan overdrachtsbelasting aan Eiseres c.s. diende te vergoeden, op zichzelf niet onrechtmatig is. Dit is wat partijen zijn overeengekomen en wat zij over en weer mochten verwachten. Voor De Peyler bestond volgens Eiseres c.s. een verplichting om Eiseres c.s. te wijzen op het mogelijke risico van aansprakelijkheid voor een naheffing van overdrachtsbelasting. Eiseres c.s. heeft echter niet onderbouwd op welke grond De Peyler hiertoe verplicht zou zijn, indien zij op de hoogte zou zijn geweest van dit risico. Immers, niet is gesteld of gebleken dat partijen, zakelijk handelend en voorzien van professionele bijstand, niet gelijkwaardig zouden zijn. Het handelen van De Peyler is onder deze omstandigheden niet onrechtmatig, zodat de vordering van Eiseres c.s. ook op deze grondslag niet toewijsbaar is.
4.13 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van wanprestatie of een onrechtmatige daad van De Peyler jegens Eiseres c.s., zodat de vordering van Eiseres c.s. tot schadevergoeding zal worden afgewezen.
4.14 Eiseres c.s. heeft subsidiair gevorderd om de oprichtingsakte CV te wijzigen, omdat zij heeft gedwaald ten aanzien van de gevolgen van deze oprichtingsakte. De Peyler heeft hiertegen aangevoerd dat de naheffingsaanslag een toekomstige gebeurtenis betrof, en dat ook anderszins geen sprake kan zijn van een geslaagd beroep op dwaling. De rechtbank stelt voorop dat wijziging van een overeenkomst op grond van dwaling ingevolge artikel 6:230 juncto Pro artikel 6:228, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. De naheffingsaanslag was echter geen uitsluitend toekomstige gebeurtenis, maar een latere belastingaanslag die voortvloeide uit de reeds gesloten overeenkomsten. In zoverre faalt het verweer van De Peyler.
4.15 Uit de stellingen van Eiseres c.s. kan echter niet worden geconcludeerd dat, voor zover de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, sprake is van één van de gronden voor vernietiging die zijn opgesomd in artikel 6:228, eerste lid, onder a tot en met c, BW. Eiseres c.s. heeft immers niet gesteld dat zijn dwaling was te wijten aan een inlichting van de wederpartij. Voorts is gesteld noch gebleken dat De Peyler wist dat sprake was van dwaling aan de zijde van Eiseres c.s., terwijl De Peyler dit evenmin had behoren te weten, reeds omdat Eiseres c.s. door een fiscaal adviseur werd bijgestaan en De Peyler er dus vanuit mocht gaan dat Eiseres c.s. op gelijke voet als zijzelf was voorgelicht over de gevolgen en de risico's van de te sluiten overeenkomsten. Ten slotte is evenmin sprake van wederzijdse dwaling. Om te kunnen spreken van wederzijdse dwaling is immers vereist dat de onjuiste veronderstelling ook voor de wederpartij een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Voor De Peyler speelde het risico van een eventuele naheffingsaanslag evenwel geen rol bij de totstandkoming van de oprichtingsakte CV, nu tussen partijen was overeengekomen dat De Peyler alleen het bedrag van gulden 1.155.063,- aan Eiseres c.s. zou vergoeden en het risico van een naheffingsaanslag daarmee voor De Peyler geheel niet relevant was. Voor zover dus sprake was van dwaling aan de zijde van Eiseres c.s., kan dit gezien het voorgaande niet leiden tot de gevorderde wijziging van de overeenkomst. Deze vordering zal dus worden afgewezen.
4.16 Ten slotte heeft Eiseres c.s. gevorderd om met toepassing van artikel 6:268 BW Pro de oprichtingsakte CV te wijzigen, dan wel geheel of gedeeltelijk te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. De rechtbank is met De Peyler van oordeel dat het risico van de naheffingsaanslag en de omstandigheid dat deze voor rekening kwam van Eiseres c.s., niet kan worden beschouwd als onvoorziene omstandigheid. Dit risico had immers juist volgens Eiseres c.s. bekend moeten zijn bij de fiscaal adviseur die de oprichting van de CV begeleidde. Ook deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.17 De door Eiseres c.s. gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten komt, gelet op het bovenstaande, evenmin voor toewijzing in aanmerking.
