ECLI:NL:PHR:2024:573

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02003 P

Zitting28 mei 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de betrokkene.

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 11 mei 2023 de betrokkene – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat wordt vastgesteld op een bedrag van € 7.742.207 – de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 3.850.965 aan de staat, waarbij het hof rekening heeft gehouden met een overschrijding van de redelijke termijn. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 1080 dagen.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 23/01906. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het hof heeft de omvang van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen – op de grondslag van artikel 36e lid 3 Sr (“
in zijn huidige vorm”)^[1]– becijferd aan de hand van een eenvoudige kasopstelling die het hof (in navolging van de rechtbank) in grote lijnen heeft overgenomen van financiële rapportage. Beide middelen keren zich – kort gezegd – tegen deze berekening, met name tegen de hoogte van twee uitgavenposten, te weten (1) de (contante) financiering van het in de strafzaak bewezen verklaarde drugstransport, en (2) (contante) betalingen van luxegoederen en aan het CJIB.^[2]

Het eerste middel

5. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat het onderschepte berichtenverkeer van de leden van de Colombiaanse organisatie onvoldoende concreet en valide wordt geacht om daarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen baseren.

6. In de toelichting op het middel wordt – kort gezegd – gesteld dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de inhoud van het berichtenverkeer. Hieruit volgt immers direct dat de betrokkene aan de leveranciers van de cocaïne slechts een geringe aanbetaling heeft gedaan. Van (volledige) financiering van het cocaïnetransport zou daarmee geen sprake zijn, aldus de stellers van het middel.

De motivering van het oordeel van het hof

7. Het hof heeft het bestreden oordeel als volgt geformuleerd (p. 24-25):

“
Anders dan in de ontnemingsrapportage en de beslissing van de rechtbank is overwogen, baseert het hof de schatting van dit bedrag niet op het onderschepte berichtenverkeer van de leden van de Colombiaanse organisatie. Het hof acht deze informatie onvoldoende concreet en valide om daar dergelijke conclusies aan te verbinden. Dit brengt mee dat de verzoeken en verweren van de verdediging die daarmee samenhangen, geen bespreking behoeven. De verdediging wordt daardoor niet in haar belangen geschaad. Hetzelfde geldt voor het verweer omtrent de berekende inkoopprijs voor een kilo cocaïne.

De vervolgvraag die het hof dient te beantwoorden is of het dossier een andere, betrouwbare bron van informatie bevat, omtrent de hoogte van het bedrag dat betrokkene betaald heeft voor de invoer van de cocaïne.

Het antwoord op deze vraag luidt: ja, [getuige].

Het hof acht [getuige] een betrouwbare getuige, ondanks hetgeen de verdediging heeft aangevoerd. Zoals in de hoofdzaak reeds is overwogen, is de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige] door de politie uitgebreid onderzocht en zijn daaruit geen omstandigheden naar voren gekomen die aanleiding geven aan zijn betrouwbaarheid te twijfelen. Daar waar zijn verklaringen concreet verifieerbaar waren, bleken zij ook daadwerkelijk in overeenstemming te zijn met de werkelijkheid en vinden zijn verklaring verankering.

