Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/00917
Zitting5 januari 2024
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
Nieuw-Hollands Energiebedrijf B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: P.A. Fruytier,
tegen
1. [de V.O.F.],
2. [verweerder 2] ,
3. [verweerster 3] ,
verweerders in cassatie,
niet verschenen.
Partijen worden hierna aangeduid als NHE respectievelijk [verweerders]
1.Inleiding
In dit kort geding vorderen [verweerders] dat NHE elektriciteit en gas blijft leveren tegen de tussen partijen overeengekomen vaste tarieven. NHE stelt dat zij de leveringsovereenkomst met [verweerders] heeft ontbonden en dat zij [verweerders] daarna tegen dagmarktprijzen mocht beleveren op basis van wat haars inziens een nieuwe leveringsovereenkomst was. De voorzieningenrechter heeft dit verweer gegrond geoordeeld.
Het hof heeft dit verweer verworpen. Het hof heeft vastgesteld dat NHE de leveringsovereenkomst niet heeft ontbonden maar (zonder toereikende contractuele grond) uitsluitend eenzijdig heeft ‘omgezet’, in de zin van gewijzigd. In cassatie klaagt NHE dat het hof met het oordeel dat NHE de leveringsovereenkomst niet heeft ontbonden, buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) [verweerders] exploiteren in [plaats] een restaurant. NHE is een leverancier van energie die zich richt op de zakelijke markt.
(ii) Door NHE en [verweerders] is op 30 januari 2020 een overeenkomst gesloten op grond waarvan NHE in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2023 aan [verweerders] elektriciteit en gas zou leveren tegen vaste prijzen (hierna: de leveringsovereenkomst).
(iii) Op de leveringsovereenkomst zijn de “Algemene leveringsvoorwaarden elektriciteit en gas zakelijke kleinverbruikers, 2020” (hierna: de AV) van toepassing verklaard. In de AV is onder meer het volgende bepaald: [2]
“13.4 De betaling dient te geschieden op een door het Nieuw-Hollands Energiebedrijf aangegeven bankrekening en binnen 14 dagen na factuurdatum, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. De termijnnota als bedoeld in lid 5 van dit artikel vervalt op de 1e van de maand waar de termijnnota betrekking op heeft. Indien de factuur niet binnen 14 dagen na factuurdatum is voldaan of in het geval van een termijnnota, op de 1e dag van de maand is voldaan, is Afnemer zonder dat er een sommatie of ingebrekestelling is vereist in verzuim. Op dat moment worden alle openstaande facturen van het Nieuw-Hollands Energiebedrijfdirect en volledig opeisbaar.
(...)
14.2
Het Nieuw-Hollands Energiebedrijf kan een Kredietwaardigheidscheck laten vaststellen voor de Afnemer. (...) Indien naar het oordeel van het Nieuw-Hollands Energiebedrijf de Kredietwaardigheid van Afnemer onvoldoende blijkt te zijn, dan wel deze gedurende de looptijd van de Leveringsovereenkomst verslechtert, is Afnemer gehouden mee te werken aan het treffen van afdoende maatregelen om de betalingszekerheid van Afnemer ten opzichte van het Nieuw-Hollands Energiebedrijf te verbeteren. Hierbij heeft de Afnemer de keuze uit onderstaande opties, mits het Nieuw-Hollands Energiebedrijf hiermee instemt:
a. vooruitbetaling van het verschuldigde factuurbedrag voor de geschatte afname van het te leveren Gas en/of de te leveren Elektriciteit tegen de toepasselijke contractprijs inclusief belastingen en/of verplichte heffingen voor een door het Nieuw-Hollands Energiebedrijf te bepalen Leveringsperiode;
b. verstrekken van een onvoorwaardelijke bankgarantie voor onbepaalde tijd van een door het Nieuw-Hollands Energiebedrijf te bepalen bedrag afgegeven door een gerenommeerde financiële instelling in Nederland, welke onder toezicht staat van de Nederlandse Bank;
c. verstrekken van aansprakelijkheidsverklaring door de moedermaatschappij, mits voldoende kredietwaardig, en/of
d. storten van een waarborgsom voor een door het Nieuw-Hollands Energiebedrijf te bepalen bedrag. (...)
14.3
Indien Afnemer het nalaat om binnen twee (2) werkdagen na schriftelijk op de hoogte te zijn gesteld door het Nieuw-Hollands Energiebedrijf van haar onvoldoende Kredietwaardigheid, conform artikel 14.2 afdoende maatregelen te treffen, is het Nieuw-Hollands Energiebedrijf gerechtigd de Levering op te schorten totdat Afnemer alsnog voldoet aan haar betalingsverplichting overeenkomstig artikel 13. Voorts heeft het Nieuw-Hollands Energiebedrijf het recht om de Leveringsovereenkomst met een dergelijke Afnemer te ontbinden indien en voor zover de Afnemer haar opeisbare verplichtingen niet alsnog binnen twee (2) werkdagen volledig nakomt. (...)”
(iv) [verweerders] hebben in de periode van januari 2021 tot en met oktober 2021 (ten minste) zes facturen pas betaald na het verstrijken van de betalingstermijn en na de verzending van een betalingsherinnering door NHE. Het ging daarbij steeds om € 2.250,23 per maand.
