Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/00848
Zitting14 januari 2025
CONCLUSIE
M.E. van Wees
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1.1
De verdachte is bij arrest van 24 februari 2023 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 400 dagen, waarvan 300 voorwaardelijk, met een proeftijd van één jaar en met aftrek van voorarrest, en een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis. Daarnaast heeft het gerechtshof de teruggave gelast aan de verdachte van drie in beslag genomen voorwerpen (geldbedragen). [1] In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken.
1.2
Er bestaat samenhang met de zaken 23/00922 en 23/00943. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
1.3
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
2.1
Het middel is gericht tegen de bewezenverklaring. Het bevat de klacht dat het hof ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van een door de verdachte gepresenteerd alternatief scenario, kort gezegd inhoudende dat niet hij maar een ander de in zijn woning aangetroffen drugs aanwezig heeft gehad.
2.2
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij op 28 april 2015 in de gemeente Eindhoven opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 7.112,92 gram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
2.3
Voor de bewijsmiddelen verwijs ik naar het (gepubliceerde) arrest. Uit deze bewijsmiddelen blijkt kort gezegd dat op 29 april 2015 de woning van de verdachte is betreden en doorzocht in het kader van een opsporingsonderzoek en dat de verdachte daar tevens buiten heterdaad is aangehouden (bewijsmiddel 1 en 2). Op dat moment bevonden ook de vriendin van de verdachte en haar zoon zich in zijn woning, die beiden aangaven daar “af en toe” te verblijven (bewijsmiddel 1). Zij verklaarden later allebei over een sleutel te beschikken en te weten dat zich in de woning een alarmsysteem bevond (bewijsmiddel 6). Tijdens de doorzoeking zijn zeven zakken met daarin in totaal ruim 7 kilo xtc-pillen in beslag genomen, bevattende MDMA (bewijsmiddel 2, 3, 4 en 5).
2.4
Het alternatieve scenario waar het cassatiemiddel het oog op heeft, is in een “bijzondere bewijsoverweging” door het hof als volgt samengevat en verworpen:
“De verdediging heeft bepleit dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 2 tenlastegelegde. Daartoe is - kort weergegeven - aangevoerd dat de verdachte niet wist van de aanwezigheid van de ruim 7 kilogram MDMA die in zijn woning is aangetroffen en daarover bovendien geen beschikkingsmacht had.
In aanvulling daarop is door de verdachte naar voren gebracht dat hij op 27 april 2015 - de dag voorafgaand aan de doorzoeking van zijn woning op 28 april 2015 - een alarmmelding heeft ontvangen waaruit blijkt dat er op 27 april 2015 iemand in de slaapkamer is geweest waar de drugs zijn aangetroffen. Die persoon zou - zo begrijpt het hof - de drugs dan onder het bed hebben gelegd/verstopt. Ter onderbouwing van deze alternatieve toedracht heeft de verdediging in hoger beroep een stuk overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van een alarmmelding op 27 april 2015 omstreeks 15.00 uur.
Het hof overweegt als volgt.
Op 28 april 2015 werd binnengetreden aan de [a-straat 1] te [plaats] , alwaar de verdachte woonde en stond ingeschreven. Ter plaatse zijn - onder een matras in een van de slaapkamers - zeven doorzichtige plastic zakken aangetroffen van (in totaal) 7.112,92 gram, vermoedelijk bevattende xtc. Een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut heeft later vastgesteld dat de monsters uit de aangetroffen zakken MDMA bevatten, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de verdachte de aangetroffen drugs opzettelijk aanwezig heeft gehad in de zin van artikel 2, aanhef en onder C van de Opiumwet.
Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat van “aanwezig hebben” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder C, van de Opiumwet sprake is als de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. De verdovende middelen hoeven zich daarvoor niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. Voor de bewezenverklaring van het “aanwezig hebben” hoeft niet te kunnen worden vastgesteld dat de verdovende middelen aan de verdachte toebehoren of dat sprake is van beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen (vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1945, r.o. 3.3.2).
Het hof stelt in dat verband vast dat de verdachte de hoofdbewoner is van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . De toenmalige vriendin van de verdachte ( [betrokkene 1] ) heeft op 10 juni 2015 bij gelegenheid van haar verhoor verklaard dat zij niet van de drugs wist. Ook haar zoon ( [betrokkene 2] ) heeft op dezelfde datum in zijn verhoor verklaard dat hij niets van de drugs wist. Bovendien verklaarden zij - bij binnentreding van de woning van de verdachte - allebei slechts af en toe bij de verdachte te verblijven en elders woonachtig te zijn. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de enige andere personen waren die, naast de verdachte zelf, over een sleutel van de woning beschikten.