4.18 Eiseres c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
ten aanzien van Wijnkamp:
4.19 Wijnkamp heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in het kader van haar betrokkenheid bij de oprichting van de CV geen zorgplicht had jegens Eiseres c.s. en reeds daarom niet aansprakelijk is voor de gestelde schade. Wijnkamp heeft daartoe aangevoerd dat zij bij deze kwestie niet optrad als adviseur van Eiseres c.s. De Peyler heeft Wijnkamp om advies gevraagd en vervolgens heeft Wijnkamp aan De Peyler geadviseerd om de CV op te richten. Volgens Wijnkamp werd Eiseres c.s. bovendien bijgestaan door eigen adviseurs, die op de hoogte waren van de situatie en de risico's met betrekking tot de overdrachtsbelasting.
4.20 De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat Wijnkamp als fiscaal adviseur betrokken is geweest bij de oprichting van de CV en de ontbinding van de koopovereenkomst van 4 februari. Verder staat vast dat Eiseres c.s. zich bij deze kwestie liet adviseren door de heer A.J. Hollander, fiscaal jurist (hierna: Hollander), en mr. Van Baalen, civiel jurist, beiden werkzaam voor PriceWaterhouseCoopers. Partijen twisten echter over de vraag of Wijnkamp bij de oprichting van de CV ook optrad als adviseur van Eiseres c.s. en in dit verband een zorgplicht had jegens Eiseres c.s.
4.21 Ter terechtzitting van 26 januari 2007 heeft de heer W.P. Keulers namens Wijnkamp verklaard dat zij door De Peyler was ingeschakeld om te adviseren bij de oprichting van de CV, maar dat was afgesproken dat ook Eiseres c.s. een deel van de kosten van de advisering zou betalen. Dit is door Eiseres c.s. niet betwist. Voorts heeft Keulers voornoemd, bestuurder van Wijnkamp, ter terechtzitting verklaard dat Wijnkamp een algemene, doorlopende adviesrelatie had met Eiseres c.s., waarbij zij Eiseres c.s. regelmatig adviseerde over fiscale aangelegenheden, en in die zin dus ook een algemene zorgplicht had jegens Eiseres c.s.
4.22 De rechtbank is van oordeel dat Wijnkamp, gelet op haar algemene adviesrelatie met Eiseres c.s., ook bij de onderhandelingen over de oprichting van de CV in beginsel een zorgplicht had tegenover Eiseres c.s. om Eiseres c.s. te informeren over de fiscale gevolgen en risico's van deze overeenkomst. Het feit, dat Wijnkamp voor deze kwestie werd ingeschakeld door De Peyler, maakt dit niet anders. Wijnkamp had zich bewust moeten zijn van de mogelijke belangenverstrengeling die de advisering van De Peyler met zich kon brengen, terwijl zij tevens een algemene zorgplicht had jegens Eiseres c.s. Ook de omstandigheid dat Eiseres c.s. bij de besprekingen over de oprichting van de CV werd bijgestaan door een andere adviseur ontslaat Wijnkamp niet zonder meer van deze zorgplicht.
4.23 Wijnkamp heeft in verband met de op haar rustende zorgplicht tevens aangevoerd dat Hollander, die optrad als gemachtigde en adviseur van Eiseres c.s., in ieder geval tijdens de bespreking op 7 april 1999 het risico kende of behoorde te kennen, dat de belastingdienst zich bij de vaststelling van de overdrachtsbelasting zou baseren op de koopovereenkomst van 4 februari en dat deze overdrachtsbelasting na het aangaan van de oprichtingsakte CV voor rekening zou komen van Eiseres c.s. Wijnkamp heeft in dit verband verwezen naar het besprekingsverslag van de bespreking op 7 april 1999, dat als productie 3 bij de conclusie van dupliek door Wijnkamp is overgelegd (hierna: het besprekingsverslag). Eiseres c.s. heeft betwist dat Hollander van deze risico's op de hoogte was.
4.24 De rechtbank is van oordeel dat, indien de stelling van Wijnkamp, dat Hollander ten tijde van de bespreking op 7 april 1999 de risico's omtrent de overdrachtsbelasting kende of behoorde te kennen, komt vast te staan, daarmee in deze omstandigheden geen zorgplicht meer rustte op Wijnkamp om Eiseres c.s. over diezelfde risico's te informeren. In dat geval mocht Wijnkamp er immers vanuit gaan dat Eiseres c.s. hieromtrent al volledig zou worden geïnformeerd.
4.25 Vooropgesteld dat Wijnkamp in beginsel een zorgplicht had tegenover Eiseres c.s., zoals hiervoor is overwogen, betreft de hiervoor genoemde stelling van Wijnkamp een zelfstandige, bevrijdende omstandigheid waardoor haar zorgplicht niet langer aanwezig zou zijn. Aangezien Wijnkamp zich beroept op de rechtsgevolgen van deze stelling, rust ingevolge artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op Wijnkamp de bewijslast van dit feit.
4.26 In het besprekingsverslag van de bespreking op 7 april 1999 is onder meer het volgende opgenomen:
"De heer Hollander zet uiteen dat wat hem betreft het doel van deze vergadering is om duidelijk de standpunten en gezichtspunten uiteen te zetten, zoals hij deze van de heer Ooms en Eiseres heeft vernomen. Hij zit hier als gemachtigde van de heer Eiseres en stelt het op prijs om, voordat hij verder een advies gaat uitbrengen, inzicht te hebben of zijn waarneming overeenkomt met die van Ooms Avenhorn Holding b.v. c.q. de Peyler.
CV-overeenkomst
De overeenkomst die is opgesteld door Wijnkamp en Keulers acht hij weinig zinvol. In zijn ogen is deze opzet alleen bedoeld ter voorkoming van overdrachtsbelasting, maar dit wordt met deze overeenkomst niet voorkomen.
Er is immers een koopakte getekend waaruit rechten en plichten voortvloeien. In deze eerste koopakte van 4 februari 1999 is een speciale clausule opgenomen dat een eventueel voordeel aan overdrachtsbelasting terug vloeit naar Eiseres b.v. De Peyler, wederpartij in deze overeenkomst, is derhalve sowieso 6% overdrachtsbelasting verschuldigd.
De heer Hollander stelt voor om de CV-akte verder terzijde te schuiven."
Ter terechtzitting is door Eiseres c.s. aangevoerd dat uit het gespreksverslag blijkt dat Hollander twijfelde aan het nut van de oprichting van een CV om overdrachtsbelasting te voorkomen. Daarbij wordt volgens Eiseres c.s. gedoeld op de overdrachtsbelasting over de koop tussen Eiseres c.s. en De Peyler en niet op de overdrachtsbelasting inzake de levering van Koss aan Eiseres c.s. De twijfel van Hollander zag dus niet op het risico van een naheffingsaanslag over de laatstgenoemde levering, aldus Eiseres c.s.
4.27 Naar het oordeel van de rechtbank komt uit het besprekingsverslag naar voren dat Hollander in verband met de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting expliciet verwijst naar de rechten en plichten die voortvloeien uit de overeenkomst van 4 februari. Hoewel uit het besprekingsverslag niet ondubbelzinnig blijkt dat Hollander hiermee ook doelde op het risico van een eventuele naheffingsaanslag, lijkt dit op voorhand aannemelijk. Een zodanige naheffingsaanslag is immers het directe gevolg van de verkoopprijs die in de overeenkomst van 4 februari was vastgelegd, terwijl de vergoeding van de overdrachtsbelasting als gevolg van de levering van 22 februari 1999, door De Peyler te voldoen aan Eiseres c.s., geen risico vormde, maar een voor alle betrokkenen vaststaand gegeven was.
4.28 Daarnaast is van belang, dat Eiseres c.s. niet heeft uitgelegd op welke grond wel van Wijnkamp, maar niet van Hollander mag worden verwacht, dat hij bekend was met de rechten en plichten die met betrekking tot de overdrachtsbelasting uit de overeenkomst van 4 februari zouden kunnen voortvloeien. Hollander trad immers bij de hier aan de orde zijnde aangelegenheid op als fiscaal adviseur van Eiseres c.s. en had in die functie de mogelijkheid om Eiseres c.s. te informeren over de fiscale gevolgen en eventuele risico's van de oprichting van een CV. Zonder nadere onderbouwing, die tot nu toe heeft ontbroken, valt niet in te zien waarom in dit verband andere eisen moeten worden gesteld aan de wetenschap van Wijnkamp omtrent de fiscale risico's dan aan de wetenschap van Hollander.
4.29 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is naar het oordeel van de rechtbank voorshands bewezen dat Hollander, die optrad als gemachtigde en adviseur van Eiseres c.s., in ieder geval tijdens de bespreking op 7 april 1999 op gelijke voet als Wijnkamp het risico kende of behoorde te kennen, dat de belastingdienst zich bij de vaststelling van de overdrachtsbelasting zou baseren op de koopovereenkomst van 4 februari en dat deze overdrachtsbelasting na het aangaan van de oprichtingsakte CV voor rekening zou komen van Eiseres c.s. Daartegen heeft Eiseres c.s. vooralsnog onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen.
