ECLI:NL:PHR:2025:821

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04701 P

Zitting9 september 2025

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de betrokkene

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 22 november 2023 (parketnr. 21-000265-22) het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 48.740,62 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 48.740,62 aan de Staat ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 278 dagen.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 23/04703 en 23/04704. In deze zaken concludeer ik vandaag ook.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat in Breda, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

De betrokkene in deze ontnemingszaak is in de onderliggende strafzaak in eerste aanleg veroordeeld wegens kort gezegd het medeplegen van het op 17 december 2020 beroeps- of bedrijfsmatig telen van een grote hoeveelheid hennep. In die strafzaak is de betrokkene in eerste aanleg echter vrijgesproken van (medeplichtigheid aan) het medeplegen van diefstal van elektriciteit met braak/verbreking in de periode van 18 maart 2020 tot en met 17 december 2020. Tegen het vonnis in de strafzaak is geen hoger beroep ingesteld. Het eerste middel klaagt dat, hoewel de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken voor, kort gezegd, diefstal van elektriciteit, het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat voor het telen van hennep in de periode van 18 maart 2020 tot en met 17 december 2020 – dat wil zeggen de voor diefstal tenlastegelegde periode – hetgeen in strijd zou zijn met (de onschuldpresumptie in) art. 6 lid 2 EVRM. Het tweede middel klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

2.2

Deze conclusie strekt tot verwerping van het eerste middel en houdt in dat het tweede middel slaagt.

3.Het eerste middel

3.1

Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof “voordeel heeft ontnomen dat zou zijn verkregen door feiten waarvan requirant is vrijgesproken, althans dat het door het hof vastgestelde ontnemingsbedrag niet zonder nadere motivering, die ontbreekt begrijpelijk is”.

3.2

In de strafzaak heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:

“1

hij op 17 december 2020 te [plaats] , in de uitoefening van een beroep of bedrijf, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft geteeld in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van ongeveer 489 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, terwijl dit gepleegde feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, welke hoeveelheid meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel, te weten 489 hennepplanten.”

3.3

Verder heeft de rechtbank de betrokkene in de strafzaak vrijgesproken van het onder 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde, inhoudend dat:

“2 primair

hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks 18 maart 2020 tot en met 17 december 2020 te [plaats] tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in/uit een (bedrijfs)pand aan de [a-straat 1] , (een) hoeveelheid/hoeveelheden elektriciteit/stroom, in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) toebehoorde, te weten aan Liander N. V., heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft/hebben verschaft en/of dat/die weg te nemen goed/goederen onder zijn/haar/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking;

2 subsidiair

een of meer (onbekend gebleven) persoon/personen of een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 18 maart 2020 tot en met 17 december 2020 te [plaats] tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in/uit een (bedrijfs)pand aan de [a-straat 1] , (een) hoeveelheid/hoeveelheden elektriciteit/stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Liander N. V., in elk geval een ander of anderen dan aan die een of meer (onbekend) gebleven persoon/personen en/of aan verdachte toebehoorde, heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl die een of meer (onbekend gebleven) persoon/personen en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft/hebben verschaft en/of dat/die weg te nemen goed/goederen onder zijn/haar/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking, bij en/of tot het plegen van welk misdrijf verdachte op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 18 maart 2020 tot en met 17 december 2020 te [plaats] meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft, door aan die (onbekend gebleven) persoon/personen voornoemd pand en/of de meterkast (voor de teelt/het kweken van hennepplanten) ter beschikking te stellen.”

3.4

De rechtbank heeft deze vrijspraak als volgt gemotiveerd (met weglating van voetnoten):

“De rechtbank stelt vast dat niet ter discussie staat dat er ten behoeve van de hennepkwekerij in het pand aan de [a-straat 1] in [plaats] elektriciteit is weggenomen. De vraag is of verdachte als medepleger van of medeplichtige aan dat misdrijf kan worden aangemerkt. Anders dan de officier van justitie, is de rechtbank van oordeel dat dit niet het geval is. De rechtbank baseert zich daarbij op jurisprudentie van de Hoge Raad, die inhoudt dat de enkele betrokkenheid van een verdachte bij de teelt van hennep op zichzelf nog niet meebrengt dat hij zich ook schuldig maakt aan het opzettelijk wegnemen van de daarbij gebruikte elektriciteit. Vereist is in de eerste plaats dat de verdachte wist dat de hennepkwekerij op illegale stroom draaide. In de tweede plaats moet de verdachte een bijdrage aan de hennepteelt hebben geleverd die van voldoende gewicht is om van medeplegen dan wel medeplichtigheid te kunnen spreken. Dat verdachte wetenschap had van de illegale stroomvoorziening zou in dit geval enkel kunnen worden afgeleid uit het gegeven dat het een feit van algemene bekendheid is dat het gebruikelijk is om de stroom voor een hennepkwekerij illegaal af te tappen en dat de hennepwereld verdachte al bekend was. Het dossier bevat echter geen bewijs dat verdachte een bijdrage heeft geleverd aan de diefstal door middel van braak of verbreking waardoor hij als medepleger van dan wel medeplichtige aan dat misdrijf kan worden aangemerkt. De rechtbank zal verdachte dan ook integraal vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde.”