Gevraagd naar de aangetroffen drugs heeft de verdachte zich bij gelegenheid van zijn verhoren op 28 en 30 april 2015 telkens beroepen op zijn zwijgrecht. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niets van de aangetroffen drugs afwisten en alleen zijn dochter, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de code van het alarm kennen.
De verdachte had - als hoofdbewoner en als enige bewoner die daar zijn vaste verblijfplaats had -toegang tot alle ruimten in het huis, waaronder tot de slaapkamer waar de drugs onder een matras zijn aangetroffen. Derhalve is naar het oordeel van het hof zonder meer sprake van een situatie waarin de verdachte de feitelijke macht over de aangetroffen drugs kon uitoefenen in de zin dat hij daarover kon beschikken. De verdachte heeft de drugs dus ‘aanwezig gehad’ in de zin van artikel 2, aanhef en onder C, van de Opiumwet.
De verdachte heeft (opnieuw ter terechtzitting in hoger beroep) naar voren gebracht dat iemand anders de drugs in zijn woning moet hebben gelegd. Het hof acht dit scenario onaannemelijk gelet op de navolgende feiten en omstandigheden.
Uit het door de verdediging overgelegde meldingenrapport d.d. 3 juli 2015 van [A] BV betreffende een mogelijke inbraak in zijn woning leidt het hof af dat de verdachte reeds in juli 2015 beschikte over dit geschrift, terwijl de verdachte pas ter terechtzitting in hoger beroep - en derhalve na meer dan zeven jaar - de keuze heeft gemaakt om dit te overleggen. Het hof ziet niet in welk belang de verdediging gehad zou kunnen hebben bij het achterhouden van dit rapport.
Voorts is geen sprake geweest van braaksporen, terwijl dat in de rede zou liggen wanneer een onbevoegde de woning zou zijn binnengekomen. Temeer nu - naast de verdachte - slechts [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over een sleutel van de woning beschikten en zij hebben elk afzonderlijk verklaard niets met de aangetroffen drugs te maken te hebben. Bovendien laat dit ook de mogelijkheid open dat [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] de woning is/zijn binnengekomen - en daarbij per ongeluk het alarm heeft/hebben doen afgaan of dat sprake was van een storing in het alarmsysteem. De enkele melding duidt dan ook niet zonder meer op de aanwezigheid van een onbevoegde in de woning van de verdachte. Evenmin biedt de enkele melding een aanwijzing voor de daaropvolgende stelling van de verdachte dat die onbevoegde dan ook de aangetroffen drugs in de woning zou hebben gelegd.
Nog daargelaten welke conclusies aan de alarmmelding zouden kunnen worden verbonden, valt naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet in te zien waarom een ander in de woning van de verdachte - en zonder verdachtes medeweten, want daar komt de lezing van de verdachte in feite op neer - ruim 7 kilogram drugs zou verstoppen. Een dergelijke hoeveelheid vertegenwoordigt immers zonder meer een niet onaanzienlijke waarde in het handelsverkeer. Bovendien kan de oorspronkelijke eigenaar vervolgens niet meer vrijelijk over de drugs beschikken.
Gelet op het vorengaande is het hof dan ook van oordeel dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden zodat het hof deze terzijde stelt.
Dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep nog heeft verklaard camerabeelden aan de politie verstrekt te hebben van het camerasysteem bij zijn woning, alsmede dat de politie daarmee niets zou hebben gedaan en dat deze beelden in het ongerede zouden zijn geraakt, doet daaraan niet af. De verdachte heeft daarover eerder immers - ook niet ter terechtzitting in eerste aanleg - geen verklaring afgelegd en deze gang van zaken vindt evenmin steun in de rest van het dossier.
Resumerend is het hof van oordeel dat de verdachte wist van de hoeveelheid drugs en deze derhalve opzettelijk aanwezig heeft gehad. Het hof verwerpt het tot vrijspraak van feit 2 strekkende verweer in al zijn onderdelen en acht het onder 2 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.”
2.5
In (de toelichting op) het middel lees ik de volgende argumenten waarom de hierboven weergegeven motivering van het hof niet toereikend zou zijn. Ten eerste (i) wijzen de stellers van het middel er op dat de drugs zijn aangetroffen in de slaapkamer waarin [betrokkene 2] sliep (de zoon van de vriendin van de verdachte), terwijl de verdachte ter zitting heeft aangegeven “zelden of nooit” in die kamer te komen. Daarnaast (ii) zou de overweging van het hof over de alarmmelding onjuist zijn omdat de verdachte al tijdens een pro forma-zitting in eerste aanleg over de inhoud van de melding zou hebben verteld. De derde klacht (iii) is met de tweede in tegenspraak en houdt in dat de overweging van het hof over het pas later melden van de alarmmelding onbegrijpelijk zou zijn omdat de verdachte in de aanloop naar de zitting in eerste aanleg nog samen was met zijn vriendin en hij daarom haar en haar zoon niet wilde belasten door de alarmmelding reeds in die fase te overleggen. Ten slotte (iv) zou de overweging van het hof over het ontbreken van braaksporen onbegrijpelijk zijn omdat door en namens de verdachte over de sleutels die de vriendin van de verdachte en haar zoon hadden, zou zijn aangevoerd dat deze “wellicht (door anderen) gekopieerd of (uit)geleend zou[den] kunnen zijn”, waardoor een derde ook zonder braak toegang tot zijn woning zou kunnen hebben gekregen.