Ten aanzien van de vraag die hier centraal staat, namelijk hoeveel geld betrokkene in het cocaïnetransport geïnvesteerd heeft, is van belang dat [getuige] op 26 mei 2014 heeft verklaard dat betrokkene tegen hem heeft gezegd dat het cocaïnetransport 500 kilogram had moeten zijn, maar 1.030 kilogram was, dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waarschijnlijk – zonder betrokkenes medeweten – 530 kilogram hadden meegelift op zijn transport, dat dit mislukte transport hem heel veel geld had gekost en dat dit in de miljoenen liep. Op 26 november 2014 heeft [getuige] (nogmaals) verklaard dat betrokkene hem heeft verteld dat hij heel veel geld in het transport had zitten en dat dit in de miljoenen liep.Nadat [getuige] in het verhoor van 26 mei 2014 had verklaard dat betrokkene hem heeft verteld dat dit transport hem heel veel geld heeft gekost en dit in de miljoenen liep, hebben verbalisanten hem later in datzelfde verhoor gevraagd hoeveel geld de aankoop en het transport van de cocaïne veroordeelde hebben gekost. [getuige] heeft daarop “nee” geantwoord. Het hof is met de rechtbank, de advocaat-generaal én de raadsvrouw, van oordeel dat daaruit slechts kan worden afgeleid dat [getuige] niet op de hoogte was van het precieze bedrag dat veroordeelde voor de aankoop en het transport van de cocaïne heeft betaald, en niet dat hij terugkwam op hetgeen hij eerder tijdens datzelfde verhoor had verklaard. Wel is duidelijk dat het om ‘miljoenen' ging en ook dat dit al was betaald op het moment dat het cocaïnetransport werd onderschept.Het hof acht de verklaring van [getuige] op dit punt betrouwbaar en bruikbaar voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Op grond hiervan kan worden geschat wat betrokkene voor de invoer van de cocaïne heeft betaald. Dat het om ‘miljoenen’ ging, is voor het hof aanleiding te schatten dat het om meer dan 1 miljoen, in ieder geval om 2 miljoen moet zijn gegaan.

Het hof acht het redelijk om dit (minimum)bedrag van 2 miljoen euro aan investeringskosten als uitgangspunt te nemen voor de berekening, nu andere, meer specifieke informatie ontbreekt.”

8. Daarnaast heeft het hof de volgende – voor de beoordeling van het middel relevante – bewijsmiddelen tot het bewijs gebezigd:

“
3. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 26 mei 2014, V-002-013, opgenomen in map 31, p. 6778 en verder, voor zover hier van belang, zakelijk weergegeven, inhoudende als verklaring van [getuige]:

Op 16 oktober 2013 is er iets gebeurd in het midden van Nederland. Hierbij is [betrokkene 2] aangehouden met nog drie anderen. Dit weet ik omdat [betrokkene] mij de volgende ochtend belde, 17 oktober. [betrokkene] vroeg of ik even bij hem wilde komen. Toen ik bij [betrokkene] aan kwam zijn we een stukje gaan lopen richting de groene ster. Dit is een natuurgebied. [betrokkene] wilde een stukje lopen omdat hij bang was dat hij werd afgeluisterd. Tijdens dit gesprek vertelde [betrokkene] mij dat [betrokkene 2] was gepakt bij een Coca transport, welke bij de haven in Vlissingen was aangekomen. Het ging hier om duizend dertig (1030) kilo. [betrokkene] vertelde mij dat [betrokkene 2] op heterdaad was betrapt met 3 anderen bij een loods in Weesp met een vrachtwagen met een lading bananen waarin de cocaïne was verstopt.

[betrokkene] trad ook in detail op het coca-transport. Dit had maar 500 kilo moeten zijn maar het was 1030 zoals [betrokkene] aangaf. [betrokkene] gaf aan dat die vieze vuile honden van een [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waarschijnlijk 530 kilo hadden meegelift op zijn transport zonder mede weten van [betrokkene]. [betrokkene] gaf aan dat niemand te vertrouwen is. En dat dit hem heel veel geld heeft gekost in verband met het mislukte transport. Ik vroeg toen door om hoeveel geld het ging, [betrokkene] zei echt heel veel, het loopt wel in de miljoenen.

V: Waar moest die vrachtwagen heen, van waar en waarheen?

A: Er is mij verteld door [betrokkene] dat het vanuit Vlissingen naar Weesp moest.

V: Van wie was dit cocaïne transport?

A: Mijn inziens was het cocaïne transport van [betrokkene]. Omdat [betrokkene] duidelijk aangaf in zijn verhaal op 17 oktober 2013 dat dit transport maar 500 kilo: had moeten zijn. Dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] vermoedelijk 530 kilo cocaïne hadden meegelift op "zijn" transport.