3.5

Tegen het vonnis in de strafzaak is geen hoger beroep ingesteld.

3.6

Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen:

“
Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 236.452,88 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 236.452,88.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat pp € 67.728,30 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van €67.728,30.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zicht primair op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van de verklaring van betrokkene dat hij € 750,00 per oogst heeft ontvangen als vergoeding voor zijn werkzaamheden en dat er tweemaal is geoogst. Dit is een totaalbedrag van € 1.500,00.

Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat het ontnemingsbedrag moet worden gebaseerd op de berekening zoals die is aangetroffen in de telefoon van [medeverdachte] , waarbij moet worden uitgegaan van twee oogsten. Van het, totaalbedrag moeten de kosten van Liander nog worden afgetrokken. Uit deze berekening volgt dat het bedrag moet worden gedeeld door 10. Dit komt neer op een totaalbedrag van € 43.418,00 x 2 - € 20.483,64: 10 = € 6.635,24.

Meer subsidiair heeft de raadsman bepleit dat het bedrag van € 86.836,00 door drie gedeeld moet worden in plaats van door tien.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij vonnis van rechtbank Overijssel van 24 januari 2022 (parketnummer 08-003161-21) veroordeeld tot straf ter zake van medeplegen van het in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid het middel.

Krachtens artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht kan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat worden opgelegd indien voordeel is verkregen door middel van of uit baten van andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkenen zijn begaan.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit één ander strafbaar feit dan het bewezenverklaarde verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten, te weten eerdere oogsten van de aangetroffen kwekerij.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 48.740,62. Het hof komt als volgt tot deze schatting:

De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof acht de verklaring van betrokkene dat hij slechts € 750,00 per oogst heeft ontvangen als vergoeding voor zijn werkzaamheden niet aannemelijk, nu dit door verdachte niet op objectieve wijze is onderbouwd.

Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel evenmin acht slaan op de notitie, die is aangetroffen in de telefoon van [medeverdachte] , nu naar het oordeel van het hof niet aannemelijk is geworden dat deze berekening betrekking heeft op de aangetroffen hennepkwekerij.

Het hof zal bij de berekening van het wederechtelijk verkregen voordeel het ontnemingsrapport van 4 januari 2021 en in het rapport Functioneel Parket Afpakken(hierna het FPA-rapport) ‘wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlucht’, standaardberekeningen en normen van 1 juni 2016 als uitgangspunt nemen, maar zal daar met betrekking tot de ontnemingsperiode, het aantal oogsten en de opbrengst van afwijken.

Ontnemingsperiode en aantal oogsten

In voornoemde rapportage is de ontnemingsperiode vastgesteld van 20 februari 2020 tot en met 17 december 2020. Nu in de strafzaak ter zake van de diefstal van de stroom/elektriciteit een kortere pleegperiode is bewezenverklaard, te weten de periode van 18 maart 2020 tot en met 17 december 2020 zal het hof van deze periode uitgaan. Dit is een periode van 39 weken. Nu het hof komt tot een kortere ontnemingsperiode, gaat het hof bij de berekening uit van drie eerdere oogsten in plaats van de vier oogsten.

Opbrengst

In de rapportage wordt bij de berekening van de totale bruto opbrengst aan hennep per oogst met toepassing van CO2 het totaal gewicht verhoogd met 20%. Nu de hoogte van dit percentage niet nader wordt onderbouwd, zal het hof deze verhoging niet meenemen in de berekening.

Kweekruimte 1

245 planten x 27,7 gram = 6,7865 kilogram

6,7865 kilogram x € 4.0700,00 = € 27.621,06 (opbrengst per oogst)

Uitgaande van 3 oogsten is de totale opbrengst van kweekruimte 1: 3 x € 27.621,06 = €82.863,18

Kweekruimte 2

244 planten x 27,7 gram = 6,7588 kilogram

6,7588 kilogram x €4.070,00 = € 27.508,32 (opbrengst per oogst)

Uitgaande van 3 oogsten is de totale opbrengst van kweekruimte 2: 3 x 27.508,32 = € 82.524,96

Kosten

De kosten voor elektriciteit zullen niet op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering worden gebracht, nu de door Liander NV in rekening gebrachte elektriciteitskosten nog niet zijn voldaan.