(v) Bij e-mail van 30 september 2021 heeft NHE [verweerders] als volgt bericht: [3]
“(...) U heeft een lopende leveringsovereenkomst bij Nieuw-Hollands Energiebedrijf b.v.
Conform onze algemene voorwaarden controleren wij periodiek gedurende de leveringsovereenkomst het betalingsgedrag van onze klanten. Naar aanleiding van deze controle sturen wij u deze brief.
Bij Nieuw-Hollands Energiebedrijf b.v. betaalt u voor het verbruik van gas en stroom. Uit onze controle op uw betalingshistorie blijkt dat u in het verleden (meermaals) een betalingsachterstand heeft gehad. Momenteel is de energiemarkt gespannen en verlangen wij de zekerheid dat u als klant zult blijven voldoen aan uw betalingsverplichting. Wij willen u daarom vragen een keuze te maken uit de onderstaande opties ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst en inperking van de risico's die wij als energieleverancier lopen bij onder andere betalingsonmacht.
Optie 1
U kiest ervoor om uw leveringsovereenkomst met vaste tarieven om te zetten naar een leveringsovereenkomst tegen dagmarktprijzen met opslag (EPEX/LEBA) voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw leveringsovereenkomst.
(...)
Optie 2
Ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst betaalt u een waarborgsom ter hoogte van acht keer (8x) uw maandelijkse voorschotbedrag. U behoudt dan uw huidige leveringsovereenkomst.
Optie 3
U kiest ervoor om kosteloos tussentijds over te stappen naar een andere energieleverancier per 1 november 2021. (...)
Uw keus voor optie 1, 2 of3 geeft u binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief aan ons door. Let op, indien wij geen reactie op een van bovenstaande drie opties ontvangen zal uw huidige leveringsovereenkomst 14 dagen na dagtekening van deze brief automatisch worden omgezet naar een leveringsovereenkomst tegen dagmarktprijzen met opslag voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw leveringsovereenkomst.
(-)”.
(vi) [verweerders] hebben niet gereageerd op het e-mailbericht van 30 september 2021.
(vii) In een e-mailbericht van 15 oktober 2021 heeft NHE aan [verweerders] meegedeeld: [4]
“(...) U heeft gekozen voor het omzetten van uw leveringsovereenkomst tegen de dagmarktprijzen (EPEX/LEBA) danwel geen keus gemaakt. Ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst hebben wij uw leveringsovereenkomst met vaste tarieven, zoals aangegeven in onze eerdere berichtgeving, daarom omgezet naar een leveringsovereenkomst tegen de dagmarkt prijzen (EPEX/LEBA) vermeerderd met een opslag voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw leveringsovereenkomst.
Bijgaand kunt u uw nieuwe leveringsovereenkomst terugvinden. Deze overeenkomst vervangt uw eerder afgesloten leveringsovereenkomst(en) betreffende de aansluitingen genoemd in de nieuwe overeenkomst.
(...)”
(viii) Vanaf 1 november 2021 heeft NHE aan [verweerders] de geleverde energie tegen dagmarktprijzen in rekening gebracht. Dit leidde voor [verweerders] tot een verdubbeling van kosten.
(ix) Eind december 2021 hebben [verweerders] aan NHE om herstel van levering op basis van vaste tarieven verzocht. NHE heeft op 3 januari 2022 geantwoord dat zij daartoe bereid is als [verweerders] een zakelijke SEPA machtiging afgeven, wat niet is gebeurd.
(x) In een e-mailbericht van 28 maart 2022 heeft NHE [verweerders] gewezen op een betalingsachterstand van € 8.678,47 en hun gevraagd dit bedrag uiterlijk op 4 april 2022 te betalen. Als dit bedrag niet tijdig wordt betaald, zo kondigt NHE daarbij aan, zal de leveringsovereenkomst met ingang van 7 april 2022 worden beëindigd.
(xi) [verweerders] hebben niet aan de vraag van NHE voldaan. Daarop heeft NHE in een e-mailbericht van 7 april 2022 aan de door [verweerders] ingeschakelde advocaat bevestigd dat zij die dag de levering aan [verweerders] heeft beëindigd.