V: Wat was de rol van [betrokkene 2] tijdens het transport?

A: Wat ik van [betrokkene] begreep organiseerde [betrokkene 2] het transport van de haven naar de loods op de weg en de lood/loodsen had [betrokkene 2] ook geregeld.

V: Wat was de rol van [betrokkene 1] tijdens het transport van [betrokkene] zijn transport?

A: De communicatie liep allemaal via [betrokkene 1], dit heeft [betrokkene] mij verteld. [betrokkene 1] was ook degene die [betrokkene] inlichtte dat het mis was.

V: Als we naar alles kijken, Hoe was rangorde bij dit transport?

A: [betrokkene] was de financier. [betrokkene] heeft mij immers verteld dat hij er heel veel geld in had zitten.

4. Het proces-verbaal van verhoor van [getuige] d.d. 26 november 2014, V-002-026, map 31, p. 7009 en verder, voor zover hier van belang, zakelijk weergegeven, inhoudende als verklaring van [getuige]:

Op woensdag 16 oktober 2013 belt [betrokkene] mij op of ik even langs wil komen. [betrokkene] zei als eerste tegen mij: "Ze hebben die "Grote" ook opgepakt."

A: Ik vroeg [betrokkene 2]? Aan [betrokkene]. [betrokkene] zei Ja tegen mij. Ik vroeg waar [betrokkene 2] mee opgepakt was. [betrokkene] vertelde mij dat [betrokkene 2] was opgepakt met een grote coca transport in Weesp. [betrokkene] vertelde mij dat het zijn transport was. Ook gaf [betrokkene] in dit gesprek aan dat hij heel veel geld had zitten in dit transport. Ik vroeg aan [betrokkene]: Heel veel geld, in wat voor zin. [betrokkene] zei in de miljoenen tegen mij.

(…)

V: Je zegt dat [betrokkene] dikke klappers had gemaakt, aan welke tijd moeten we dan denken?

A: Derde kwartaal 2012. Als ik terug kijk is zijn geld verdienen begonnen in eind 2011. Toen begon hij echt geld binnen te krijgen. Halverwege 2011.”

De beoordeling van het eerste middel

9. Uit het voorgaande blijkt dat het hof – anders dan de rechtbank – het onderschepte berichtenverkeer van de leden van de Colombiaanse organisatie niet als bewijsmiddel heeft gebruikt voor het antwoord op de vraag hoeveel de betrokkene voor de cocaïne heeft betaald.^[3]Het hof komt tot het oordeel dat de verklaringen van de [getuige] in dat verband wél voldoende betrouwbaar en concreet verifieerbaar zijn en dat zij derhalve kunnen worden betrokken in de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

10. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het is immers uitgangspunt dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter, ook in ontnemingszaken. De keuze van het hof om voorbij te gaan aan het onderschepte berichtenverkeer en geloof te hechten aan de verklaringen van de [getuige] is dus onderdeel van een afweging die aan het hof is voorbehouden.^[4]Het middel is gelet hierop tevergeefs voorgesteld.

11. Overigens kan ik werkelijk niet inzien welk belang de betrokkene heeft bij het succes van deze klacht. Op basis van de inhoud van de (door de stellers van het middel klaarblijkelijk wél “
voldoende concreet en valide” geachte) ping-berichten en op geleide van de interpretatie die daaraan in het financieel rapport is gegeven,^[5]heeft de rechtbank vastgesteld dat de betrokkene (75% van de helft van 48 pallets = ) 18 pallets (met cocaïne) contant heeft aanbetaald. In dat verband heeft de rechtbank een bedrag ter hoogte van (75% x 500 (kg) x € 25.000 = ) € 9.375.000 als contante uitgave in de kasopstelling opgenomen.^[6]Daarentegen heeft het hof met het oog op de aanschaf van deze partij cocaïne slechts een bedrag van € 2.000.000 als contante uitgave in de kasopstelling opgenomen, zulks door ten gunste van de betrokkene uitsluitend waarde toe te kennen aan de verklaring van [getuige] en (dus) door voorbij te gaan aan de door de rechtbank aanvaarde uitleg van de ping-berichten.^[7]Het oordeel dat de betrokkene niet in zijn belangen wordt geschaad door het achterwege laten van een bespreking van de verzoeken en verweren van de verdediging omtrent de inhoud van de ping-berichten, acht ik bij deze stand van zaken allerminst onbegrijpelijk.