Voor de overige kosten gaat het hof uit van de kosten zoals opgenomen in de rapportage wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof gaat daarbij uit van een totaal bedrag van € 19.166,28.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op het voorgaande zal het hof het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op een bedrag van € 82.863,18 + € 82.524,96 = € 165.388,14 minus € 19.166,28 = € 146.221,86.

Het hof gaat ervan uit dat de veroordeelde met ten minste twee anderen heeft samengewerkt. Nu er geen objectieve onderbouwing is gegeven van de verdeling van het genoten voordeel zal het hof voornoemd bedrag door drie delen. Het hof schat op grond van het voorgaande het wederrechtelijk verkregen voordeel dat betrokkene heeft genoten in totaal op een bedrag van € 146.221,86: 3 =
€ 48.740,62.”

3.7

De toelichting op het middel houdt in dat het hof in strijd met art. 6 lid 2 EVRM is uitgegaan van een ontnemingsperiode van 18 maart 2020 tot en met 17 december 2020 aangezien de strafrechtelijke veroordeling van de betrokkene voor het telen van hennep zich beperkt tot 17 december 2020 en de betrokkene bovendien is vrijgesproken voor diefstal van elektriciteit in voornoemde periode van 18 maart 2020 tot en met 17 december 2020.

3.8

De steller van het middel beroept zich daartoe op de uitspraak van het EHRM in de zaak
Geerings tegen Nederland.^[1]Het EHRM overwoog daarin dat “
the presumption of innocence[…]
will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law” (par. 41).
Geerings tegen Nederlandbetrof het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel waarbij “
the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted” (par. 48). Het EHRM constateerde een schending van de onschuldpresumptie omdat het oordeel van het hof neerkwam op “
a determination of the applicant's guilt without the applicant having been "found guilty according to law"” (par. 50).

3.9

Het arrest
Geeringsheeft gevolgen voor de ontneming op grond van art. 36e lid 2 Sr, omdat – in de woorden van A-G Aben – “een op die bepaling geschoeide voordeelsontneming [impliceert] dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de delicten waaruit het – concreet berekende – voordeel afkomstig is”.^[2]Uit het kort na het
Geerings-arrest gewezen arrest HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6714 volgt dat feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken niet aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag kunnen worden gelegd. Daarmee is de weg afgesneden om een feit waarvan is vrijgesproken bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken als een ander strafbaar feit als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr.

3.1

De betrokkene is in de strafzaak in eerste aanleg veroordeeld wegens kort gezegd het medeplegen van het beroeps- of bedrijfsmatig telen van een grote hoeveelheid hennep op 17 december 2020. De in de tenlastelegging opgenomen pleegperiode betreft slechts “in of omstreeks 17 december 2020”. Er is dus geen sprake van een vrijspraak van de hennepteelt voor enige andere periode en dus ook niet voor de periode van 18 maart 2020 tot en met 16 december 2020. Wel is de verdachte in eerste aanleg vrijgesproken van (medeplichtigheid aan) het medeplegen van diefstal van elektriciteit met braak/verbreking in de periode van 18 maart 2020 tot en met 17 december 2020. Inzake die vrijspraak heeft de rechtbank overwogen dat betrokkenes wetenschap “van de illegale stroomvoorziening” enkel zou kunnen worden afgeleid uit het gegeven dat het een feit van algemene bekendheid is dat het gebruikelijk is om de stroom voor een hennepkwekerij illegaal af te tappen en dat de hennepwereld de betrokkene al bekend was. Ik merk hierbij op dat voor zover het 17 december betreft, de rechtbank in de vrijspraak van de diefstal van elektriciteit op onder meer die datum kennelijk geen beletsel heeft gezien om de betrokkene wel te veroordelen voor de ten laste gelegde hennepteelt op die datum. Tegen het vonnis in de strafzaak is geen hoger beroep ingesteld.