2.2
Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 6 mei 2022 [5] hebben [verweerders] NHE gedagvaard in kort geding voor de rechtbank Midden-Nederland. [6] Zij hebben gevorderd NHE te bevelen elektriciteit en gas te blijven leveren tot de einddatum van de leveringsovereenkomst tegen de overeengekomen vaste tarieven. Aan de vordering hebben zij ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat NHE gebonden is aan de in de leveringsovereenkomst overeengekomen vaste tarieven. [7]
2.3
NHE heeft als verweer gevoerd dat zij de leveringsovereenkomst per 1 november 2021 heeft ontbonden, omdat [verweerders] herhaaldelijk facturen te laat betaalden en [verweerders] geen gehoor hebben gegeven aan de uitnodiging in de e-mail van 30 september 2021 om maatregelen te nemen ter waarborging van hun verplichtingen, waaronder die om een waarborgsom te storten. NHE is na de ontbinding [verweerders] vanaf 1 november 2021 op basis van dagmarktprijzen gaan beleveren, op grond van een nieuwe overeenkomst. [8]
2.4
De voorzieningenrechter heeft de vordering van [verweerders] bij vonnis van 25 mei 2022 afgewezen. [9] De voorzieningenrechter heeft overwogen:
“4.4. De kernvraag van deze procedure is of Nieuw-Hollands Energiebedrijf de leveringsovereenkomst met [de V.O.F.] mocht ontbinden. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Nieuw-Hollands Energiebedrijf op grond van de Algemene voorwaarden tot een ontbinding van de leveringsovereenkomst met [de V.O.F.] mocht overgaan. [de V.O.F.] heeft namelijk in de periode van januari 2021 tot en met oktober 2021 (ten minste) zes facturen, pas na het verstrijken van de betalingstermijn en na verzending van een betalingsherinnering door Nieuw-Hollands Energiebedrijf, aan Nieuw-Hollands Energiebedrijf betaald. Op grond van artikel 13.4 van de Algemene voorwaarden is [de V.O.F.] daarmee in verzuim geraakt en had Nieuw-Hollands Energiebedrijf naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht vraagtekens mogen plaatsen bij de kredietwaardigheid van [de V.O.F.] , oftewel haar vermogen om de financiële verplichtingen uit hoofde van de leveringsovereenkomst na te komen. In dat kader heeft Nieuw-Hollands Energiebedrijf bij e-mail van 30 september 2021 en conform artikel 14.2 van de Algemene voorwaarden [de V.O.F.] verzocht mee te werken aan het treffen van afdoende maatregelen om de betalingszekerheid ten opzichte van het Nieuw-Hollands Energiebedrijf te verbeteren. Nieuw-Hollands Energiebedrijf heeft hierover ter zitting aangevoerd dat zij, in de gewijzigde energiemarkt waarbij meerdere klanten de huidige gas- en elektriciteitstarieven niet meer kunnen betalen, in het kader van haar voortbestaan extra belang heeft bij het verkrijgen van betalingszekerheid van haar klanten.
4.5.
Hoewel niet exact alle vier de in artikel 14.2 van de Algemene voorwaarden genoemde opties aan [de V.O.F.] zijn aangeboden, heeft [de V.O.F.] , zo volgt uit de e-mail van 30 september 2021 wel de gelegenheid gekregen om bijvoorbeeld een waarborgsom te stellen (waarbij de levering conform vaste prijzen nog kon worden behouden). [de V.O.F.] heeft vervolgens niet gereageerd op dit voorstel, hoewel zij ter zitting heeft verklaard dat zij de e-mail wel heeft ontvangen. (…) [10] Vervolgens heeft Nieuw-Hollands Energiebedrijf op grond van artikel 14.3 van de Algemene voorwaarden de leveringsovereenkomst ontbonden, omdat geen afdoende maatregelen zijn getroffen en niet binnen twee werkdagen (of binnen twee weken) door [de V.O.F.] aan de opeisbare verplichtingen is voldaan. Om [de V.O.F.] echter niet opeens van gas en elektriciteit verstoken te laten zijn, heeft Nieuw-Hollands Energiebedrijf doorgeleverd, maar tegen gangbare (hogere) dagmarkttarieven. (…).
4.6 (…)
[11] Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is dat de ontbinding van de leveringsovereenkomst conform de Algemene voorwaarden heeft plaatsgevonden, zodat de vordering van [de V.O.F.] zal worden afgewezen.”
2.5
[verweerders] zijn van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 17 januari 2023 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, NHE bevolen aan [verweerders] elektriciteit en gas te blijven leveren op basis van de overeengekomen vaste tarieven en overige voorwaarden en bepalingen, zoals vastgelegd in de leveringsovereenkomst en de AV tot de einddatum van de leveringsovereenkomst. [12]
2.6
Het hof heeft, voor zover van belang, als volgt overwogen:
“2 De kern van de zaak
[verweerders] willen, zo verstaat het hof de vordering van [verweerders] (…) dat NHE de levering van elektriciteit en gas voortzet op basis van de tussen hen gesloten leveringsovereenkomst en daarmee op basis van een vast tarief. NHE meent dat zij de leveringsovereenkomst terecht heeft ontbonden en wil dat [verweerders] aan haar de openstaande facturen en een opzegvergoeding betaalt.
(…)
4.5
Met hun vierde bezwaar stellen [verweerders] samengevat dat NHE geen contractuele basis had voor de omzetting van de overeenkomst van 30 januari 2020 op basis van vaste tarieven naar één op basis van actuele, dagmarkttarieven. NHE voert aan dat zij dat contractuele recht wel had en heeft daartoe gewezen op de artikelen 14.2 en 14.3 van de AV. [verweerders] bestrijden dat NHE heeft gehandeld conform die bepalingen. Met dit geschilpunt is een vraag van uitleg aan de orde. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.6
Artikel 14 van Pro de AV heeft als opschrift “Zekerheidstelling” en bepaalt in lid 1 dat NHE van de afnemer zekerheden of vooruitbetaling kan vragen ‘
in verband met de bedragen die de afnemer op grond van de Leveringsovereenkomst (...) verschuldigd is.’ Lid 2 bepaalt verder dat NHE de kredietwaardigheid van de afnemer kan (laten) toetsen en dat als dat naar haar oordeel onvoldoende is van de afnemer kan vragen ‘
mee te werken aan het treffen van afdoende maatregelen om de betalingszekerheid van afnemer ten opzichte van[NHE]
te verbeteren’, waarna daartoe vier mogelijkheden worden opgesomd (in het kort: vooruitbetaling, bankgarantie, aansprakelijkheidsverklaring moedermaatschappij en waarborgsom). Als de afnemer, zo bepaalt lid 3, nalaat conform lid 2 afdoende maatregelen te treffen, heeft NHE het recht de levering op te schorten en uiteindelijk de leveringsovereenkomst te ontbinden.
in verband met de bedragen die de afnemer op grond van de Leveringsovereenkomst (...) verschuldigd is.’ Lid 2 bepaalt verder dat NHE de kredietwaardigheid van de afnemer kan (laten) toetsen en dat als dat naar haar oordeel onvoldoende is van de afnemer kan vragen ‘
mee te werken aan het treffen van afdoende maatregelen om de betalingszekerheid van afnemer ten opzichte van[NHE]
te verbeteren’, waarna daartoe vier mogelijkheden worden opgesomd (in het kort: vooruitbetaling, bankgarantie, aansprakelijkheidsverklaring moedermaatschappij en waarborgsom). Als de afnemer, zo bepaalt lid 3, nalaat conform lid 2 afdoende maatregelen te treffen, heeft NHE het recht de levering op te schorten en uiteindelijk de leveringsovereenkomst te ontbinden.
4.7
De tekst van zowel de onderdelen onderling als het opschrift van artikel 14 AV Pro sluiten op elkaar aan en maken duidelijk dat NHE bij twijfel over de kredietwaardigheid van de afnemer in verband met al door de afnemer aan NHE verschuldigde bedragen, van de afnemer mag vragen voor haar de betalingszekerheid te vergroten. De bepaling is dus bedoeld om het vertrouwen van NHE te vergroten in een tijdige en volledige betaling van wat de afnemer op basis van de tussen hen gesloten leveringsovereenkomst is verschuldigd en nog verschuldigd zal worden. Als de afnemer daaraan niet kan of wil voldoen, geeft dat NHE vervolgens de mogelijkheid om de levering op te schorten en de overeenkomst met die afnemer te beëindigen. Ook dat geeft NHE zekerheid, in die zin dat zij daarmee kan voorkomen dat een levering onbetaald blijft.
4.8
Onomstreden is dat tussen partijen is overeengekomen dat [verweerders] de aan hen gezonden facturen binnen een termijn van 14 dagen hadden te betalen. Verder is niet in geschil dat [verweerders] in de periode van januari 2021 tot en met oktober 2021 ten minste zes facturen niet binnen die termijn en pas na een betalingsherinnering hebben betaald. (…)
4.9
Anders dan [verweerders] menen, mocht NHE door herhaalde, te late betaling van facturen dan ook van [verweerders] zekerheid vragen dat zij zouden blijven voldoen aan hun betalingsverplichting, zoals NHE met haar e-mailbericht van 30 september 2021 aan [de V.O.F.] heeft gedaan. NHE heeft als toelichting daarop geschreven:
‘Wij willen u daarom vragen een keuze te maken uit de onderstaande opties ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst en inperking van de risico’s die wij als energieleverancier lopen bij onder andere betalingsonmacht.’ Daarmee heeft zij kennelijk gedoeld op de regeling van artikel 14 AV Pro, zoals NHE ook later heeft aangevoerd.
‘Wij willen u daarom vragen een keuze te maken uit de onderstaande opties ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst en inperking van de risico’s die wij als energieleverancier lopen bij onder andere betalingsonmacht.’ Daarmee heeft zij kennelijk gedoeld op de regeling van artikel 14 AV Pro, zoals NHE ook later heeft aangevoerd.
4.1
ln het e-mailbericht van 30 september 2021 sluiten twee van de drie door NHE aan [verweerders] geboden mogelijkheden echter niet aan bij wat in artikel 14 AV Pro is genoemd, te weten een omzetting van de overeenkomst in één tegen dagmarktprijzen en een tussentijdse overstap naar andere leverancier. Daarbij sluit de genoemde omzetting van de overeenkomst in één tegen hogere dagmarktprijzen niet aan bij wat NHE heeft geschreven te willen, namelijk meer zekerheid voor nakoming en minder betalingsrisico’s. NHE heeft ook niet uitgelegd dat het in rekening gaan brengen van hogere tarieven, onder handhaving van alle andere voorwaarden van de overeenkomst van 30 januari 2020, in enigerlei opzicht kan bijdragen aan wat artikel 14 AV Pro beoogt, te weten dat geleverde en nog te leveren energie niet onbetaald blijft.