Het tweede middel en de beoordeling daarvan

12. De klachten van het tweede middel zien op het oordeel van het hof over een drietal posten in de eenvoudige kasopstelling. De klachten zullen hieronder per post worden besproken.

Post 1 – de Maserati

13. Allereerst klaagt het middel over het oordeel van het hof omtrent de in de kasopstelling opgenomen (contante betaling van een) Maserati. Volgens de stellers van het middel is de verwerping door het hof van het verweer – dat de waarde van dit voertuig niet in de berekening mag worden meegenomen omdat de betrokkene het voertuig niet heeft aangeschaft – onjuist, althans onbegrijpelijk.

14. Het hof heeft ten aanzien van de Maserati het volgende overwogen:

“
a. Maserati [kenteken 1]:De overweging van de rechtbank op p. 18 van de beslissing luidt: “Gelet op de inhoud van de ontnemingsrapportage, in onderling verband en samenhang beschouwd met de inhoud van de daarin genoemde processen-verbaal “Zaaksdossier ZD-002-04” en “AH-361-00”, is de rechtbank van oordeel dat de verdediging dit onderdeel van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsrapportage onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De enkele, niet nader uitgewerkte en niet met documenten, getuigenverklaringen of anderszins onderbouwde, stelling van veroordeelde dat hij deze auto niet heeft gekocht maar heeft gehuurd voor € 25.000, acht de rechtbank in dit kader onvoldoende.”Het hof acht deze overweging juist en neemt die over. Het hof voegt daar nog aan toe dat het feit dat de Maserati niet op naam van betrokkene stond, niet in de weg staat aan het meenemen van deze auto in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De kern is immers - zoals door de advocaat-generaal terecht is aangevoerd - dat er naar het oordeel van het hof sprake was van een schijnconstructie. Dit blijkt ook uit de inmiddels onherroepelijke ontnemingsbeslissing in de zaak van [betrokkene 3].”

15. Voor de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. Volgens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511g lid 2 Sv is op de uitspraak in hoger beroep op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv Pro van overeenkomstige toepassing.^[8]

16. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking – blijkens vaststelling door de rechter – door of namens de betrokkene “
niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist”, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.^[9]

17. Gelet op het uiteengezette juridisch kader onder 15 en 16 acht ik het oordeel van het hof ten aanzien van de Maserati, zoals dat door het hof is gemotiveerd en onder 14 is weergegeven, geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk.

18. De klacht is tevergeefs voorgesteld.

Post 2 – de Mini-Cooper

16. Ten tweede klaagt het middel dat ten aanzien van de in de ontnemingsrapportage opgenomen Mini-Cooper, het hof ten onrechte niet de waarde van dit – in de strafzaak – verbeurdverklaarde voorwerp in mindering heeft gebracht op de opgelegde betalingsverplichting, althans dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het gevoerde verweer hieromtrent.