4.30 Het hiervoor weergegeven voorshands oordeel van de rechtbank is gebaseerd op de stellingen van partijen en het thans aanwezige bewijsmateriaal. Hierbij wordt aangetekend dat het besprekingsverslag eerst bij conclusie van dupliek is overgelegd en dat het debat tussen partijen op dit punt beperkt is geweest. Eiseres c.s. zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, in die zin dat zij zal worden toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waardoor ontzenuwd wordt het vermoeden, dat Hollander het risico, dat de belastingdienst zich bij de vaststelling van de overdrachtsbelasting zou baseren op de koopovereenkomst van 4 februari en dat deze overdrachtsbelasting na het aangaan van de oprichtingsakte CV voor rekening zou komen van Eiseres c.s., tijdens de bespreking op 7 april 1999 op gelijke voet als Wijnkamp, adviseur van De Peyler, kende of behoorde te kennen.
in de vrijwaringszaak
4.31 De Peyler heeft gevorderd om Wijnkamp te veroordelen tot vergoeding van al hetgeen waartoe De Peyler als gedaagde in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Wijnkamp in de kosten van het geding in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak.
4.32 Nu de vorderingen van Eiseres c.s. jegens De Peyler in de hoofdzaak worden afgewezen, zal ook de vordering van De Peyler in deze zaak zal worden afgewezen.
4.33 De Peyler wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
in de hoofdzaak voorts
4.34 Nu De Peyler in haar verhouding tot Eiseres c.s. voldoende belang had om een vrijwaringsprocedure jegens Wijnkamp te voeren, worden de kosten van de vrijwaringszaak beschouwd als veroorzaakt door Eiseres c.s. Derhalve zal Eiseres c.s. worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten, gevallen aan de zijde van De Peyler in de vrijwaringszaak, alsmede tot vergoeding van de proceskosten waartoe De Peyler in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld.
5. DE BESLISSING
De rechtbank:
in de hoofdzaak met nummer 83844 / HA ZA 05-1042
ten aanzien van De Peyler:
Wijst de vorderingen af;
Verwijst Eiseres c.s. in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van De Peyler begroot op euro 4.584,- aan verschotten en op euro 8.000,- aan salaris van de procureur.
Verklaart dit vonnis met betrekking tot deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Veroordeelt Eiseres c.s. tot betaling aan De Peyler van de proceskosten in de vrijwaringszaak met nummer 86497 / HA ZA 06-244, gevallen aan de zijde van De Peyler in de vrijwaringszaak, alsmede de proceskosten aan de zijde van Wijnkamp waartoe De Peyler in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld, tot op heden begroot op in totaal euro 4.738,32 aan verschotten (euro 4.667,- aan de zijde van Wijnkamp en euro 71,32 aan de zijde van de Peyler) en euro 8.000,- aan salaris van de procureur (euro 4.000,- aan de zijde van Wijnkamp en euro 4.000,- aan de zijde van De Peyler);
ten aanzien van Wijnkamp:
Laat Eiseres c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs, in die zin dat zij wordt toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waardoor ontzenuwd wordt het vermoeden, dat Hollander het risico, dat de belastingdienst zich bij de vaststelling van de overdrachtsbelasting zou baseren op de koopovereenkomst van 4 februari en dat deze overdrachtsbelasting na het aangaan van de oprichtingsakte CV voor rekening zou komen van Eiseres c.s., tijdens de bespreking op 7 april 1999 op gelijke voet als Wijnkamp, adviseur van De Peyler, kende of behoorde te kennen;
Bepaalt dat, indien bewijs door getuigen wordt verlangd, de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van de rechter mr. P.H.B. Littooy;
Bepaalt voorts dat de procureur van Eiseres c.s. zich ter rolle van 9 mei 2007[WvdR2] zal uitlaten of en zo ja, hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht met vermelding van de verhinderdata van beide partijen, hun raadslieden en mogelijk de getuigen in de maanden juli, augustus en september. De rechter zal zo nodig het tijdstip voor het verhoor vaststellen;
in de vrijwaringszaak met nummer 86497 / HA ZA 06-244
Wijst de vordering af;
Verwijst De Peyler in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van Wijnkamp begroot op euro 4.667,- aan verschotten en op euro 4.000,- aan salaris van de procureur;
Verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. P.H.B. Littooy en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 25 april 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.