4.11
Een omzetting van de overeenkomst op het onderdeel tarieven, zoals door NHE op 15 oktober 2021 aan [verweerders] is aangekondigd en per 1 november 2021 ook is doorgevoerd, is daarmee noch op de tekst noch op de strekking van artikel 14 AV Pro te baseren. Op basis van lid 3 van artikel 14 AV Pro had NHE vanwege het niet betalen van de gevraagde waarborgsom wel de overeenkomst met [verweerders] kunnen beëindigen (ontbinden), maar dat heeft NHE niet gedaan. In plaats daarvan heeft NHE de bestaande overeenkomst op één onderdeel - de tarieven - aangepast. Het niet betalen van de gevraagde waarborgsom gaf NHE daartoe echter niet de bevoegdheid. Een aanpassing (omzetting) van de overeenkomst is immers een voortzetting daarvan en niet een beëindiging. Alleen dat laatste is in lid 3 geregeld.
4.12
NHE had daarmee niet het recht of de bevoegdheid om vanaf 1 november 2021 de met [verweerders] overeengekomen vaste tarieven los te laten en hen hogere dagmarktprijzen in rekening te brengen. Dit wordt niet anders als ook gelet wordt op het tevergeefs door NHE in januari 2022 gedane aanbod om de levering op basis van vaste tarieven te herstellen als [verweerders] alsnog een zakelijke SEPA incasso machtiging zouden afgeven. Hoe begrijpelijk de reactie van NHE op de weigering van [verweerders] ook is, NHE kan de omzetting dan nog steeds niet baseren op de door haarzelf zelf in artikel 14 AV Pro opgeschreven maatregelen die zij onder omstandigheden van haar afnemers kan vragen. Wat NHE opmerkt over de ‘gespannen energiemarkt’ dan wel het feit dat het door de omstandigheden op de energiemarkt ‘niet meer gebruikelijk is om een leveringsovereenkomst op basis van vaste tarieven aan te bieden’, levert daarvoor evenmin een rechtvaardiging op. Het enkele feit dat door de oorlog in Oekraïne de energietarieven inmiddels ‘explosief’ zijn gestegen, zoals NHE bij de voorzieningenrechter nog heeft aangevoerd, maakt zonder bijkomende omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn, ook niet dat voortzetting van de overeenkomst op basis van de overeengekomen vaste tarieven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Al die argumenten helpen NHE dus niet.
4.13
Met een en ander is voorlopig in voldoende mate aannemelijk geworden dat de door NHE gestelde achterstand van [verweerders] per einde maart 2022 in de betaling van wat aan hen in rekening is gebracht, ten onrechte is gebaseerd op de hogere dagmarktprijzen in plaats van de overeengekomen vaste tarieven. Daaruit volgt verder dat vooralsnog aannemelijk is dat de op die achterstand gebaseerde beëindiging door NHE van de leveringsovereenkomst met [verweerders] per 7 april 2022 geen stand zal houden.”
2.7
NHE heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [13] [verweerders] zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
Belang bij cassatieberoep
3.1
Allereerst merk ik op dat de leveringsovereenkomst inmiddels sowieso is geëindigd, nu vaststaat dat deze is gesloten voor de periode tot 31 december 2023 (zie hiervoor in 2.1 onder (ii)). Bij vernietiging van de door het hof gegeven voorziening bestaat daarom geen belang meer voor NHE. Ook komt het arrest van het hof als kortgedinguitspraak geen gezag van gewijsde toe. NHE heeft echter nog steeds belang bij het cassatieberoep in verband met de proceskosten. Zij is bij arrest van het hof in de kosten van [verweerders] veroordeeld. Het cassatieberoep kan ertoe leiden dat [verweerders] , in plaats daarvan, in haar kosten worden veroordeeld.
Cassatieklachten
3.2
Het cassatiemiddel bestrijdt uitsluitend het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat NHE de leveringsovereenkomst op grond van art. 14.3 AV op of rond 15 oktober 2021 had kunnen ontbinden maar dat niet heeft gedaan. Het middel keert zich tegen de van dit oordeel deel uitmakende vaststelling van het hof dat NHE de overeenkomst niet heeft ontbonden. Volgens het onderdeel is het hof met deze vaststelling buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, omdat [verweerders] in deze procedure de stelling van NHE dat zij de leveringsovereenkomst in oktober 2021 heeft ontbonden, niet hebben betwist, maar juist tot uitgangspunt hebben genomen bij hun stellingen en ook geen grief hebben gericht tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter dat van deze ontbinding sprake is. Onder 1.4 van het middel wordt dit betoog onderbouwd met verwijzing naar passages uit de processtukken. Het middel bevat een vier klachten: het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen in de procedure als geheel getreden (onder 1.2 van het middel), het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep getreden (onder 1.3), het hof heeft een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen dan wel grieven van [verweerders] gegeven als het daarin heeft gelezen dat deze de vraag of NHE de leveringsovereenkomst heeft ontbonden, wel ter discussie hebben gesteld (onder 1.4), en het hof heeft althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven door te oordelen dat NHE de leveringsovereenkomst niet heeft ontbonden (onder 1.5).
3.3
De gegrondheid van het middel hangt af van het partijdebat en hetgeen het hof daarover heeft kunnen vaststellen. Ik loop daarom dat debat kort na.
Standpunten partijen, vaststelling voorzieningenrechter, grieven van [verweerders] en debat in hoger beroep
3.4
Zoals hiervoor bij de weergave van het procesverloop al vermeld, hebben [verweerders] aan hun vordering ten grondslag gelegd dat NHE gehouden is om tegen de overeengekomen vaste tarieven elektriciteit en gas aan [verweerders] te blijven leveren. De inhoud van de e-mails van 30 september 2021 en 15 oktober 2021 hebben zij in hun inleidende dagvaarding geduid als een niet toelaatbare eenzijdige omzetting van de leveringsovereenkomst door NHE. [14]
NHE heeft, zoals hiervoor al gezegd, aangevoerd de leveringsovereenkomst te hebben ontbonden na de e-mail van 30 september 2021, waarna per 1 november 2021 werd ‘teruggevallen’ op belevering tegen dagmarktprijzen. NHE heeft aangevoerd dat toen [verweerders] niet reageerden op de e-mail van 30 september 2021, waarbij hun onder meer overeenkomstig art. 14.2 AV de mogelijkheid werd gegeven om zekerheden te stellen, zij de leveringsovereenkomst heeft ontbonden op voet van art. 14.3 AV (zie hiervoor in 2.3).
3.5
Zoals hiervoor in 2.4 vermeld, heeft de voorzieningenrechter uitdrukkelijk vastgesteld dat de “kernvraag van deze procedure” is “of NHE de leveringsovereenkomst met [de V.O.F.] mocht ontbinden”. Daarbij is zij, overeenkomstig het hiervoor vermelde standpunt van NHE en de reactie daarop van [verweerders] , uitgegaan van een ontbinding na de e-mail van 30 september 2021, die heeft plaatsgevonden op de grond dat [verweerders] geen afdoende maatregelen hadden getroffen als verzocht in die e-mail. Daarbij nam zij in aanmerking dat [verweerders] overeenkomstig de AV de gelegenheid is geboden om een waarborgsom te storten (rov. 4.5 eerste zin).
3.6
[verweerders] hebben in hun appeldagvaarding tevens memorie van grieven zes grieven gericht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. In geen van deze grieven noch elders in de memorie van grieven c.s. heb ik iets kunnen lezen dat lijkt op een bezwaar tegen het uitgangspunt van de voorzieningenrechter dat NHE de leveringsovereenkomst in oktober 2021 heeft ontbonden of tegen de stelling van NHE dat dit het geval is. Hun grieven komen er, voor zover van belang, op neer dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld in rov. 4.4-4.6, de ontbinding niet gerechtvaardigd was. Dat sprake is van een ontbinding, nemen zij dus tot uitgangspunt, net als eerder al bij de mondelinge behandeling door de voorzieningenrechter. Ook in de andere processtukken van [verweerders] in hoger beroep heb ik genoemde grief of betwisting niet aangetroffen en ook daarin kan ik uitsluitend een bestrijding vinden van de gerechtvaardigdheid van de gestelde ontbinding. NHE heeft die grief of betwisting evenmin in de appelprocesstukken van [verweerders] gelezen, blijkens haar processtukken in hoger beroep.
3.7
Gelet op het voorgaande, is het hof naar ik meen in elk geval buiten de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep getreden, door in rov. 4.11 vast te stellen dat NHE geen ontbindingsverklaring heeft uitgebracht vanwege het feit dat [verweerders] geen waarborgsom hebben gesteld naar aanleiding van de e-mail van 30 september 2021 (waar zij dat wel gerechtvaardigd had kunnen doen, naar het oordeel van het hof). Het oordeel van de voorzieningenrechter komt er immers op neer dat NHE dat wél heeft gedaan en dat vormt een essentieel onderdeel van de motivering van haar uitspraak. Tegen dat onderdeel van de beslissing hebben [verweerders] niet gegriefd.
3.8
Ik werk het voorgaande hierna nog wat verder uit.
Het grievenstelsel en aan grieven te stellen eisen
3.9
De appelrechter kan een uitspraak in beginsel niet vernietigen op een grond die buiten de aangevoerde grieven ligt. Doet hij dat wel, dat treedt hij buiten de grenzen van rechtsstrijd van partijen in hoger beroep. [17] Voor grieven geldt volgens vaste rechtspraak de eis dat deze de bezwaren tegen de bestreden uitspraak voldoende duidelijk naar voren brengen. De appellant zal de rechter en de wederpartij voldoende duidelijk moeten maken waar de strijd in hoger beroep over gaat. Jegens de wederpartij geldt dit omdat zij zich tegen het appel moet kunnen verweren (het verdedigingsbeginsel). Bij de uitleg van grieven kan dan ook mede een rol spelen de wijze waarop de verweerder de grieven, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen. [18]
3.1
Het is als gezegd duidelijk dat [verweerders] tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter hadden moeten grieven, als zij hadden gewild dat het hof de uitspraak van de voorzieningenrechter vernietigde omdat van een ontbinding door NHE geen sprake is geweest.