3.11

Het bestreden ontnemingsarrest houdt onder het kopje “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” in dat uit “het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit één ander strafbaar feit dan het bewezenverklaarde […] handelen financieel voordeel heeft genoten, te weten eerdere oogsten van de aangetroffen kwekerij”. Inzake de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof overwogen dat in het ontnemingsrapport van 4 januari 2021 de ontnemingsperiode is vastgesteld van 20 februari 2020 tot en met 17 december 2020. Het hof merkt daarbij op: “Nu in de strafzaak ter zake van de diefstal van de stroom/elektriciteit een kortere pleegperiode is bewezenverklaard, te weten de periode van 18 maart 2020 tot en met 17 december 2020 zal het hof van deze periode uitgaan.”

3.12

Het voordeel in de onderhavige zaak is berekend op transactiebasis en de ontneming ervan steunt op art. 36e lid 2 Sr. Het voordeel dat is ontnomen komt volgens het hof voort uit een ander strafbaar feit als bedoeld in voornoemde bepaling, te weten “eerdere oogsten van de aangetroffen kwekerij”. Van dit feit is de betrokkene zoals hiervoor onder 3.10 opgemerkt niet vrijgesproken. Ontneming van het door dat feit verkregen voordeel, dat wil zeggen zonder dat dit feit onderdeel is geweest van een strafzaak, is niet in strijd met de onschuldpresumptie in art. 6 lid 2 EVRM. Dat het hof ten voordele van de betrokkene is uitgegaan van een ontnemingsperiode die samenvalt met de tenlastegelegde periode waarin elektriciteit zou zijn gestolen, terwijl de betrokkene in de strafzaak van die diefstal is vrijgesproken, betekent nog niet dat het hof die diefstal aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag heeft gelegd. Evenmin brengt dit mee dat het hof alsnog heeft aangenomen dat de betrokkene schuld heeft aan dat feit. De ontneming vindt immers niet plaats vanwege de elektriciteitsdiefstal maar op grond van de hennepteelt, zodat die ontneming niets zegt over de al dan niet betrokkenheid van de betrokkene bij die diefstal. Het hof heeft de periode waarin de diefstal feitelijk heeft plaatsgevonden slechts gebruikt om het aantal oogsten te berekenen waarvoor er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene deze mee heeft begaan.

3.13

Tot slot verdient nog aandacht dat het hof heeft overwogen dat in de strafzaak ter zake van diefstal een kortere pleegperiode is “bewezenverklaard”. Ik meen dat hier sprake is van een ongelukkige formulering dan wel kennelijke misslag. In de strafzaak tegen betrokkene heeft de rechtbank vastgesteld “dat niet ter discussie staat dat er ten behoeve van de hennepkwekerij in het pand aan de [a-straat 1] in [plaats] elektriciteit is weggenomen” maar dat betrokkene niet als medepleger van of medeplichtige aan dat misdrijf kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft ook bewezenverklaard dat in de periode van 20 februari 2020 tot en met 17 december 2020 sprake was deze elektriciteitsdiefstal, maar die bewezenverklaring maakt geen deel uit van de strafzaak van de betrokkene maar van die van diens [medeverdachte] (23/04703). Ik neem dan ook aan dat het hof de gewraakte overweging heeft overgenomen uit de samenhangende ontnemingszaak tegen [medeverdachte] (23/04704) en dat het hof in de ontnemingszaak van betrokkene op die bewezenverklaring doelt zonder daarbij iets af te doen of te hebben willen afdoen aan de vrijspraak van de betrokkene voor dat feit.

3.14

De klacht faalt.

3.15

Voor zover het middel nog afzonderlijk beoogt te klagen dat “het door het hof vastgestelde ontnemingsbedrag niet zonder nadere motivering, die ontbreekt begrijpelijk is”, faalt het eveneens.

3.16

Het hof heeft, onder het kopje “De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel”, gemotiveerd uiteengezet hoe en op grond waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend. De enkele klacht dat het door het hof vastgestelde ontnemingsbedrag niet begrijpelijk is zonder nadere motivering, die ontbreekt, maakt niet inzichtelijk op welk punt en waarom de motivering van het hof te kort zou schieten. Om die reden is hetgeen door de steller van het middel is aangevoerd geen stellige en duidelijke klacht in de zin van art. 437 lid 2 Sv.

3.17

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1

Het middel bevat de klacht dat de berechting van de betrokkene niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn, als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, nu de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

4.2

Op 22 november 2023 is namens de betrokkene beroep in cassatie is ingesteld. De stukken van het geding zijn op 8 november april 2024 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden met meer dan drie maanden. Dit dient tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting naar de gebruikelijke maatstaf te leiden.^[3]

4.3

Het middel slaagt.

5.Afronding

5.1

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Het tweede middel slaagt.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering daarvan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging van de bestreden uitspraak inzake profijtontneming en overschrijding inzendtermijn in cassatie