17. Het hof heeft ten aanzien van de Mini-Cooper het volgende overwogen:

“
c. Mini-Cooper [kenteken 2]:De overweging van de rechtbank op p. 19 van de beslissing luidt: “Gelet op de inhoud van de ontnemingsrapportage, in onderling verband en samenhang beschouwd met de inhoud van de daarin genoemde processen-verbaal “Zaaksdossier ZD-002-05” en “AH-361-00”, is de rechtbank van oordeel dat de verdediging dit onderdeel van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsrapportage onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De enkele, niet nader uitgewerkte en niet met documenten, getuigenverklaringen of anderszins onderbouwde, stelling van veroordeelde dat hij deze auto heeft gekocht voor € 25.000, acht de rechtbank in dit kader onvoldoende. Dit betekent dat dit verweer geen verdere bespreking behoeft.”Het hof acht deze overweging juist en neemt die over. Hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders.”

18. Allereerst merk ik op dat de klacht dat “
het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het gevoerde verweer hieromtrent”, feitelijke grondslag mist nu uit de stukken is gebleken dat een dergelijk verweer
nietin hoger beroep is gevoerd en het hof derhalve daarop niet heeft hoeven reageren.^[10]

19. De vraag is vervolgens of het hof heeft verzuimd de waarde van de Mini-Cooper in mindering te brengen op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Het antwoord hierop luidt m.i. ontkennend.

20. In de strafzaak heeft de rechtbank (in het strafvonnis dat het hof bij onherroepelijk arrest heeft bevestigd) omtrent de verbeurdverklaring van de Mini-Cooper overwogen dat dit voertuig een voorwerp is “
met betrekking tot welke de feiten zijn begaan”.^[11]In de ontnemingszaak staat zodoende niet ter discussie dat de rechtbank (en dus ook het hof) in de strafzaak de verbeurdverklaring heeft gestoeld op artikel 33a lid 1,
onder b, Sr. Dit is van belang nu bij de samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel aan een veroordeelde enkel wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen met de verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, bedoeld in artikel 33a lid 1,
onder a, Sr. De op artikel 33a lid 1,
onder a, Sr toegesneden rechtspraak is dan ook (in beginsel) niet van toepassing op de in deze zaak aanhangige situatie.^[12]Gelet hierop hoefde het hof de waarde van de Mini-Cooper niet in mindering te brengen op de betalingsverplichting.

21. De klacht is tevergeefs voorgesteld.

Post 3 – de CJIB-betaling

22. Ten aanzien van de CJIB-betaling bevat het middel een klacht over de tekortschietende verwerping van het verweer dat geen rekening mag worden gehouden met bedragen die de betrokkene aan het CJIB – ter zake van een eerder aan hem opgelegde ontnemingsmaatregel – heeft voldaan.

23. Het hof heeft ten aanzien van de CJIB-betaling het volgende overwogen:

“
i. Betalingen ter voldoening ontnemingsvordering CJIB:
De rechtbank heeft op p. 21 van de beslissing overwogen: “Gelet op de inhoud van de ontnemingsrapportage, is de rechtbank van oordeel dat de verdediging dit onderdeel van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsrapportage onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De enkele, niet nader uitgewerkte en niet met documenten, getuigenverklaringen of anderszins onderbouwde, stelling van veroordeelde dat hij de “oude” ontnemingsvordering heeft voldaan van geld dat hij over had van het "oude" strafbare feit, acht de rechtbank in dit kader onvoldoende. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat op grond van de in de ontnemingsrapportage vermelde omstandigheden aannemelijk is dat veroordeelde aan het begin van de ontnemingsperiode niet beschikte over (een significatie hoeveelheid) contant geld. Dit betekent dat dit verweer geen verdere bespreking behoeft.”Het hof acht deze overweging juist en neemt die over. Hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders.”

24. Over deze klacht kan ik kort zijn. Gelet op het juridisch kader dat ik onder 15 en 16 uiteen heb gezet acht ik ook hier het oordeel van het hof ten aanzien van de CJIB-betaling zoals hiervoor is weergegeven, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. De klacht is tevergeefs voorgesteld.

25. Het middel faalt.

Slotsom

26. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontnemingsmaatregel en verwerpt cassatie tegen berekening wederrechtelijk verkregen voordeel