Nadere bespreking oordeel hof
3.11
Op zichzelf is wel begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat NHE geen ontbindingsverklaring heeft uitgebracht. In de e-mail van 15 oktober 2021 valt die verklaring immers niet met zoveel woorden te lezen, ook niet in samenhang met de e-mail van 30 september 2021. Nu is NHE in de processtukken niet helemaal duidelijk geweest over waar en wanneer zij precies de leveringsovereenkomst in oktober 2021 heeft ontbonden (vergelijk haar hiervoor in 2.3 aangehaalde stellingen). De mogelijkheid bestaat daarom dat zij dat op een andere plaats heeft gedaan dan in de e-mail van 15 oktober 2021. Daar kon het hof echter als zodanig aan voorbijgaan nu NHE daarover niets concreets heeft aangevoerd.
3.12
Zou het hof rechter in eerste aanleg zijn geweest dan had het m.i. kunnen oordelen zoals het heeft gedaan. Het hiervoor in 3.4 vermelde standpunt van [verweerders] is niet zo duidelijk dat de vraag of NHE in oktober 2021 heeft ontbonden, evident buiten de rechtsstrijd van partijen valt. De rechter behoort binnen zekere marges na te gaan of de rechtsgronden die partijen voor hun vordering of verweer aanvoeren, kunnen worden gedragen door de feitelijke stellingen die zij daaraan ten grondslag leggen. Het inroepen van een ontbindingsverklaring onder verwijzing naar een stuk dat die verklaring duidelijk niet inhoudt, behoeft daarom door de rechter niet te worden gehonoreerd, mits het feit dat sprake is van een ontbinding, niet buiten de rechtsstrijd van partijen ligt. Het hof had, was het rechter in eerste aanleg geweest, het standpunt van [verweerders] m.i. zo kunnen begrijpen, gelet op de hiervoor in 3.4 genoemde passage in de inleidende dagvaarding, dat de vraag of NHE in oktober 2021 heeft ontbonden, binnen de rechtsstrijd van partijen viel. De klacht onder 1.2 van het middel lijkt me daarom niet zonder meer gegrond.
3.13
Het hof is echter geen rechter in eerste aanleg, maar appelrechter en was dus gebonden aan het grievenstelsel. De vraag rijst of het hof, ondanks het hiervoor over de grieven opgemerkte, niet mogelijk toch een grief op het onderhavige punt in de stukken van [verweerders] heeft gelezen (heeft willen lezen, voeg ik er als mogelijkheid aan toe). Dat zou dan denk ik in de vierde grief van [verweerders] moeten zijn. Het hof bespreekt in rov. 4.11 namelijk, blijkens rov. 4.5, het ‘vierde bezwaar’ van [verweerders] tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter. Het ligt voor de hand dit te begrijpen als de vierde grief van [verweerders] Ik ga daarom nader in op hetgeen [verweerders] bij die grief hebben aangevoerd. Die grief keerde zich blijkens de memorie van grieven tegen andere overwegingen van de voorzieningenrechter dan de vaststelling dat sprake is van een ontbinding van de leveringsovereenkomst door NHE, namelijk de volgende passage van rov. 4.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter:
“in dat kader heeft Nieuw-Hollands Energiebedrijf bij e-mail van 30 september 2021 en conform art 14.2 van de Algemene voorwaarden [de V.O.F.] verzocht mee te werken aan het treffen van afdoende maatregelen om de betalingszekerheid ten opzichte van Nieuw-Hollands Energiebedrijf te verbeteren. Nieuw-Hollands Energiebedrijf heeft hierover ter zitting aangevoerd dat zij, in de gewijzigde energiemarkt waarbij meerdere klanten de huidige gas- en elektriciteitstarieven niet meer kunnen betalen, in het kader van haar voortbestaan extra belang heeft bij het verkrijgen van betalingszekerheid van haar klanten.”
En de volgende passage van rov. 4.5:
“Hoewel niet exact alle vier de in artikel 14.2 van de Algemene voorwaarden genoemde opties aan [de V.O.F.] zijn aangeboden, heeft [de V.O.F.] (...) wel de gelegenheid gekregen om bij voorbeeld een waarborgsom te stellen (waarbij de levering volgens vast prijzen nog kon worden behouden). [de V.O.F.] heeft vervolgens niet gereageerd op dit voorstel.”
In de toelichting op grief 4 wordt het betoog uit eerste aanleg van [verweerders] dat de opties uit de e-mail van 30 september 2021 niet overeenstemmen met de opties in art. 14.2 AV, goeddeels herhaald. [19] Aangevoerd wordt, kort gezegd, dat (i) de in de e-mail aangeboden opties onredelijk zijn en contractuele grondslag missen, (ii) sprake is van willekeur, (iii) de opties de betalingszekerheid van NHE niet verbeteren, en (iv) het verstrekken van een waarborgsom of vooruitbetaling van termijnen ook niet aan de orde kan zijn, omdat NHE in zwaar weer zou verkeren en [verweerders] de vrees hebben dat het geld niet wordt terugbetaald. Voorts wordt aangevoerd dat NHE misbruik van recht maakt door de leveringsovereenkomst te ontbinden, en verder in strijd met redelijkheid en billijkheid handelt (art. 6:2 en Pro 6:248 BW).
3.14
In deze grief valt dus – zoals ik hiervoor in 3.6 al kort heb opgemerkt – onmiskenbaar geen grief te lezen tegen genoemde vaststelling van de voorzieningenrechter, hoezeer een onbekrompen lezing van de grieven door de appelrechter op zichzelf ook aanbeveling verdient. [20] De grief strekt immers duidelijk ten betoge dat NHE de leveringsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, want dat, kort gezegd, op ontoereikende gronden heeft gedaan.
3.15
Volledigheidshalve wijs ik ook nog op grief 5 van [verweerders] waarmee zij opkwamen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 4.5 dat [verweerders] niet hebben gereageerd op de e-mail van 30 september 2021 en dat NHE de leveringsovereenkomst (daarom) vervolgens (terecht) heeft ontbonden. De toelichting op deze grief luidt:
“Nog afgezien van het feit dat [de V.O.F.] heeft ontkend de e-mail van Nieuw-Hollands Energiebedrijf (tijdig) te hebben ontvangen, ziet art. 14.3 van de algemene voorwaarden alleen op ontbinding van de leveringsovereenkomst als de afnemer niet binnen twee dagen de opeisbare vordering betaald.
[de V.O.F.] heeft tijdig betaald, Dat staat niet ter discussie. Weliswaar niet altijd binnen 14 dagen, maar betaald is er zeker.
Als geen afdoende maatregelen worden getroffen is Nieuw-Hollands Energiebedrijf gerechtigd de energieleveringen op te schorten. Deze maatregel is niet aan de orde.
Indien en voor zover de afnemer haar opeisbare verplichtingen niet alsnog is nagekomen heeft Nieuw-Hollands Energiebedrijf het recht de overeenkomst te ontbinden. Ook deze regel is niet aan de orde, omdat [de V.O.F.] aan haar opeisbare verplichtingen heeft voldaan.
De conclusie is dat Nieuw-Hollands Energiebedrijf geen recht had de overeenkomst te ontbinden op grond van art 14. Van de algemene voorwaarden en evenmin op grond van art 6:265 e.v. BW. [de V.O.F.] verkeert niet in verzuim en zelfs als het hof anders van oordeel is, is het verzuim niet zo ernstig, dat het gezien de in deze dagvaarding genoemde omstandigheden, de ontbinding van de leveringsovereenkomst rechtvaardigt. Daarbij komt dat de schade die [de V.O.F.] leidt door de handelswijze van Nieuw-Hollands Energiebedrijf onevenredig is ten opzichte van een groot bedrijf als Nieuw-Hollands Energiebedrijf. Alleen al daarom rechtvaardigt dit geen ontbinding en is deze bepaling onredelijk bezwarend ex art. 6:237 aanhef Pro en onder d BW.”
Ook hierin valt naar ik meen onmiskenbaar geen grief te lezen tegen genoemde vaststelling.
3.16
Zou deze grief wel in de memorie van grieven worden gelezen dat zou NHE dus ook onmiskenbaar tekort worden gedaan, gelet op de gelding van het grievenstelsel en het daarvan deel uitmakende, hiervoor in 3.9 genoemde verdedigingsbeginsel. De voorzieningenrechter is NHE in eerste aanleg enigszins te hulp geschoten door te oordelen dat zij de leveringsovereenkomst in oktober 2021 heeft ontbonden (zie hiervoor in 3.11), maar het standpunt van [verweerders] gaf daartoe ook enigszins aanleiding, zoals uit het hiervoor in 3.4 derde alinea vermelde blijkt (aanvaarding van dat feit). Voor dat te hulp schieten valt bovendien het nodige te zeggen. Op grond van het oordeel van zowel de voorzieningenrechter als het hof staat immers buiten kijf dat NHE half oktober 2021 de leveringsovereenkomst zonder meer mocht ontbinden, omdat zij op grond van de AV gerechtigd was van [verweerders] de storting van een waarborgsom te verlangen wegens te late betaling van facturen en bij gebreke van die storting de bevoegdheid had om tot ontbinding van de leveringsovereenkomst over te gaan. Ligt het dan niet voor de hand om, kort gezegd, haar beide e-mails – die inhoudelijk onmiskenbaar daarop waren gericht (zie de hiervoor in 2.1 onder (v) en (vii) geciteerde tekst daarvan) – in die zin te verstaan, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke ontbindingsverklaring?
Mij lijkt, met de voorzieningenrechter, van wel. Van [verweerders] viel naar mijn mening ook daarom te vergen dat als zij het niet eens waren met de zeer prominent door de voorzieningenrechter gedane vaststelling van de ontbinding (‘kernvraag is of NHE mocht ontbinden’), zij daartegen op enigerlei wijze bezwaar maakten. Dat hebben zij als gezegd onmiskenbaar niet gedaan. Zij hebben juist het feit dat sprake was van een ontbinding als een gegeven beschouwd en zich slechts gekeerd tegen de gerechtvaardigdheid van de ontbinding.
Slotsom
3.17
Uit het voorgaande volgt dat de klacht onder 1.3 van het middel, dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep is getreden, gegrond is. Als het oordeel van het hof aldus wordt begrepen dat het hof een grief tegen genoemde vaststelling van de voorzieningenrechter in de memorie van grieven van [verweerders] heeft gelezen, is die lezing onbegrijpelijk en de daarop gerichte klacht onder 1.4 van het middel daarom gegrond. De andere klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G