2.6
De klachten moeten naar het mij voorkomt falen. Dat licht ik toe. Vooropgesteld moet vanzelfsprekend worden dat de verwerping van een alternatief scenario een feitelijke vraag is die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Aangaande de beoordeling van het middel moet vervolgens om te beginnen worden vastgesteld dat er tijdens de behandeling van deze zaak in hoger beroep in wezen twee alternatieve scenario’s door elkaar hebben gelopen. Ten eerste is er het alternatieve scenario dat de ten tijde van de doorzoeking in het huis aanwezige vriendin van de verdachte en/of haar zoon de drugs in het huis zouden hebben verstopt, althans dat dit met hun medeweten zou zijn gebeurd. Dit scenario is door de verdachte ter zitting in eerste aanleg nadrukkelijk van de hand gewezen, zoals ook blijkt uit de bewijsoverweging van het hof. In hoger beroep, klaarblijkelijk nadat de verdachte en zijn vriendin uit elkaar zijn gegaan, is dit scenario - in elk geval door de advocaat van de verdachte (p. 3 pleitnota) - nieuw leven ingeblazen. Daarnaast is er het scenario dat een onbekend gebleven derde de drugs in de woning van de verdachte zou hebben verstopt, zonder dat de verdachte of zijn (ex-)vriendin of haar zoon dit wisten. Dit zou dan wel een vriend of kennis van de verdachte kunnen zijn geweest of een vriend of kennis van zijn vriendin of haar zoon, hetgeen het ontbreken van braaksporen zou moeten verklaren. Deze persoon zou zich dan heimelijk - bijvoorbeeld op het moment van de alarmmelding - toegang tot het huis hebben verschaft, al dan niet met gebruikmaking van een gekopieerde of uitgeleende sleutel.
2.7
Met betrekking tot het eerste scenario geldt dat het hof dit als niet aannemelijk heeft beoordeeld gelet op ten eerste de verklaringen van de verdachte in eerste aanleg dat zijn vriendin en haar zoon niets met de drugs te maken hadden en ten tweede de inhoudelijk gelijkluidende verklaringen van zijn ex-vriendin en haar zoon. Dit oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk. Dat de verdachte - of althans, zijn advocaat - in hoger beroep enigszins is teruggekomen op de verklaring in eerste aanleg, maakt dit voor mij niet anders, verweven als dit oordeel is met waarderingen van feitelijke aard. De onder (i) en (iii) genoemde klachten kunnen hierom niet slagen. Met betrekking tot het scenario dat een derde de drugs zou hebben verstopt, stel ik om te beginnen vast dat de onder (ii) genummerde klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet ontkend dat de verdachte eerder over de alarmmelding heeft verteld, maar acht van betekenis dat de verdachte pas in hoger beroep het meldingenrapport van [A] van 3 juli 2015 heeft overgelegd. Dit laatste wordt in cassatie niet betwist. Verder is de kern van de verwerping van het verweer door het hof dat het zonder enig nader aanknopingspunt hoogst onwaarschijnlijk is dat een onbekend gebleven derde, die niet op legitieme wijze toegang heeft tot de woning van de verdachte, daar drugs zou verstoppen (en aldus zelf de beschikkingsmacht hierover zou verliezen). De onder (ii) en (iv) genummerde klachten kunnen dan ook niet tot het oordeel leiden dat de verwerping van het alternatieve scenario door het hof onbegrijpelijk is.
2.8
Het middel faalt.
Het tweede middel
3.1
Het tweede middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in de cassatiefase is geschonden.
3.2
Namens de verdachte is cassatie ingesteld op 3 maart 2023. De stukken van het geding zijn bij de Hoge Raad binnengekomen op 22 november 2023. Dat betekent dat de inzendtermijn met ruim twee weken is overschreden. Gelet op de duur van die overschrijding kan worden volstaan met de constatering van dit verzuim.
3.3
Het middel slaagt.
Afronding
4.1
Het eerste middel faalt, het tweede middel slaagt maar leidt niet tot cassatie.
4.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG