ECLI:NL:PHR:2024:18

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/05199

Zitting23 januari 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

De verdachte is bij arrest van 16 december 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens “mensensmokkel, terwijl het feit wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep en terwijl van het feit levensgevaar voor een ander is te duchten, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren, met aftrek van het voorarrest.

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt, S. van den Akker en M.J. van Berlo, allen advocaat te Rotterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

II.
Waar het in deze mensensmokkelzaak om gaat

3. De verdachte is vrachtwagenchauffeur. Op 19 november 2019 zijn in de koelcontainer van de trailer van de vrachtwagencombinatie van de verdachte 25 vreemdelingen tussen een lading vlees aangetroffen. De verdachte had eerder die dag, in de vroege ochtend, in Sögel (Duitsland) bij het vleesverwerkingsbedrijf [A] deze met vlees geladen koelcontainer opgehaald. Voor zijn vertrek aldaar, was eerst de trekker afzonderlijk en vervolgens, na bevestiging van de trailer, de gehele combinatie gewogen. Daarna is de verdachte naar Nederland gereden. In Vlaardingen heeft hij de veerboot naar Felixtowe in Groot-Brittannië genomen. Op de veerboot zijn de verstekelingen in de trailer ontdekt.

4. De kernvraag is waar deze vreemdelingen zijn ingestapt: was dat op het terrein van [A] voordat de verdachte daar wegreed, meer in het bijzonder voordat de verdachte de trailer daar ophaalde voor weging (standpunt verdediging), of was dat ná vertrek (en dus na de weging) in de directe omgeving van Sögel (standpunt openbaar ministerie en hof)? De rechtbank heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken.

III.
Het middel

5. Het middel valt, als ik de schriftuur goed lees, uiteen in achtereenvolgens de volgende deelklachten:

i) het oordeel dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de vreemdelingen in de koelcontainer is onvoldoende met redenen omkleed, mede in aanmerking genomen dat de eerst op ’s hofs terechtzitting afgelegde verklaring van verbalisant [verbalisant 1] en diens proces-verbaal van bevindingen van 3 december 2020 niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt;

ii) de verwerping van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] is onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed;

iii) de verwerping van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] is in strijd met art. 6 EVRM Pro en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans onvoldoende met redenen omkleed;

iv) de bewezenverklaring van “het verschaffen van toegang tot Nederland” is onvoldoende met redenen omkleed;

v) het hof heeft niet gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat uit verklaringen van een aantal getuigen volgt dat de vreemdelingen op het terrein van [A] in de container zijn gestapt, hetgeen niet te verenigen is met de kennelijke vaststelling van het hof dat de vreemdelingen pas ná het vertrek van de verdachte zijn ingestapt;

vi) het hof heeft niet gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het signalement van de chauffeur dat door enkele getuigen is gegeven niet te verenigen is met het signalement van de verdachte;

vii) de bewezenverklaring is innerlijk tegenstrijdig, nu het hof de verdachte heeft vrijgesproken van medeplegen, maar tegelijkertijd heeft bewezenverklaard dat “hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was”.

6. Omwille van de overzichtelijkheid bespreek ik eerst de deelklachten die betrekking hebben op de motivering van de bewezenverklaring (in paragraaf VI). De deelklachten die zien op de verwerping van de twee voorwaardelijke getuigenverzoeken (ii) en iii)) komen daarna aan bod (in paragraaf VII).

IV.
De bewezenverklaring, bewijsmiddelen, bewijsoverwegingen en kwalificatie

7. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij, op 19 november 2019 in Nederland, 25 personen van buitenlandse afkomst,

- behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland en een andere lidstaat van de Europese Unie, te weten Groot Brittannië

door

- een vrachtwagencombinatie te besturen (met de kentekens [kenteken 1] en [kenteken 2] ) en

- bovengenoemde personen in de koeltrailer van genoemde vrachtwagencombinatie (tussen vlees) te vervoeren door Nederland richting Vlaardingen om vervolgens de veerboot naar Groot-Brittannië te nemen en

en aldus de doorreis en/of toegang door/tot Nederland en/of Groot-Brittannië heeft gefaciliteerd,

terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders, wisten dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was,

en dit feit werd begaan in de uitoefening van zijn beroep als vrachtwagenchauffeur,

en terwijl daarvan levensgevaar voor anderen, te weten genoemde 25 personen van buitenlandse afkomst, te duchten was.”

8. Deze bewezenverklaring is gestoeld op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 november 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1911191746.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 1):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 19 november 2019 om 17:46 uur werden wij via de portofoon verzocht om te varen richting Hoek van Holland. Drie kilometer buiten de kust zou een zeeschip, genaamd Brittania Seaways (het hof begrijpt: een zeeschip geëxploiteerd door DFDS Seaways), verstekelingen hebben ontdekt die zaten opgesloten in een container die stond op een chassis van een vrachtwagen. De Brittania Seaways had als bestemming Felixtowe te Engeland. Na de ontdekking keerde de Brittania Seaways om, om koers te zetten in de richting van hun thuishaven Vlaardingen. Op de Nieuwe Waterweg zagen wij de Britannia Seaways varen. Wij zagen dat bemanningsleden van de Britannia Seaways een deur openden aan de stuurboordzijde van het schip. Wij zijn toen overgestapt op de Brittania Seaways. Wij zagen op het dek meerdere vrachtwagens en chassis geparkeerd staan. Wij zagen dat er bij één container een gat zat in de deur. Ook zagen wij dat een man zijn hoofd door het gat in de deur van de container stak. Even later kwam de chauffeur van de desbetreffende vrachtwagen ter plaatse. Ik, verbalisant, zag dat de vrachtwagen voorzien was van het kenteken [kenteken 1] . De chauffeur bleek later te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] .

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 december 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1912051255.AMB, met bijlage. Deze houden onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 182 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 19 november 2019 zijn er 25 verstekelingen waarvan 23 met Iraakse nationaliteit, één met de Syrische en één met de Iraanse nationaliteit, aangetroffen in een koeltrailer aan boord van de Britannia Seaways, waaronder [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 2001.

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 19 november 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1911192150.V01. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 85 e.v.):

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte, [verdachte] :

Ik werk als vrachtwagenchauffeur. Het kenteken van mijn vrachtwagen is [kenteken 1] . Gistermiddag heb ik mijn trailer in Duitsland overgegeven aan het bedrijf in Sögel, een slachthuis, om te laden. Vanochtend heb ik mijn trailer met de koelcontainer aan mijn vrachtwagen gekoppeld. Deze stond twee kilometer verderop van dat bedrijf. Met de trailer ben ik terug gegaan naar het bedrijf om het te laten wegen. Mijn eindbestemming was in Engeland. De route was via Meppen. Daar heb ik 300 liter diesel getankt.

4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 21 november 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1911211000.V01. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 91 e.v.):

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte, [verdachte] :

In de ochtend van 19 november 2019 heb ik mijn aanhanger opgehaald bij het bedrijf [A] in Sögel in Duitsland. Op het terrein moest ik de hele combinatie laten wegen.

5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 29 november 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1911290930.V01. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 174 e.v.):

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte, [verdachte] :

Op 19 november 2019 heb ik op een terrein de koeltrailer aangekoppeld en ben ik teruggereden naar het vleesbedrijf. Ik ben toen mijn vrachtwagencombinatie gaan wegen bij het vleesbedrijf. Ik reed de vrachtwagen op de weegbrug. Ik liep naar de poort waar ik de vrachtbrieven overhandigd kreeg. Na het ontvangen van de documenten ben ik vertrokken.

6. Een geschrift, zijnde een Nederlandse vertaling van de op 10 december 2019 afgelegde verklaring van de getuige [getuige 3] . Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 329 e.v.):

Ik ben als vestigingsmanager werkzaam bij het bedrijf [A] in Sögel. Ik kan verklaren hoe gewoonlijk het verloop met betrekking tot een vleestransport hier bij ons bedrijf plaatsvindt. Een oplegger wordt geladen en daarna wordt een verzegeling aangebracht. Daarna meldt de chauffeur zich aan de poort. De chauffeur moet dan zijn trekker laten wegen. Aan de chauffeur wordt dan de locatie van de oplegger medegedeeld. Daar rijdt hij naar toe en legt hij de oplegger op. Daarna rijdt hij weer naar de poort. Dan wordt hij daar nog eens vol gewogen. Gewoonlijk zou nu op dit moment een veiligheidsmedewerker een extra verzegeling op de oplegger aanbrengen. Het nummer van de verzegeling zou overeenstemmen met het op de CMR-vrachtbrief genoteerde nummer.

7. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 3 december 2020 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 2012031500.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 471 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op maandag 21 september 2020 ontving ik per mail van getuige [getuige 3] , desgevraagd, een voertuigweging / checkweging die betrekking heeft op de belading op 18 november 2019 van een oplegger voorzien van het kenteken [kenteken 2] en een 2e checkweging, op 19 november 2019, van deze oplegger. De 2e checkweging vond plaats vóór vertrek vanaf het terrein van [A] te Sögel.

Uit de wegingsgegevens die betrekking hebben op de oplegger met het kenteken [kenteken 2] maak ik het volgende op. Bij het ophalen door de transporteur van een beladen oplegger vindt er, voor vertrek, een checkweging plaats. Zo ook in het geval van de onderhavige oplegger op 19 november 2019. Op 19 november 2019 woog de beladen combinatie (trekker met kenteken [kenteken 1] en oplegger met kenteken [kenteken 2] ) 38.920 kilogram.

Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 november 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1911260850.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 160): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op donderdag 21 november 2019, omstreeks 11.59 uur, werd een weging uitgevoerd van de trekker met het kenteken [kenteken 1] , met gekoppelde koeltrailer met het kenteken [kenteken 2] . De koeltrailer was beladen met veertig grote kunststof kratten met vlees. Bij de weging werd de volledige combinatie op de weegbrug gereden, is de chauffeur uitgestapt en daarna de weging uitgevoerd, waarbij de uitslag van de weging kon worden afgelezen. In totaal woog de combinatie: 39.120 kilogram.

9. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 21 november 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1911191910.AMB, met bijlage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 103 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 19 november 2019 bevonden wij ons aan boord van de DFDS SEAWAYS, waar verstekelingen waren aangetroffen in een koelcontainer. Wij zagen dat de deuren van de koelcontainer gesloten waren. Wij zagen dat er op de rechter deur een blauwe verzegeling was aangebracht. Ik heb deze verzegeling met kracht losgetrokken om de deur te kunnen openen. Hieruit concludeerde ik dat het zegel nog intact was op het moment dat wij aankwamen. Een fotografische afbeelding van dit zegel zal als bijlage worden gevoegd.

Bijlage:

[A-G: hier is een foto afgebeeld]

10.

Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 december 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1912251550.AMB, met bijlage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 198 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Tijdens het onderzoek aan boord, met betrekking tot de koeltrailer met het kenteken [kenteken 2] en de trekker met het kenteken [kenteken 1] , zijn door mij fotografische opnamen gemaakt van de aangetroffen situatie. Op foto bijlage 4 is de betreffende container met de zegel (hier nog intact) te zien. De betreffende zegel is door een collega van de container afgetrokken.

Foto bijlage 4:

[A-G: hier is een foto afgebeeld]

11. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 januari 2020 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1912161414.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 203 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Er is onderzoek verricht bij het vleesverwerkingsbedrijf [A] te […] Sögel, zijnde het bedrijf waar door [verdachte] , geboren [geboortedatum] -1980, een partij vlees voor transport naar Groot-Brittannië werd geladen. Het transport vond plaats met een door [verdachte] bestuurde trekker/oplegger combinatie met kenteken [kenteken 1] / [kenteken 2] .

Op de begeleidende vrachtbrief (CMR) staat onder andere het unieke transportzegelnummer ingevuld: [001] .

Door de firma [A] werden beelden ter beschikking gesteld, opgenomen op 19 november 2019 door een camera die gericht staat op de beide weegbruggen van de firma [A] , gelegen voor de portiersloge aldaar.

Ik, verbalisant, heb de beelden bekeken die ter beschikking waren gesteld. Dit betroffen beelden van een trekker met een oplegger, gekentekend [kenteken 2] , bij het op- en afrijden van de weegbrug bij de firma [A] te Sögel (Duitsland). Ik zag op genoemde beelden (...) dat:

1. (...) een trekker/oplegger combinatie de weegbrug oprijdt (...);

4. (...) Er een zegel, met een breed label gedeelte, kennelijk het interne zegel van [A] , waarneembaar is aan de deurklink van de rechter trailerdeur. (...)

5. (...) een manspersoon (...) vanaf de linkerzijde het beeld inloopt. De man kennelijk ontvangen vrachtpapieren in zijn rechterhand houdt. Bij de papieren in de hand van de man eveneens een dun, donkerkleurig stripje te zien is. (...)

Opmerking verbalisant: De voornoemde manspersoon werd door mij herkend als de chauffeur van de trekker oplegger combinatie, zijnde [verdachte] , geboren [geboortedatum] -1980 zijnde de verdachte in het onderzoek. (...)

13. (...) alleen een intern zegel is te zien als de trailer de weegbrug afrijdt en vertrekt van het terrein.

12. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 juli 2020 verklaard – zakelijk weergegeven –:

Ik heb het zegel gekregen nadat ik de vrachtwagencombinatie ben gaan wegen, samen met de

papieren. Ik heb het zegel geplaatst.

13. Een geschrift, zijnde een TNO-rapport d.d. 24 juni 2020, opgemaakt en ondertekend door A.C. Westerlaken en H.J.M. Cornelissen, met documentcode 2006241200.RAP. Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 387 e.v.):

Parketnummer 10-750499-19

Er zijn onderzoeksvragen gesteld met betrekking tot het levensgevaar van personen die zich een bepaalde tijd op 19 november 2019 in een trailer, voorzien van een koelsysteem, hebben bevonden. TNO heeft onderzoek uitgevoerd om deze vragen te beantwoorden.

Bij de inspectie op 21 november 2019 bleek een opening aanwezig te zijn in één van de laaddeuren van de trailer. De trailer was oorspronkelijk zeer luchtdicht. Er zijn geen ventilatievoorzieningen in de koelwagen. De ventilatie in de trailer was vóór het maken van het gat in de laaddeur dus zeer waarschijnlijk nihil.

Door de aanwezigheid van personen in de dichte afgesloten trailer zal het zuurstofgehalte in de trailer afnemen en het C02 gehalte toenemen. Bij de berekeningen is ervan uitgegaan dat gedurende de gehele tijdsperiode de laaddeuren niet zijn geopend. De uitkomsten hebben betrekking op de situatie voordat de opening in de laaddeur was gemaakt. Uit de modelberekeningen volgt dat het CO2 gehalte maatgevend is voor de mate van levensgevaar. Uit de berekeningen volgt op basis van de aangehouden uitgangspunten dat bij een verblijftijd langer dan 6 tot 9 uur, e.e.a. afhankelijk van het activiteitenniveau, de levensbedreigende waarde wordt overschreden.

14. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 november 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1911221450.AMB, met bijlage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 127 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Ik ontving een security report van het bedrijf DFDS.

Daarin was vermeld:

Brittania Seaways

Scheduled departure: date 19/11/19, time 15:30:00

Unit number: [kenteken 2]

License plate: [kenteken 1]

Gate in with unit: date 19/11/19, time 11:02:00

Cargo description: chilled meat

Damage trailer prior to arrival: no

Seal: yes

15. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 juli 2020 van de politie Eenheid Rotterdam met documentcode 2007090757.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 410 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 19 november 2019 werd een strafrechtelijk onderzoek gestart naar aanleiding van het aantreffen van 25 verstekelingen in een koeltrailer aan boord van de veerboot Brittania. Seaways. De veerboot was onderweg van Vlaardingen naar Felixtowe. De standaard vaartijd van deze route is 7,5 uur. Bij aankomst op het terrein van DFDS op 19 november 2019 om 11.02 uur werd geconstateerd dat de koeltrailer was verzegeld. De geplande afvaart was om 15.30 uur.”

9. Voorts heeft het hof overwogen:

“
Nadere overwegingen

Op 19 november 2019 was de verdachte werkzaam als vrachtwagenchauffeur. Hij heeft die ochtend in Duitsland bij het vleesverwerkingsbedrijf [A] een geladen koeltrailer (in het dossier ook koelcontainer genoemd) opgehaald en is daarmee naar Nederland gereden. In Vlaardingen heeft hij de veerboot naar Felixtowe in Groot-Brittannië genomen. Op de veerboot werd duidelijk dat er 25 verstekelingen in de trailer zaten.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verdachte moet worden vrijgesproken van de tenlastegelegde mensensmokkel, - kort gezegd – omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van de verstekelingen in de trailer. Volgens de verdediging volgt uit het dossier dat de verstekelingen de trailer hebben betreden op een moment vóórdat de verdachte deze bij [A] ophaalde.

Het hof overweegt het volgende.

Op basis van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de beladen vrachtwagencombinatie van de verdachte vlak voor zijn vertrek op 19 november 2019 op het terrein van [A] is gewogen. Dit volgt uit een proces-verbaal van bevindingen van 3 december 2020 en uit de eerste afgelegde verklaringen van de verdachte. Het hof heeft geen reden om hieraan te twijfelen, mede gelet op de verklaring van de getuige [getuige 3] over de weegprocedure die standaard wordt doorlopen bij [A] . De vrachtwagencombinatie had toen een totaalgewicht van 38.920 kilogram. Het door de verdediging geschetste scenario dat dit uit de bewijsmiddelen blijkende weegresultaat niet correct zou zijn, acht het hof niet aannemelijk geworden. Op 21 november 2019, nadat de verstekelingen waren aangetroffen en uit de koeltrailer waren gehaald, is de vrachtwagencombinatie opnieuw gewogen. Het totaalgewicht bedroeg toen 39.120 kilogram. Het verschil in gewicht tussen de wegingen is minimaal en wordt mede verklaard doordat de verdachte onderweg naar Nederland 300 liter diesel heeft getankt. Als de 25 verstekelingen al in de container zouden hebben gezeten vóór het vertrek bij [A] , zou het voor de hand hebben gelegen dat het verschil tussen het weegresultaat bij vertrek op 19 november 2020 en dat op 21 november 2019 aanzienlijk groter zou zijn. Nu dit niet het geval is kan daaruit worden geconcludeerd dat de verstekelingen nog niet in de koeltrailer zaten toen de verdachte deze ophaalde bij [A] en dat zij derhalve op een later moment zijn ingestapt.

Het hof stelt voorts vast dat bij vertrek bij [A] aan de achterzijde van de koeltrailer enkel, een lichtkleurig (intern) zegel was aangebracht. Van een ander aangebracht zegel was op dat moment geen sprake. Het lichtkleurige zegel moet nadien zijn verbroken, want op, de veerboot was dit niet meer aanwezig. Toen zat er op de deurklink wél een donkerblauw, uniek (extern) transportzegel met nummer [001] , dat de verdachte samen met de vrachtbrieven had meegekregen vlak voor zijn vertrek bij [A] en waarover de verdachte heeft verklaard dat hij deze zelf heeft aangebracht. Een opsporingsambtenaar heeft op de veerboot dit externe zegel moeten verbreken om de deuren van de trailer te openen en de verstekelingen daaruit te bevrijden.

Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, kan worden vastgesteld dat op enig moment na het wegrijden van de verdachte met de koeltrailer bij [A] het interne zegel is verbroken, dat vervolgens de verstekelingen de trailer zijn ingestapt en dat de verdachte daarna het externe zegel op de trailer heeft aangebracht. De verdachte heeft voor deze bezwarende en voor het bewijs redengevende, omstandigheden geen aannemelijke ontzenuwende verklaring gegeven. Gelet daarop laten deze omstandigheden naar het oordeel van het hof redelijkerwijs geen ruimte voor een andere uitleg dan dat de verdachte wetenschap moet hebben gehad van de aanwezigheid van de verstekelingen in de trailer.

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel.

Op basis van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen acht het hof voorts bewezen dat de verdachte het feit heeft begaan in de uitoefening van zijn beroep als vrachtwagenchauffeur.

Uit onderzoek van TNO naar de vraag of sprake is geweest van levensgevaar voor de personen die zich in de trailer hebben bevonden, volgt dat een verblijf van langer dan 6 tot 9 uren in de koeltrailer levensbedreigend was. Bij aankomst op het terrein van de veerboot op 19 november 2019 om 11.02 uur werd geconstateerd dat de koeltrailer was verzegeld. De standaard vaartijd van Vlaardingen naar Felixtowe is 7,5 uur en de geplande afvaart was om 15.30 uur. Indien de reis naar Felixtowe zou zijn voltooid en het de verstekelingen niet was gelukt om een gat te maken in de deur van de koeltrailer, zouden zij dus minimaal 12 uren in de koeltrailer hebben verbleven. Daarbij is de rit van Duitsland naar Nederland nog niet meegeteld. Dit overschrijdt de door TNO genoemde tijdsduur van 6 tot 9 uren in ruime mate en daarom acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat er levensgevaar bestond voor de verstekelingen.

Het hof spreekt de verdachte vrij van het tenlastegelegde medeplegen en handelen uit winstbejag. Daarvoor bevat het dossier naar het oordeel van het hof onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.

Voorwaardelijke verzoeken

De verdediging heeft verzocht om [getuige 1] als getuige te horen, indien het hof een vertrektijdstip van 4.51 uur bij [A] voor het bewijs wenst te bezigen. Nu het vertrektijdstip als zodanig geen onderdeel uitmaakt van de door het hof gebezigde bewijsvoering, behoeft dit verzoek geen verdere bespreking.

De verdediging heeft voorts verzocht om [getuige 2] als getuige te horen, indien – zo begrijpt het hof – het hof van oordeel is dat op basis van het huidige dossier tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde moet worden gekomen. Dit betreft een getuige à décharge. De verdediging wenst [getuige 2] vragen te stellen over de weegprocedure bij [A] . De noodzaak daartoe is het hof echter niet gebleken. Zoals reeds hierboven overwogen heeft het hof, mede gelet op de verklaring van de getuige [getuige 3] , geen reden om de twijfelen aan de inhoud van de bewijsmiddelen voor zover deze zien op de verrichte wegingen bij [A] en de resultaten daarvan. Hetgeen de verdediging in dit verband heeft aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof wijst dit verzoek daarom af.

De verdediging heeft ten slotte verzocht om de 25 verstekelingen als getuigen te horen, indien – zo begrijpt het hof – het hof van oordeel is dat op basis van het huidige dossier tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde moet worden gekomen. Het hof wijst deze verzoeken af en overweegt daartoe het volgende. Voor zover de verstekelingen moeten worden aangemerkt als getuigen à décharge, is het verzoek naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Voor zover zij moeten worden aangemerkt als getuigen à charge, geldt dat het horen van hen niet noodzakelijk is, aangezien hun verklaringen niet voor het bewijs worden gebruikt.”

10. Het hof heeft het bewezenverklaarde feit als volgt gekwalificeerd:

“mensensmokkel, terwijl het feit wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep en terwijl van het feit levensgevaar voor een ander is te duchten, meermalen gepleegd.”

V.
Het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep

11. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2021 heeft zich aldaar onder meer het volgende voorgedaan:

“De advocaat-generaal draagt de zaak voor en deelt mede:

Het Openbaar Ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, omdat het zich niet kan vinden in de in eerste aanleg gegeven vrijspraak. Het Openbaar Ministerie heeft voor de zitting van vandaag [verbalisant 1] als getuige opgeroepen. [verbalisant 1] is werkzaam bij de politie en is betrokken geweest bij het onderzoek in deze zaak. Hij is ter plaatse geweest bij het vleesverwerkingsbedrijf [A] in Duitsland en hij heeft onder meer onderzoek verricht naar de weegprocedure aldaar. Hij is ook betrokken geweest bij de weging van de vrachtwagencombinatie op 21 november 2019. Het Openbaar Ministerie wil aan de hand van de verklaring van deze getuige uw hof duidelijk maken hoe de feiten moeten worden gelezen.

De raadsvrouw deelt mede dat zij met een kort bericht op de hoogte is gebracht van de oproeping van de getuige.

De voorzitter deelt mede dat in hoger beroep aan het dossier is toegevoegd een 4e aanvulling van het politie proces-verbaal (blz. 384 t/m 478). De raadsvrouw deelt mede dat zij deze aanvulling heeft ontvangen.

[…]

De getuige verklaart te zijn genaamd [verbalisant 1] , 60 jaar oud, van beroep hoofdagent en hij kiest domicilie te Rotterdam.

De voorzitter deelt mede:

De getuige is door de advocaat-generaal opgeroepen om vragen te beantwoorden. Er is reeds aangekondigd dat de getuige die vragen zal beantwoorden met behulp van een presentatie, waarvan een uitdraai is overgelegd en in het dossier wordt gevoegd. Het hof stelt de advocaat-generaal nu in de gelegenheid om vragen aan de getuige te stellen.

Op vragen van de advocaat-generaal verklaart de getuige:

U vraagt mij naar de standaard weegprocedure bij de firma [A] . In Duitsland zijn enkele werknemers van [A] als getuige gehoord. Op basis van de verklaringen die zij hebben afgelegd, kan ik over de standaard weegprocedure het volgende zeggen.

Het laden van een trailer gaat als volgt. Eerst wordt de lege trailer gewogen. In deze zaak werd dat gedaan op 18 november 2019, om 17.31 uur. De lege trailer woog 8.820 kilogram. Daarna wordt een standaardgewicht aan vlees in de trailer geladen, het CMR gewicht. In dit geval was dat 22.438,5 kilogram. Ik verwijs naar pagina 6 van de uitdraai van de presentatie en pagina 208 van het dossier. Vervolgens wordt de geladen trailer gewogen. In deze zaak werd dat gedaan op 18 november 2019 om 18.27 uur. De geladen trailer woog 31.260 kilogram. Vervolgens wordt het verschil tussen beide wegingen (in dit geval 24.440 kilogram) vergeleken met het CMR gewicht aan vlees. In dit geval was er een afwijking van 1,5 kilogram. Ik verwijs naar pagina 5 van de uitdraai van de presentatie en pagina 468 van het dossier. Die afwijking valt binnen de marge. Dat kan bijvoorbeeld door ijs worden veroorzaakt. Vervolgens wordt de trailer volgens de standaard procedure verzegeld met een intern zegel en een hangslot. Dit is om te voorkomen dat er nog iets in de trailer wordt gedaan of eruit wordt gehaald. Ik verwijs naar pagina 3 van de uitdraai van de presentatie.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede dat alle foto’s afgebeeld in de presentatie afkomstig zijn uit het dossier.

De getuige vervolgt zijn verklaring:

Na de verzegeling wordt de trailer door een trekker van het bedrijf naar een parkeerplaats vlak buiten het bedrijfsterrein gebracht, in afwachting van de chauffeur die de trailer komt halen. In deze zaak kwam de chauffeur de trailer op 19 november 2019 halen. Een chauffeur moet zich altijd eerst melden. Daarna wordt zijn trekker los gewogen. Dat is in deze zaak gebeurd om 04.27 uur, de trekker woog 7.680 kilogram. Ik verwijs naar pagina 5 van de uitdraai van de presentatie. Vervolgens krijgt de chauffeur toestemming om richting genoemde externe parkeerplaats te gaan, om daar de voor hem geladen trailer aan zijn trekker te koppelen. Daarna rijdt de chauffeur terug naar de weegbrug op het bedrijfsterrein, waar de gehele beladen vrachtwagencombinatie wordt gewogen. Op de zich in het dossier bevindende camerabeelden is te zien dat dit in deze zaak ook is gebeurd. De beladen combinatie is om 04.50 uur gewogen. Het gewicht bedroeg 38.920 kilogram. Op basis van de wegingen bedroeg het gewicht van de lading 22.420 kilogram. Dat verschilt 18,5 kilogram van het CMR gewicht. Dat verschil valt ruim binnen de marges van [A] . Deze cijfers zijn allemaal te vinden op pagina 5 van de uitdraai van de presentatie.

De voorzitter vraagt de getuige naar zijn reden van wetenschap. De getuige verklaart:

Wat ik zojuist heb verklaard, is een samenvatting van de verklaringen van de werknemers van [A] , die als getuige in Duitsland zijn gehoord. In een ver verleden ben ik zelf ook werkzaam geweest als internationaal vrachtwagenchauffeur, waarbij ik ook te maken heb gehad met weegprocedures.

De advocaat-generaal vraagt de getuige uit te leggen hoe een slot van een trailer en het verzegelen daarvan werkt. De advocaat-generaal overhandigt een slot en zegels aan de getuige en de getuige legt vervolgens uit hoe het een en ander werkt. De raadsvrouw deelt mede dat zij er geen behoefte aan heeft om dit te zien, omdat wat haar betreft een getuige uit eigen wetenschap moet verklaren en het niet de taak van een getuige is om te demonstreren hoe een slot werkt.

De getuige vervolgt zijn verklaring:

Op pagina 4 van de uitdraai van de presentatie is een slot van een trailer te zien. Door het slot te verzegelen, kan het mechanisme niet meer worden gebruikt. De verzegeling kan op verschillende plekken worden aangebracht: achter de klep, rechts onder en rechts boven. Het werkt op alle plaatsen even goed. Na verzegeling van het slot kan de trailer alleen nog maar worden geopend door het zegel te verbreken. Het werkt net als een tie-wrap. Dit geldt zowel voor interne als externe zegels.

Bij het oprijden van de weegbrug, voor het wegen van de gehele beladen vrachtwagencombinatie, worden volgens de standaard procedure het hangslot en het interne zegel van de trailer verwijderd door een werknemer van [A] . In deze zaak is deze standaard procedure niet gevolgd. Op de beelden is namelijk te zien dat het interne zegel nog op het slot van de trailer zit op het moment dat de vrachtwagen de weegbrug afrijdt. Het interne zegel is dus niet verwijderd.

Op vragen van het hof verklaart de getuige:

Het is de bedoeling dat vóór vertrek het interne zegel wordt verwijderd en het externe zegel wordt aangebracht. Het interne zegel is een random zegel. Het externe zegel heeft een uniek nummer, dat ook is vermeld op de begeleidende vrachtbrief. Dit is een internationale verplichting die de klant de zekerheid geeft dat de lading die hij ontvangt, de lading betreft die de chauffeur heeft opgehaald.

U vraagt mij op welk(e) punt(en) in deze zaak niet volgens de standaard procedure is gehandeld. In deze zaak is vóór vertrek bij [A] het interne zegel niet verwijderd en het externe zegel niet aangebracht. Op de beelden is te zien dat vóór vertrek het hangslot door een werknemer van [A] wordt verwijderd, maar het interne zegel blijft zitten. Vervolgens loopt de werknemer weg. Daarna komt de chauffeur, die ik herken als de verdachte, aangelopen met papieren en het externe zegel in zijn hand. Hij loopt naar de achterkant van de trailer en verricht handelingen bij het klepje van het slot van de trailer. Wat hij precies doet, is niet te zien. Als hij wegrijdt, is het interne zegel nog steeds te zien. Ik zie dit aan de lichte kleur en de vorm van het zegel. Er is op dat moment geen extern zegel te zien. Op de veerboot was het interne zegel niet meer aanwezig; dus in de tussentijd moet deze zijn verbroken. Het externe zegel was op de veerboot wél aangebracht, rechtsboven, dus niet op de plek van het klepje, waar de verdachte handelingen heeft verricht. Ik verwijs naar de rechter foto op pagina 3 van de uitdraai van de presentatie.

Wat ik ook opmerkelijk vind, is dat er op de veerboot een extra slot was aangebracht tussen de deuren van de trailer, zie de rechter foto op pagina 19 van de uitdraai van de presentatie. Bij het vertrek bij [A] was dit slot nog niet aangebracht, zie de linker foto op pagina 19 van de uitdraai van de presentatie.

De advocaat-generaal deelt mede dat het haar goed lijkt om, met in het achterhoofd de zojuist door de getuige gegeven uitleg, de bewegende beelden nu te bekijken. De voorzitter toont vervolgens de beelden, opgenomen op 19 november 2019 door een camera die gericht staat op de beide weegbruggen van de firma [A] , gelegen voor de portiersloge aldaar. Vanaf 04:10 maakt de voorzitter gebruik van de inzoom-functie. De getuige verklaart:

Bij 00:19 is te zien dat een werknemer van [A] het hangslot van de trailer verwijdert. Vanaf 00:23 is aan de rechter deurklink het interne zegel te zien. Vanaf 3:56 is te zien dat de chauffeur, de verdachte, naar de trailer loopt. Hij heeft papieren in zijn rechterhand en om 4:15 zie je ook een zwart stripje in zijn rechterhand. Dat moet het externe zegel zijn. Vervolgens is te zien dat het externe zegel niet is aangebracht. Het interne zegel is dan nog steeds zichtbaar: dat is de lichtkleurige verdikking bij het slot die te zien is vanaf 04:50. Er is dan geen extra slot te zien, waarover ik zojuist verklaarde.

[…]

Op vragen van het hof verklaart de getuige:

Theoretisch is het mogelijk om zowel het interne als het externe zegel op eenzelfde plek in het slot van de trailer aan te brengen. U vraagt mij of ik het mogelijk acht dat bij het wegrijden bij [A] het externe zegel was aangebracht naast het interne zegel. Ik neem dat niet waar op de beelden. Ik betrek hierbij ook de omstandigheid dat de verdachte handelingen heeft verricht bij het klepje. Dat is absoluut onnodig als het externe zegel op dezelfde plek als het interne zegel, namelijk rechtsboven, zou zijn aangebracht. Het zou kunnen dat de verdachte zich heeft bedacht en uiteindelijk voor een andere plek dan achter het klepje heeft gekozen, maar ik zie geen extern zegel op het moment dat de vrachtwagencombinatie wegrijdt. Ik ben ervan overtuigd dat ik het zou hebben gezien als het externe zegel op dat moment was aangebracht.

Op vragen van de raadsvrouw verklaart de getuige:

De afstand tussen het terrein van [A] en de externe parkeerplaats bedraagt 300 à 400 meter. Hemelsbreed ligt de parkeerplaats vlak naast het terrein van [A] , maar je moet even de hoek om, via de openbare weg. Volgens mij heb ik deze informatie via Google Maps vergaard.

[…]

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. In aanvulling daarop deelt zij mede:

De getuige heeft zojuist verklaard dat de afstand tussen het terrein van [A] en de externe parkeerplaats 300 à 400 meter betreft. Dat rijmt niet met de 1,2 kilometer die het Openbaar Ministerie in zijn lezing van de feiten hanteert.

[…]

De raadsvrouw vervolgt haar pleidooi en deelt aanvullend op haar pleitaantekeningen mede:

De beelden zijn niet helder, dus is het lastig te zien of, en zo ja welk zegel er is aangebracht op het moment dat cliënt van de weegbrug afrijdt. Ik vind het ook van belang om te onderstrepen dat het gaat om beelden van de weegbruggen, dus niet van de uitgang van het terrein. Dit betekent dat er, nadat cliënt uit beeld is geraakt, nog van alles gebeurd kan zijn, zoals het verwijderen van het interne zegel. Op basis van de beelden kan niet worden uitgesloten dat cliënt het externe zegel heeft aangebracht.

Ik doe een voorwaardelijk verzoek om de 25 verstekelingen als getuigen te horen. In eerste aanleg is dit verzoek toegewezen, dus het belang daarvan is reeds onderkend. De verhoren hebben uiteindelijk niet plaatsgevonden omdat de verstekelingen onvindbaar waren, maar dat wil niet zeggen dat zij nu nog steeds onvindbaar zijn.

Ik doe ook het voorwaardelijke verzoek om [getuige 1] als getuige te horen, indien uw hof een vertrektijdstip van 4.51 uur bij [A] voor het bewijs wenst te bezigen.

Ik doe voorts het voorwaardelijke verzoek om [getuige 2] als getuige te horen over de weegprocedure. Het is op basis van het huidige dossier niet duidelijk hoe gegevens bij de wegingen worden ingevoerd, etc.

[…]

De raadsvrouw krijgt de gelegenheid tot het voeren van dupliek en deelt mede:

Anders dan de advocaat-generaal stelt, zit er volgens Google Maps een behoorlijke afstand tussen de [a-straat] en het terrein van [A] . Bij zo'n afstand kun je niet zien wat voor fabriek er verderop staat, zeker niet nu het donker was.

Het is een feit van algemene bekendheid dat vreemdelingen terugkeren. Mogelijk bevinden sommigen zich nu in vreemdelingendetentie in Nederland. Ze kunnen mogelijk ontlastend voor mijn cliënt verklaren, dus ik persisteer bij dit verzoek.”

VI.
Het verweer van de verdediging

12. De door de raadsvrouw voorgedragen en aan voormeld proces-verbaal gehechte pleitnota houdt onder meer in (hier weergegeven zonder de voetnoten):

“
TIJDLIJN

Om het alternatieve scenario aannemelijk te maken doch in ieder geval te ontkrachten dat cliënt wetenschap moet hebben gehad van de aanwezigheid van de vreemdelingen, is de tijdslijn – en dan vooral het vertrektijdstip bij [A] – van belang. Ook de rechtbank heeft zulks ingezien en daarover uitgebreid gemotiveerd geoordeeld. De verdediging ziet in hetgeen in hoger beroep door het OM is aangevoerd voor uw gerechtshof geen aanleiding om van dat oordeel af te wijken.

In hoger beroep stelt het Openbaar Ministerie zich blijkens de appelschriftuur op het standpunt dat door de rechtbank ten onrechte is geoordeeld dat het aannemelijk is dat cliënt pas om 05:04 uur is vertrokken bij [A] . Daarbij hanteert het Openbaar Ministerie in hoger beroep de visie dat cliënt al “
ruim voor 5 uur” [A] heeft verlaten althans in ieder geval voor 05:04 uur. De verdediging zal ook in hoger beroep bepleiten dat die visie geen stand kan houden en onvoldoende aannemelijk is geworden. De verdediging gaat uit van de navolgende tijdslijn met betrekking tot de gebeurtenissen op 19 november 2019:

-
Dinsdag 19 november 2019 van 04:13 uur tot 04:25 uur (UTC +1)

Ná een rusttijd van 13 uur en 23 minuten (
p. 117 & 118 van het dossier) start cliënt zijn truck en maakt zich klaar voor zijn volgende werkdag. Aan het begin van een rit heeft de tachograaf tijd nodig om zich aan te melden en registreert daarbij een kleine verplaatsing van 0,1 km*. Deze geregistreerde verplaatsing is het gevolg van het feit dat de truck ná een lange rusttijd en dus stil staan zich weer ‘in model’ heeft moeten brengen (
p. 118 van het dossier).

* De tachograaf van cliënt registreert enkel afstanden afgerond op eenheden van 100 meter (
zie p. 118 van het dossier: enkel 0,1 – 1,2 – 24,4 – 8,9 – 107,1 enzovoorts). De gegevens van de tachograaf – en daarmee de geregistreerde afstand – zijn daarmee niet op de meter nauwkeurig. De door de tachograaf tussen 04:13 uur en 04:14 uur geregistreerde afstand van slechts 0,1 km omvat derhalve een marge van 0,01 cm tot 1000 cm (oftewel van 0 meter tot 100 meter).

Dat is niet de afstand die cliënt die ochtend vanaf de plek waar hij zijn rusttijd (13 uur en 23 minuten) heeft doorgebracht heeft moeten afleggen om bij de poort van [A] te komen. Dit zou er immers op neer komen dat cliënt praktisch vóór de ingang dan wel op het terrein van [A] zijn truck moet hebben geparkeerd tijdens diens rusttijd en vervolgens met slechts 6 km per uur naar de poort is gereden (0,1 km in 1 min komt neer op 6 km per uur). Dit acht de verdediging niet aannemelijk. Daar komt bij dat cliënt zelf heeft verklaard zijn trailer op 18 november 2019 op ongeveer 400 meter te hebben geparkeerd van [A] , waarna hij deze heeft losgekoppeld van zijn truck en waarna hij zijn truck in de buurt heeft geparkeerd voor het doorbrengen van de nacht (p. 93 van het dossier). Dat deze beweging wel de rit naar de poort van [A] is geweest, is door het OM niet aangetoond. Daarmee is geen bewijs voorhanden voor de door het OM ingenomen standpunt dat cliënt wel in 0,1 km (welke afstand dat ook moge zijn) vanaf zijn slaapplek naar [A] is gereden.

-
Dinsdag 19 november 2019 van 04:25 tot 04:32 uur (UTC +1)

Na het opstarten rijdt cliënt vanaf de plek waar hij de nacht heeft doorgebracht naar [A] ; in totaal 1,2 km (
p. 118 van het dossier).

-
Dinsdag 19 november 2019 van 04:32 tot 04:40 uur (UTC +1)

Cliënt meldt zich bij de poort van [A] en daar wordt voor hem de weg naar zijn trailer getekend (
p. 118 & 175 van het dossier).

-
Dinsdag 19 november 2019 van 04:40 tot 04:46 uur (UTC +1)

Cliënt rijdt 1,0 km naar het externe parkeerterrein waar door [A] de trailer geparkeerd is (
p. 118 van het dossier).

-
Dinsdag 19 november 2019 van 04:46 tot 04:51 uur (UTC +1)

Cliënt koppelt de trailer aan zijn truck (
p. 118 van het dossier).

-
Dinsdag 19 november 2019 van 04:51 tot 04:55 uur (UTC +1)

Cliënt rijdt 1,0 km terug naar [A] * (
p. 118 van het dossier)

* Wat betreft de verdediging kan er geen discussie over bestaan dat cliënt tussen 04:40 uur en 04:46 uur naar het externe parkeerterrein is gereden en vervolgens tussen 04:51 uur en 04:55 uur weer terug is gereden naar [A] . De logica en daarmee de aannemelijkheid van dat standpunt is eenvoudig; als je een kilometer heen moet rijden om de trailer op te halen, is het aannemelijk dat je ook een kilometer terug moet rijden om weer te komen op de plek van vertrek. Dat dit op de heenweg 1,2 km zou zijn en op de terugweg 1,0 km is – zoals het OM lijkt te willen betogen – is niet aannemelijk en ook zijdens het OM niet nader onderbouwd.

Bovendien is deze interpretatie van de tachograafgegevens in overeenstemming met de eerdere verklaring van cliënt dat de trailer geparkeerd stond op een terrein gelegen op een afstand van 1 á 2 kilometer van [A] (
p. 87 & 175 van het dossier).

-
Dinsdag 19 november 2019 van 04:55 tot 05:04 uur (UTC +1)

Cliënt meldt zich weer bij de poort van [A] , waar hij vervolgens gedurende 9 minuten aan het werk is (o.a. het hangslot wordt verwijderd, cliënt wacht op de uitreiking van de vrachtbrieven en het aanbrengen van het zegel) (
p. 118 & 175 van het dossier). Ook dit vindt steun in de verklaring van een van de medewerkers van [A] , [getuige 3] (
p. 330 t/m 331 van het dossier).

-
Dinsdag 19 november 2019 om 05:04 uur (UTC +1)

Cliënt rijdt weg bij [A] (
p. 118 van het dossier).

-
Dinsdag 19 november 2019 van 05:04 tot 05:49 uur (UTC +1)

Cliënt rijdt 33,3 km naar Meppen (
p. 87 & 118 van het dossier).

-
Dinsdag 29 november 2019 van 05:49 tot 05:58 uur (UTC +1)

Cliënt tankt AdBlue bij een tankstation* (
zie Bijlage 11 van de in eerste aanleg overgelegde pleitaantekeningen)

* Hiervoor wordt verwezen naar Bijlage 11 van de in eerste aanleg overgelegde pleitaantekeningen. Het betreft een overzicht van de afschrijvingen van de tankpassen uitgegeven door de voormalig werkgever van cliënt. Daarop is te zien dat op 19-11-2019 om 05:58 uur 23,44 liter AdBlue is afgerekend. Dit komt overeen met de verklaring van cliënt (
p. 93 van het dossier) en de tachograaf gegevens (
p. 118 van het dossier).

-
Dinsdag 19 november 2019 van 05:58 tot 05:59 uur (UTC +1)

Cliënt verplaatst zijn vrachtwagencombinatie bij het tankstation om diesel te kunnen tanken (
p. 118 van het dossier).

-
Dinsdag 19 november 2019 van 05:59 tot 06:06 uur (UTC +1)

Cliënt tankt diesel bij een tankstation* (
p. 118 van het dossier)

* Ook in dit kader wordt wederom verwezen naar Bijlage 11 van de in eerste aanleg overgelegde pleitaantekeningen die deze verklaring van cliënt (
p. 93 van het dossier) steunt. De tijd tussen 06:03 uur – tijdstip van afrekenen – en 06:06 uur heeft cliënt gebruikt om weer in zijn truck te stappen, de tankpas op te ruimen en weer aan het vervolg van zijn reis te beginnen.

Zoals eerder door de verdediging is geconcludeerd en zoals ook is vastgesteld door de rechtbank wijkt deze lezing van de tachograafgegevens af van de lezing die het Openbaar Ministerie erop nahoudt. Het verschil zit hem in de interpretatie van de door de tachograaf geregistreerde afstanden en het vertrektijdstip bij [A] .

Door het OM wordt er vanuit gegaan dat de eerste registratie van de tachograaf (0,1 km tussen 04:13 uur tot 04:25 uur) de beweging is geweest die cliënt heeft gemaakt vanaf zijn slaapplek naar de poort van [A] . De onaannemelijkheid van dat uitgangspunt is reeds door de verdediging gemotiveerd. Verder is daarbij van belang dat we ten aanzien van dit punt enkel de verklaring van cliënt hebben; het OM is er niet in geslaagd om die verklaring te ontkrachten. Zo zijn camerabeelden waaruit een eerder aankomsttijdstip bij [A] blijkt niet voorhanden. Op basis daarvan dient naar de mening van de verdediging dan ook uit te worden gegaan van de verklaring van cliënt; namelijk dat hij tussen 04:13 uur tot 04:25 uur (UTC +1) opstarthandelingen heeft verricht en dat dit niet het tijdstip is geweest waarop hij zich gemeld heeft bij de poort van [A] .

Het vorenstaande in ogenschouw nemende, in combinatie met het feit dat door het OM er wel vanuit wordt gegaan dat cliënt zijn trailer elders heeft moeten ophalen en dus twee keer dezelfde vervoersbeweging heeft moeten maken, rest wat betreft de verdediging geen andere conclusie dan dat cliënt zich niet eerder dan 04:32 uur (UTC +1) gemeld kan hebben bij de poort van [A] .

Hoewel in eerste aanleg het OM stellig was in een vertrektijdstip van 04:51 uur, het een en ander gebaseerd op de Fahrtladeliste, wordt het vertrektijdstip in de appelschriftuur vaag gehouden namelijk “
ruim voor 5 uur”. Maar met vaag kunnen we niets; het gaat over wettig en overtuigend bewijs. Als het vertrektijdstip niet 04:51 uur is geweest wat is het dan wel geweest? Dat is aan het OM om te bewijzen en het OM laat zulks na.

In ieder geval stelt de verdediging zich nog altijd op het standpunt dat het vertrektijdstip van 04:51 uur, zoals vermeld op de Fahrtladeliste, niet overeenkomt met het daadwerkelijk vertrektijdstip.

Immers, de tachograaf heeft geregistreerd dat de combinatie van cliënt om 04:51 uur
aanhet rijden was (p. 118 van het dossier). Dit zou betekenen dat cliënt dus in het voor het Openbaar Ministerie meest gunstige geval (lees: printen van de lijst om exact 04:51:00 uur) binnen 60 seconden (voordat het 04:52 uur wordt) ná het uitprinten van die lijst, deze uitgereikt zou moeten hebben gekregen, daarvoor getekend zou moeten hebben, moeten zijn teruggelopen – betergezegd gesprint – naar zijn combinatie, de handelingen met betrekking tot het zegel zou moeten hebben verricht die zichtbaar zijn op de camerabeelden (
p. 206 van het dossier), vervolgens moet zijn ingestapt en vervolgens moet zijn weggereden. Dat dus allemaal
binnen 60 seconden én ook nog eens ervan uitgaand dat de lijst om 04:51:00 uur is uitgeprint. Als de lijst bijvoorbeeld om 04:51:30 uur is uitgeprint zou cliënt dit dus allemaal binnen 30 seconden hebben moeten doen. Immers, het op de lijst vermelde tijdstip is exact hetzelfde tijdstip als het tijdstip dat de tachograaf heeft geregistreerd als begintijdstip voor het afleggen van 1,0 km (
p. 118 van het dossier).

Het verrichten van al die handelingen ná het printen van de lijst binnen een tijdsbestek van 60 seconden of zelfs nog korter is op basis van het dossier
uitgesloten. Geverbaliseerd is dat cliënt ná het verlaten van het kantoortje bij [A] – waar hij die lijst overhandigd heeft gekregen –
67 secondenin beeld is (van 4 minuten en 2 seconden tot 5 minuten en 9 seconden,
p. 206 van het dossier). Daar komt nog
bijdat op basis van die camerabeelden of de beschrijving daarvan niet worden vastgesteld hoeveel tijd er gelegen is tussen het moment waarop op de knop ‘printen’ is gedrukt en het moment dat cliënt naar buiten (en dus in beeld van de camera’s) komt. In ieder geval is duidelijk dat de Fahrtladeliste dus niet om 04:51 uur kan zijn opgesteld omdat de daaropvolgende handelingen meer dan 67 seconden hebben geduurd en cliënt om 04:51 uur aan het rijden was. Op grond hiervan is het aannemelijk dat het vertrektijdstip op de eerder genoemde lijst (04:51 uur) niet het exacte tijdstip is waarop cliënt is vertrokken maar bijvoorbeeld een handmatig ingevuld tijdstip is. Ook de rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten “
dat de Abfahrt Uhrzeit vermeld op de Farhtladeliste niet de vertrektijd aangeeft, maar bijvoorbeeld het moment waarop de Farhladeliste is uitgeprint voor vertrek en uitgereikt is aan de chauffeur.”

De verdediging stelt zich aldus onverminderd op het standpunt dat het vertrektijdstip van cliënt bij

[A] 05:04 uur is geweest. Dat dit vertrektijdstip zou zijn uitgesloten op basis van de camerabeelden – zoals het OM stelt – volgt de verdediging niet. Immers, de camerabeelden zijn zonder tijdsaanduiding hetgeen het bijzonder lastig maakt om vast te stellen wanneer iemand daadwerkelijk is vertrokken. In ieder geval sluit die omstandigheid het uit om met stelligheid te kunnen zeggen dat cliënt niet toen is vertrokken. Door het OM wordt niet gemotiveerd waarom het werk waarvan het OM stelt dat dat tussen 04:46 en 04:51 heeft plaatsgevonden, niet kan hebben plaatsgevonden tussen 04:55 en 05:04 uur. Er is niets voorhanden dat die alternatieve lezing uitsluit; ook niet de weeggegevens waarover later meer.

Uit de tachograaf blijkt dat cliënt om 04:55 uur ergens is aangekomen ná 1 km te hebben gereden, waarna hij vervolgens 9 minuten aan het werk is geweest. Tijdens een van de verhoren is geopperd dat in die tijd de vreemdelingen zouden zijn ingestapt (
p. 280&281 van het dossier). Ook in hoger beroep lijkt het OM zich op dat standpunt te stellen. Cliënt stelt zich onverminderd op het standpunt dat dat hij in die tijd nog bij [A] was. Hij kwam daar aan ná het ophalen van zijn trailer op het externe parkeerterrein (1 km heen – 1 km terug). Die verklaring wordt niet alleen gesteund door de interpretatie van de tijdslijn zoals de verdediging die hanteert maar komt ook overeen met de verklaring van [getuige 1] , die expliciet en uit eigen beweging heeft verklaard (
p. 351 van het dossier):

“Het is zo dat ik daar in de nacht van het voorval, dus op 19-11-2019, om 04:55 uur, kennelijk de controle aan deze genoemde oplegger heb uitgevoerd. Er is te zien, hoe ik daar aan de achterklep een hangslot verwijder.”

04:55 uur is ook het tijdstip waarop cliënt heeft verklaard te zijn aangekomen bij [A] nadat hij bij het externe terrein zijn trailer had opgehaald. Het op dat moment verwijderen van het hangslot is dan ook zeer aannemelijk te achten. Dan denk u nu misschien ‘Ja mr. Roos maar hij heeft die verklaring nadien aangepast”. Ja, dat klopt én hoe opvallend is dat?

Anderhalve maand ná het verhoor (verhoor op 13-12-2019, melding wijziging 30-01-2020) zou [getuige 1] contact hebben opgenomen met de politie in Duitsland om aan te geven dat hij:

“een cijfercode, op ene aan hem getoonde foto, abusievelijk [red. heeft] aangezien als een tijdsindicatie.” (p. 368 van het dossier)

De onderliggende correspondentie hierover alsmede de daadwerkelijk aan [getuige 1] getoonde foto mist nog altijd ondanks dat de verdediging daar ook in eerste aanleg al gewag van heeft gemaakt. We hebben dus nog altijd geen idee waar ruim anderhalve maand ná het verhoor de vernieuwde kennis van [getuige 1] op gebaseerd zou zijn. Is hij onder druk gezet? Is iemand bij [A] wellicht boos op hem geworden, heeft gedreigd met ontslag, waarna hij getracht heeft om zijn in het nadeel van [A] werkende eerlijkheid te herstellen? Ook de bij de vierde aanvulling op het dossier – ná het vonnis in eerste aanleg – overgelegde e-mailcorrespondentie tussen de Nederlandse en Duitse politie (
p. 478 van het dossier) maakt het een en ander er niet duidelijker op. Daarin wordt – bovendien niet bij monde van [getuige 1] – aangegeven dat de foto die aan [getuige 1] getoond zou zijn een nummer zou hebben bevat. Let wel: de daadwerkelijk getoonde foto mist nog altijd. Ook wordt melding gemaakt dat “
[betrokkene 2] had aangenomen dat dit het tijdstip was!” onduidelijk is wie “
[betrokkene 2]” is; de getuige heet immers [getuige 1] . Een ‘ [betrokkene 2] ’ komt in het gehele dossier niet voor. Ook is de formulering opvallend. Gesproken wordt over dat het niet ging over “
het tijdstip” terwijl het hele punt is dat geen sprake was van een tijdstip maar een willekeurige cijfercode die leek op een tijdstip. Waarom dan “
het” tijdstip in plaats van ‘een’ tijdstip? Tevens is bijzonder dat deze correspondentie in het Nederlands is gevoerd met de Duitse politie. Dit alles is raar en vreemd.

Dat raar en vreemd daar blijft het niet bij. Ook is het nog altijd raar en vreemd dat een bedrijf zoals

[A] – dat kennelijk werkt met internationale transporten – een camerasysteem heeft zonder datum en tijdregistratie? Ongeloofwaardig en niet aannemelijk. Dat dit simpelweg niet kan kloppen blijkt ook wel uit het feit dat [A] bijna een maand ná het vertrek van cliënt de beelden heeft kunnen vinden in de back-up. Er moet wel degelijk sprake zijn geweest van een meelopende datum- en tijdregistratie, waarbij de enige logische verklaring is dat deze registratie door [A] is verwijderd alvorens de beelden aan de Nederlandse politie zijn verstrekt.

Bij dit alles komt ook nog eens dat zich in het dossier geen foto’s bevinden met een soortgelijke cijfercode daarop.

Gelet op het vorenstaande is een ‘cijfercode’ 04:55 die exact overeen komt met de tachograafgegevens en de verklaring van cliënt dat hij op dat moment bij [A] is aangekomen, een omstandigheid die niet zonder meer gepasseerd kan worden. Ook niet op basis van het ‘aanvullende proces-verbaal’.

Hier lijkt nog altijd meer aan de hand te zijn, namelijk het bewust proberen om het een en ander in de schoenen van cliënt te schuiven. Daarnaast is dit tijdstip – het tijdstip van de controle en het verwijderen van het hangslot – van essentieel belang in het kader van het kunnen vaststellen van het vertrektijdstip van cliënt bij [A] . De controle om 04:55 uur in combinatie met het feit dat cliënt blijkens de camerabeelden niet direct daarna is weggereden, leidt op basis van de tachograaf tot de conclusie dat cliënt pas om 05:04 uur is weggereden bij [A] . Dat is immers het eerste moment ná 04:55 uur waarop de tachograaf een rijafstand registreert.

Mocht uw gerechtshof aan het vorenstaande voorbij gaan, doet de verdediging gelet op het belang van deze verklaring en het ‘aanvullende proces-verbaal’ aan uw gerechtshof het navolgende
voorwaardelijke (getuige)verzoekwaarop bij (tussen)vonnis beslist kan worden. Indien en voor zover uw gerechtshof alsnog het Openbaar Ministerie wenst te volgen in de hypothese dat cliënt om 04:51 uur – althans in ieder geval voor 05:00 uur – bij [A] is vertrokken, is het niet alleen in het belang van de verdediging maar ook noodzakelijk in het kader van de beantwoording van de vragen van artikel 350 Sv Pro om deze getuige – [getuige 1] – in persoon nader te bevragen omtrent zijn verklaring alsmede de wijziging daarvan. Welke feiten en omstandigheden liggen hieraan ten grondslag en belangrijker nog: hoe zit het met die getoonde foto en de gestelde cijfercode. De politiecorrespondentie hieromtrent is onvoldoende. Wenst uw gerechtshof 04:51 uur als vertrektijdstip voor het bewijs te bezigen, dan dient dit voorwaardelijke getuigenverzoek toegewezen te worden alvorens het kan komen tot een inhoudelijk oordeel over deze zaak.

In ieder geval ziet de verdediging in deze omstandigheden zoals ook door de rechtbank uitvoerig is gemotiveerd voldoende bewijs voor de stelling dat cliënt om 05:04 uur bij [A] is vertrokken in plaats van om 04:51 uur.

Het aannemen van het vertrektijdstip van 05:04 uur sluit de hypothese van het OM dat de vreemdelingen zijn ingestapt tussen 04:55 uur en 05:04 uur (
p. 280 & 281 van het dossier) uit. Immers, toen stond cliënt nog op het terrein van [A] in het zicht van de camera’s. Ook sluit dit vertrektijdstip – de gedachtegang van het OM volgende omtrent de selfie van [betrokkene 1] genomen om 05:17 uur (UTC+1 ) is gemaakt – een later instaptijdstip – zoals bijvoorbeeld tijdens het tanken om 05:49 uur – van de vreemdelingen uit.

Daarmee is de zaak dan ook eigenlijk klaar.

Maar goed in het kader van de stelling dat het vertrektijdstip eerder is geweest dan 05:04 uur – en cliënt dus tussen 04:55 en 05:04 uur in de gelegenheid is geweest om de vreemdelingen in te laten stappen – vindt het OM steun in de gestelde omstandigheid dat cliënt heeft stil gestaan op de [a-straat] .

De verdediging stelt zich evenwel op het standpunt dat het OM daarin niet gevolgd kan worden. Deze gestelde omstandigheid – het stil staan op de [a-straat] – komt voort uit de uitdraaien die door de voormalig werkgever van cliënt aan de politie zijn verzonden (
p. 188 & 194 van het dossier). Deze uitdraaien worden bestempeld als track & trace maar wat exact de duiding van deze gegevens is zal onduidelijk blijven. Op basis van het dossier weten we niet meer van deze gegevens dan hetgeen daarin gelezen kan worden. Zo weten we bijvoorbeeld niet wat de ‘range’ is – ter hoogte van welk nummer bijv. – waarbinnen deze track & trace gegevens registreert noch weten we hoe exact de registratie is of hoe deze registratie exact tot stand komt. Daarentegen kan wel worden vastgesteld dat deze gegevens in belangrijke mate afwijken van de gegevens van de tachograaf. Op basis van deze door de werkgever verstrekte informatie kan slechts worden vastgesteld dat ‘iets’ (onduidelijk is wat dat ‘iets’ precies is) om 05:12 uur (04:12 uur i.v.m. het tijdsverschil tussen Roemenië en Nederland/Duitsland) gestart zou zijn en dat dat vervolgens na 3,6 km om 06:02 uur (lees: 05:02 uur) gestopt zou zijn. Vervolgens zou er om 06:02 uur (wederom 05:02 uur) weer gestart zijn tot 06:52 uur (lees: 05:52 uur), waarin 33,2 km gereden zou zijn naar Meppen (
p. 191 van het dossier). Opvallend is dat zowel de geregistreerde tijdstippen als de geregistreerde afgelegde afstanden niet overeen komen met de geregistreerde gegevens door de tachograaf. Van die tachograaf is in ieder geval niet vastgesteld dat daarmee ‘geknoeid’ zou zijn.

Daarnaast kan op basis van deze – door de politie als track & trace bestempelde – gegevens niet worden vastgesteld dat cliënt daadwerkelijk heeft stil gestaan op de [a-straat] . Immers, hij zou daar om 06:02 uur (lees: 05:02 uur lokale tijd) zijn aangekomen en diezelfde minuut weer zijn vertrokken. Hierbij kan bijvoorbeeld niet worden uitgesloten dat de registratie niet samenhangt met een wijziging in routebegeleiding (bestemming). Hoewel de verdediging zich op het standpunt stelt dat reeds op basis van de tegenstijdigheden tussen deze gegevens en de tachograafgegevens in combinatie met het feit dat niet kan worden vastgesteld wat de duiding van deze gegevens precies is, kan niet worden aangenomen dat cliënt op enig moment daadwerkelijk stil heeft gestaan op de [a-straat] . Daar komt nog bij dat het registeren van de [a-straat] ook op andere wijze verklaard kan worden en deze weg – anders dan het OM uw gerechtshof lijkt te willen voorhouden – helemaal niet zo heel ver lig van [A] .

[A-G: hier is een uitdraai van Google maps afgebeeld]

Hieruit blijkt dat het begin van de [a-straat] op slechts 900 meter van [A] verwijderd ligt.

Als we vervolgens de routebegeleiding vanaf [A] richting Meppen ‘aanzetten’:

[A-G: hier is een uitdraai van Google maps afgebeeld]

blijkt dat cliënt op die route naar Meppen
op de [a-straat] is geweest. Hierin kan dan ook een veel logische en bovenal onschuldige verklaring gevonden worden voor het feit dat de track & trace kennelijk op enig moment op de [a-straat] is aangestraald. Dit dus met in gedachte dat we niet precies weten wat dat betekent aangezien geen uitleg voorhanden is met betrekking tot de range van de registratie. Op basis daarvan kan niet worden uitgesloten dat cliënt op die parkeerplaats – [parkeerplaats] – waar hij langs moet komen (kort) heeft stil gestaan om bijvoorbeeld zijn navigatiesysteem in te stellen:

[A-G: hier is een uitdraai van Google maps afgebeeld]

Kortom: op basis van dit alles – en zoals door de rechtbank reeds is overwogen – dient er vanuit te worden gegaan dat cliënt pas om 05:04 uur bij [A] is vertrokken. Het aantonen van een eerder vertrektijdstip of het minder aannemelijk maken van dit vertrektijdstip is door het OM nagelaten. Bovendien is met het aannemen van dit vertrektijdstip het niet mogelijk om aan te tonen dat de vreemdelingen nadien zijn ingestapt. Immers, de eerste stop van cliënt nadien is geweest in Meppen om 05:49 uur. De hypothese dat de vreemdelingen toen pas zijn ingestapt is op basis van de veelbesproken – en beschreven – selfie van [betrokkene 1] uit te sluiten.

SELFIE VAN [betrokkene 1] IN DE TRAILER

Hoewel er heel veel te zeggen valt over de selfie van [betrokkene 1] – in de trailer – en dan met name het tijdstip waarop deze zou zijn gemaakt, is de conclusie en het oordeel van de rechtbank hieromtrent terecht;

“ook als van 05:17 wordt uitgegaan moeten de vreemdelingen, die gezien hun verklaringen allen tegelijk zijn ingestapt, al voor de stop in Meppen in de koelcontainer hebben gezet.”

Nu op basis van het aanvullende proces-verbaal (
p. 412 t/m 415 van het dossier) zijdens het OM nog altijd het standpunt wordt ingenomen dat deze foto gemaakt is om 05:17 uur (Nederlandse tijd) betekent dit dat deze dus gemaakt is voordat cliënt gestopt is in Meppen om te tanken. Dat standpunt sluit in ieder geval het standpunt dat de vreemdelingen ingestapt zijn tijdens het tanken in Meppen uit.

Daarnaast stelt de verdediging zich op het standpunt dat door het OM niet is aangetoond dat de selfie daadwerkelijk om 05:17 uur (Nederlandse tijd) zou zijn gemaakt. Ook in hoger beroep dient naar de mening van de verdediging onverminderd te worden uitgaan van het tijdstip van 03:17 uur (Nederlandse tijd) en daarmee dus ruim voor het vertrek van cliënt bij [A] . In de pleitnota in eerste aanleg is reeds gewezen op de omstandigheid dat de foto volgens de metadata op 19 november 2019 om 05:17 uur (Capture Time) genomen is (
p. 148 van het dossier). De ‘Capture Time’ is het tijdstip dat de telefoon aangaf op het moment dat de foto werd genomen. Het tijdstip op de telefoon van [betrokkene 1] kan op twee manieren zijn ingesteld; handmatig of via een tijdszone. Om te achterhalen waarmee de capture time van 05:17 uur overeen komt, dient gekeken te worden naar het nadere onderzoek naar de telefoon (
p. 146 en 147 van het dossier). Bij dat onderzoek is o.a. vastgesteld:

“
Ik zagop 22 november 2019 omstreeks 11:08 uurdat de datum en tijd van het toestel ingesteld stondenop 22 november 2019 te 13:08 uur.”

Op het moment van het onderzoek naar de telefoon was het op de telefoon van [betrokkene 1] dus twee (2) uur later dan dat het daadwerkelijk in Nederland was (
p. 146 van het dossier). Tevens is vastgesteld dat de telefoon van [betrokkene 1] is blijven hangen op de tijdszone van Turkije (Istanbul); die tijdzone liep in november 2019 – gelet op het afschaffen van de wintertijd in Turkije – twee (2) uur voor op zowel de tijdszone waarin Nederland zich bevindt als de tijdszone waarin Duitsland zich bevindt. Feit is dat de telefoon van [betrokkene 1] als laatste in Nederland is geweest; nadien heeft geen wisseling van tijdzones meer kunnen plaatsvinden. Kortom: op het moment dat [betrokkene 1] de selfie in de trailer maakte (capture time 05:17 uur) stond zijn telefoon ingesteld op de tijdszone UTC +2 Istanbul (Europe), waardoor het op zijn telefoon dus twee (2) uur later was dan in Nederland/Duitsland. Net zoals tijdens het onderzoek naar de telefoon. Dat betekent dat de telefoon op dat moment een tijdstip weergaf dat twee (2) uur voorliep op zowel de Nederlandse als de Duitse tijd. Dit betekent dat de capture time op de telefoon van [betrokkene 1] vertaald kan worden naar het Nederlandse/Duitse tijdstip van 03:17 uur (05:17 – 2 uur).

Het OM tracht het vorenstaande op basis van naar de mening van de verdediging oneigenlijke gronden te ontkrachten. Die oneigenlijke gronden worden geïllustreerd door de samenvatting van de vierde aanvulling op het dossier; de aanvulling ná het vonnis (
p. 35 van het dossier). Hierin valt te lezen:

“
Uit onderzoek kan worden geconcludeerd dat de telefoon in werkelijkheid was ingesteld op UTC+03:00”

Knap dat dit vastgesteld kan worden vele maanden nadat de telefoon aan [betrokkene 1] is teruggegeven. De politie vervolgt:

“Dit bleek naderhand een fout in de software te zijn [...]”

Die stelling verhoudt zich in geen enkel opzicht met het onderliggende aanvullende proces-verbaal (
p. 413 van het dossier). Daarin staat immers opgenomen [onderstreping van mij]:

“Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb daarop contact opgenomen met de fabrikant van onzetelefoonanalysesoftware. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb hen de vraag gesteld of gesteld of deweergegeven tijdzone met UTC+02:00 een foutkonzijn in de software. Ik, verbalisant [verbalisant 2], kreeg daaropeen bevestigend antwoord. Ooklasik, verbalisant [verbalisant 2] , in hunantwoord dat de TimeZoneOffset van drie uur correct was.”

Een aantal opmerkingen hierover:

1. Waar is de onderliggende correspondentie waarna wordt verwezen?

2. Had de vraagstelling nog sturender gekund? En als belangrijkste punt:

3. Dat iets zo kan zijn wil niet zeggen dat het ook zo is!

Dit maakt dan ook dat de navolgende opmerking in het proces-verbaal:

“
maar vanwege een softwarematige fout tekstueel nog weergegeven werd als UTC+02:00.”

echt veelste ver gaat. Er is niet vastgesteld dat sprake is van een “
softwarematige fout” enkel is gesteld dat het in hypothetische zin een fout kan zijn in de software. Dat daarvan in dit geval sprake is of was is niet vastgesteld.

Daarnaast is de vraag wat überhaupt de waarde is van deze gestelde vaststelling nu de tijdszone van UTC+2 door verbalisant [verbalisant 3] is vastgesteld op basis van het toestel – kijkende naar de telefoon zelf – zonder dat daaraan telefoonanalysesoftware te pas is gekomen (p. 146 van het dossier). Aan die waarde wordt verder afbreuk gedaan als men vaststelt dat een tijdszone van UTC+3 – de tijdzone van Turkije – in november 2019 nog altijd neer komt op een tijdsverschil van 2 uur met Nederland door het afschaffen van de wintertijd. UTC+3 of UTC+2; het tijdsverschil met Nederland/Duitsland blijft in november 2019 2 uur.

Maar goed laten we er vanuit gaan dat de telefoon van [betrokkene 1] ingesteld stond op UTC+3, waarbij de vaststelling dat het tijdsverschil met Nederland 2 uur vroeger hetzelfde blijft, nog altijd niets zegt over de wetenschap van cliënt. Immers, de capture time van de foto is daarbij van belang.

Ook de capture time tracht het OM middels het aanvullende proces-verbaal te wijzigen. Voor de verdediging zijn de vaststellingen die daaromtrent worden gemaakt hocus pocus want:

In het dossier is eerder geverbaliseerd dat de selfie
volgens de metadataop
19 november 2019 om 05:17 uur (Capture Time)is genomen (
p. 148 van het dossier).

Nu – in het aanvullende proces-verbaal – wordt ineens geverbaliseerd dat de selfie
op 19 november 2019 om 04:17:19 (UTC+0)zou zijn genomen (
p. 414 van het dossier).

Op geen enkele wijze wordt uitleg verschaft over hoe het mogelijk is dat de telefoon van [betrokkene 1] een tijdszone van UTC+0 zou hebben kunnen weergeven noch wordt het verschil tussen dit onderzoekresultaat en de eerdere vaststelling verklaard. De veerboot was ten tijde van de ontdekking van de vreemdelingen in de trailer niet zover uit de kust dat de tijdszone van UTC+0 reeds was bereikt. Daarnaast was de telefoon bij terugkomst in Nederland ingesteld op UTC+3 (zoals thans door het OM wordt betoogd). Op basis van de verklaring van [betrokkene 1] zelf blijkt eveneens niet dat de telefoon eerder in de tijdszone UTC+0 is geweest (
p. 79 & 80 van het dossier). Kortom: dat aan het tijdstip waarop deze foto created is een tijdzone van UTC+0 is verbonden terwijl de telefoon kort daarna op UTC+3 stond ingesteld – en tussendoor geen sprake is geweest van een wisseling in tijdszones – is zeer onlogisch maar bovenal onverklaarbaar. Nu softwarematige fouten kennelijk een ding zijn bij telefoonanalysesoftware van de politie valt niet uit te sluiten dat daarvan sprake is bij het – uit de lucht komen te vallen – tijdstip waarop de foto ‘created’ zou zijn.

Maar goed zelfs al wordt uitgegaan van een ‘created’ tijdstip van 04:17:19 (UTC+0) is dat nog altijd niet de ‘holy grail’ die het OM nodig heeft in deze. Hoewel de verbalisanten nog gevolgd kunnen worden in de opmerking dat 04:17:19 uur (UTC+0) overeenkomt met het Nederlandse tijdstip van 05:19 uur (UTC+1) worden daarbij een altijd omstandigheden uit het oog verloren die niet uit het oog verloren mogen worden namelijk:

1. de omstandigheid dat de selfie nooit om 04:17 uur (UTC+0) gemaakt kan zijn omdat de telefoon zich op dat tijdstip nooit in die tijdzone kan hebben bevonden;

2. de omstandigheid dat het te allen tijde twee (2) uur later op de telefoon van [betrokkene 1] is geweest dan de Nederlandse tijd en die omstandigheid op geen enkele manier verdisconteerd is in de onderzoeksresultaten.

Ook is van belang dat de telefoon van [betrokkene 1] niet meer beschikbaar is voor nader onderzoek en ook niet was ten tijde van het ‘aanvullende onderzoek’ en belangrijker nog dat ook [betrokkene 1] niet meer beschikbaar is voor de verdediging om hieromtrent nadere vragen te beantwoorden.

Vervolgens verbaliseren de verbalisanten nog dat de het tijdstip van ‘created’ om 04:17:19 uur (UTC+0) overeen zou komen met de eerder vastgestelde ‘capture time’ van 05:17 uur (
p. 148 van het dossier).

Hier haakt de verdediging echt af; immers in dat geval zou de capture time ingesteld zijn op UTC+1 terwijl de created time dus (UTC+0) zou zijn. Dit zou betekenen dat één telefoon op één tijdstip twee tijdszones zou registeren. Dat is niet aannemelijk en bovendien hoe wordt dan de omstandigheid verklaard dat toen de telefoon voor onderzoek in Nederland was deze stond ingesteld op UTC+3, waardoor het op de telefoon twee (2) uur later was dan in Nederland? Wel past het een en ander mooi in de visie van het OM maar dat verklaart nog niet de data.

Kortom: de verdediging weet niet goed wat hier aan de hand is maar het lijkt erop dat middels het aanvullende proces-verbaal een poging wordt gedaan om iets recht te praten wat niet recht te praten is.

Op basis hiervoor stelt de verdediging zich onverminderd op het standpunt dat uitgegaan dient te worden van kale onderzoeksresultaten die geen onduidelijkheid laten bestaan dat de telefoon een tijdstip heeft weergegeven dat twee (2) uur later was dan de tijd in Nederland/Duitsland. Nu de metadata – het eerste proces-verbaal hieromtrent – zegt dat de selfie gemaakt is om 05:17 uur (capture time), de telefoon een tijdszone aangaf waardoor het twee uur later was op de telefoon dan in Nederland/Duitsland én de tijdszone tussen het moment van maken van de foto en het moment van het onderzoek naar de telefoon niet is gewijzigd, dient wat betreft de verdediging dit tijdstip onverminderd vertaald te worden naar 03:17 uur en daarmee dus voordat cliënt de trailer heeft opgehaald.

TUSSENSTAPJE: KERN

De verdediging zegt; cliënt is om 05:04 uur vertrokken bij [A] en toen direct doorgereden naar Meppen (zie ook de tachograafgegevens).

Het OM zegt; de vreemdelingen kunnen niet zijn ingestapt bij [A] want kijk maar naar de weegresultaten. Vervolgens zegt het OM om 05:17 uur is door [betrokkene 1] een selfie gemaakt in de trailer.

Dit houdt in dat als uw gerechtshof de verdediging volgt in het latere vertrektijdstip van 05:04 uur – en de constatering dat de vrachtwagen daarna niet meer heeft stil gestaan – dit automatisch met zich meebrengt dat de vreemdelingen al eerder ingestapt moeten zijn; namelijk voor het vertrek bij [A] want na het vertrek bij [A] is het gelet op het tijdstip van de selfie niet meer mogelijk.

Hiermee komt het de facto neer op uw interpretatie van de tachograafgegevens van dinsdag 19 november 2019 van 04:13 uur tot 04:25 uur (UTC +1) en de afgelegde 0,1 km, waarvan we dus niet weten of dit 100 meter of 1 cm is. Is dat het opstarten van de truck geweest en het klaarmaken voor de rit of is dat het rijden naar de poort van [A] geweest? De verdediging zegt het eerste, het OM zegt – onder^[1]enige vorm van onderbouwing – het tweede. Dat daarvoor geen enkele vorm van onderbouwing is gegeven door het OM maakt naar de mening van de verdediging dat uitgegaan dient te worden van de verklaring van cliënt en dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor een bewezenverklaring hetgeen wederom dient te resulteren in de vrijspraak van cliënt.

WEGING

Ondanks dat het vorenstaande eigenlijk de kern van de zaak is zegt het OM dat het instappen van de vreemdelingen bij [A] is uitgesloten op grond van de weegresultaten.

De verdediging heeft in eerste aanleg erop gewezen dat uit niets blijkt dat de truck en/of de trailer en/of de combinatie op de vroege ochtend van 19 november 2019 – voor het vertrek van cliënt – ook daadwerkelijk is gewogen. Daarbij heeft de verdediging erop gewezen dat daartoe geen noodzaak bestond omdat het gewicht van de trailer toen al bekend was. Voor de onderbouwing verwijs ik uw gerechtshof nadrukkelijk naar de pleitaantekeningen in eerste aanleg die onderdeel uitmaken van het dossier. De rechtbank heeft de verdediging gevolgd en geoordeeld:

“dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat er daadwerkelijk een weging van de gehele vrachtwagencombinatie heeft plaatsgevonden op de ochtend van vertrek.”

Uiteraard probeert het OM thans in hoger beroep alsnog aan te tonen dat er wel daadwerkelijk een weging heeft plaatsgevonden. Helaas voor het OM slaagt het OM daar niet in. De verdediging legt dat als volgt uit.

In hoger beroep wenst het OM het een en ander alsnog aan te tonen door middel van het toevoegen van een uittreksel van de voertuigwegingen – gegenereerd op 21 september 2020 – zoals deze ter beschikking zou zijn gesteld door [getuige 3] (
p. 463 & 470 van het dossier). Hieruit zou afgeleid moeten kunnen worden dat de trekker van cliënt op 19 november 2019 om 04:27 uur zou zijn gewogen en de gehele combinatie (trekker+trailer) op 19 november 2019 om 04:50 uur zou zijn gewogen (
p. 463 van het dossier). Kijken we dan iets beter naar de daadwerkelijke weeggegevens, dan vallen daarbij een aantal zaken op (
p. 468 & 470 van het dossier):

1. Op 19-11-2019 om
04:11:26 uurzou de trekker van cliënt zijn aangemeld bij de weegbrug (“
aanmelding voertuig”) terwijl blijkens de tachograafgegevens de trekker pas op
04:13 uuractief is geworden. Nu over deze gegevens van de tachograaf geen discussie bestaat is dan ook de vraag hoe kan de trekker eerder zijn aangemeld bij de weegbrug dan dat cliënt zich daar überhaupt kan hebben gemeld bij [A] ?

2. Op 19-11-2019 om
04:27:02 uurzou de trekker leeg zijn gewogen terwijl blijkens de tachograafgegevens cliënt tussen
04:25 en 04:32 uur 1,2 km aan te rijdenwas met zijn trekker (bovendien zelfs in de lezing van het OM richting de trailer op het externe parkeerterrein), hoe kan de trekker toen gewogen zijn? 3. Op 19-11-2019 om
04:34:16 uurwordt zowel de trekker als de trailer aangemeld bij de weegbrug waarna (beter gezegd waarvoor) om
04:27:02 uurde “
weging leeg UG” plaatsvindt, hoe is het mogelijk dat dit plaatsvindt voor de aanmelding?

Daar blijft het evenwel niet bij, ook valt op dat:

1. De weeggegevens gewijzigd of bewerkt kunnen worden – zie de desbetreffende kopjes bovenaan op het uittreksel;

2. Er een groot aantal mutaties met betrekking tot de trekker en de trailer aan ons zicht worden onttrokken dan wel zijn afgeschermd – zie het grote grijze vlak na de meetgegevens van 19-11-2019 (wie weet welke bewerkingen of wijzigingen van de gegevens daar zichtbaar zijn);

3. Geen uitleg is gegeven of de weeggegevens handmatig of automatisch worden doorgevoerd.

Op basis van het vorenstaande is de conclusie dan ook gerechtvaardigd dat met deze gegevens nog altijd geen direct bewijs voorhanden is waaruit blijkt dat op 19 november 2019 voor het vertrek van cliënt daadwerkelijk een weging van de combinatie heeft plaatsgevonden. Sterker nog; de twijfels hieromtrent worden enkel groter. Ook wordt in dit kader nogmaals gewezen op het feit dat uit de verklaring van [getuige 2] , degene die die ochtend de weging zou hebben moeten verrichten, niet valt af te leiden dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan (
p. 360 & 361 van het dossier). Hij heeft slechts in algemene zin verklaard:

“Nadat deze vervolgens naar de ingang, waar ik zit, wordt teruggebracht, verricht ik de definitieve weging.”

Wel heeft hij het navolgende verklaard:

“Ik kan slechts zeggen dat ik de chauffeur de verzegeling en ook de vrachtbrieven heb meegegeven. Al het andere eb ik niet opgevangen. ”

Kortom: nu nog altijd niet kan worden vastgesteld dat de weging van de combinatie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden kan op basis daarvan nog altijd niet worden uitgegaan van de omstandigheid dat nu de combinatie is gewogen voor het vertrek van cliënt en deze niet zwaar genoeg was voor de aanwezigheid van de vreemdelingen zij er toen nog niet hebben kunnen inzitten. Voor wat betreft de stelling van het OM dat cliënt het extra gewicht anders wel had moeten merken wordt verwezen naar de overweging van de rechtbank hierover; niet aannemelijk.

INSTAPPLAATS O.B.V. VERKLARINGEN VREEMDELINGEN

Als laatste grief tegen het vonnis van de rechtbank formuleert het OM in de appelschriftuur dat het oordeel van de rechtbank, waarbij de rechtbank er vanuit gaat dat de vreemdelingen mogelijk de trailer hebben betreden voor het moment waarop cliënt zijn trailer heeft opgehaald, niet zou passen bij de verklaringen van de vreemdelingen.

Het OM kan daarin niet gevolgd worden.

Door de verdediging is reeds in eerste aanleg gewezen op zowel de verklaring van getuige [getuige 4] als de verklaring van – daar is hij weer – [betrokkene 1] . Getuige [getuige 4] heeft verklaard (
p. 133 & 134 van het dossier):

“
In Duitsland zijn we naar eenvleesfabriekgebracht. Daar stond een vrachtwagen. Alle zesentwintig personen kwamen tegelijk aan bij de vrachtwagen.”

Let wel: de afzender van de vracht – [A] – is een ‘vleesfabriek’.

Ook getuige [betrokkene 1] heeft iets soortgelijks verklaard (
p. 80 van het dossier):

“Hij heeft ons afgezet bij een groot bedrijf. Volgens mij was het een bedrijf voor vers vlees vervoer. [...] Ik weet niet precies het was bij een bedrijf in een klein dorpje. Nadat de chauffeur had geladen gingen wij de vrachtwagen in.”

Ook die beschrijving is van toepassing op [A] , een groot bedrijf voor vers vlees gelegen in Sögel – Duitsland (een klein dorpje). Daarnaast is ook de verklaring van deze getuige over het laden van belang. Gebruikelijk is dat een afzender een vracht laadt, aangezien de afzender verantwoordelijk is voor de vracht. Ook deze omstandigheid wijst op betrokkenheid van [A] in plaats van cliënt. Daar komt nog bij dat onder andere getuige [getuige 5] (
p. 14 en met 18 van het dossier) en [getuige 6] (
p. 19 tot en met 24 van het dossier) respectievelijk hebben verklaard:

“Wij stapten allemaal tegelijk in de vrachtwagen”.

“V: Zijn jullie allemaal gelijk ingestapt?

A: Ja”.

Uit deze verklaringen blijkt dat de vreemdelingen allemaal tegelijk in de vrachtwagen zijn gestapt. Daarnaast blijkt daaruit specifiek dat een tweetal vreemdelingen hebben verklaard dat dat was bij een vleesfabriek. Gelet op de afzender is het meer dan aannemelijk dat hier [A] mee wordt bedoeld. Ook die verklaringen maken een ander scenario dan dat de vreemdelingen zijn ingestapt bij [A] – en dus de betrokkenheid van [A] – volstrekt onaannemelijk. Ook sluit de specifieke verklaringen van deze twee getuigen over een vleesfabriek de mogelijkheid dat de vreemdelingen elders – zoals bijvoorbeeld bij de parkeerplaats aan de [a-straat] – zijn ingestapt uit. Immers, in dat geval zouden niet zulke specifieke verklaringen mogelijk geweest.

Kortom: het OM kan in deze grief niet gevolgd worden. Overigens gaat ook de stelling dat geen van de vreemdelingen heeft verklaard dat de trailer nog enige tijd heeft stilgestaan voordat deze is gaan rijden of dat geen van de vreemdelingen hebben verklaard dat er geen trekker aanzat niet op. Immers, de verdediging is niet in de gelegenheid gesteld om nu juist dit soort vragen aan deze getuigen te stellen en de politie heeft dit ook nagelaten. Er zijn in deze niet één maar twee getuigen die zeer specifiek verklaren over het instappen bij een vleesfabriek; dat is ontlastend bewijs dat niet gepasseerd kan worden.

Mocht uw gerechtshof na dit alles er nog altijd niet van overtuigend zijn dat cliënt geen wetenschap heeft gehad van de vreemdelingen in zijn trailer, benoemt de verdediging nog de navolgende omstandigheden die naar de mening van de verdediging een eventueel nog bestaande overtuiging verder zal minimaliseren tot een onvoldoende mate voor een bewezenverklaring.

Door een van de vreemdelingen is de navolgende verklaring afgelegd (
p. 134 van het dossier):

“De chauffeur van de vrachtauto wist dat er mensen in de vrachtauto zaten. Omdat wij in de vrachtwagen zaten zette hij de koeling niet zo hard. Hij hield rekening met de mensen in de vrachtwagen.”

Deze verklaring is als ontlastend voor cliënt uit te leggen.

Duidelijk is dat de trailer op 18 november 2019 om 20:08:35 uur geladen was (
p. 97 t/m 99 van het dossier). Daarnaast blijkt dat toen ook al bekend was op welke temperatuur de trailer ingesteld moest worden, zie het genummerde vakje 13 van de CMR vrachtbrieven (
p. 97 t/m 99 van het dossier). We weten ook dat de temperatuur van de trailer op 18 november al om 18:08 uur (
p. 122 & 124 van het dossier) is ingesteld. In verband met de zomertijd valt dit vertalen naar 18 november 2019 om 17:08 uur (
p. 120 van het dossier). Op basis van het dossier kan worden vastgesteld dat de temperatuur ná 18 november 2019 om 17:08 uur (18:08 uur op de installatie zelf) niet meer handmatig is veranderd tot aan 17:57 uur op de boot (16:57 uur i.v.m. verschil zomertijd), zie daarvoor p
. 122 van het dossier.

Kortom: tussen 18 november 2019 om 17:08 uur (18:08 uur op het systeem) en 19 november 2019 16:57 uur (17:57 uur op het systeem) is de temperatuur van de trailer niet meer handmatig gewijzigd. Dit onderzoeksresultaat sluit de verklaring van de vreemdeling [getuige 4] , inhoudende dat de chauffeur de koeling niet zo hoog heeft gezet nadat zij zijn ingestapt uit – temperatuur is niet tussentijds gewijzigd – en onderstreept daarmee dat de vreemdelingen al in de trailer zaten toen cliënt hem op 19 november ophaalde omdat de temperatuur op 18 november 2019 om 17:08 uur “niet zo hard" is gezet (ontlastend).

Het ontlastende bewijs dat verkregen kan worden uit de gegevens van de koelinstallatie blijft hier niet bij. Ten aanzien van de data uit de koeling wordt het navolgende geconcludeerd (
p. 124 van het dossier):

“[...] de tempratuur van de koeling werd op 0 graden. Op het bijgevoegde document zou dit tijdstip 18.08 zijn. Op de legenda staat bij de rode lijn de benaming SP. Dit staat voor setpoint (instelling graden). De zwarte lijn staat voor RAT (retour air temperature). Hierna fluctueert de zwarte lijn (tempratuur) langzaam van 0 graden naar ongeveer 3 graden om dan vervolgens te zakken naar 0. Dit herhaalt zich een aantal malen. Op 19 november 2019 na het tijdstip van05.45 uurworden de pieken langer, namelijk tot ongeveer 6, 7 graden, waarna de tempratuur weer zakt. Gelet op de verklaring van de verdachte [verdachte] zou dit ongeveer het tijdstip zijn waarop hij gaat rijden met de combinatie.”

Ook in dit kader is de zomertijd weer van belang (
p. 120 van het dossier).

Waar het gaat over het moment waarop de temperatuur in de trailer niet meer steeg (fluctueren zwarte lijn) tot 3 graden maar tot 6 à 7 graden hebben we het dus over een tijdstip van
ná 04:45 uur. Met andere woorden vóór 04:45 uur moet dus sprake zijn geweest van een wijziging waardoor de temperatuur is gaan stijgen. Als we dat leggen naast de tijdslijn van de verdediging kan worden vastgesteld dat cliënt zich om 04:32 uur bij [A] heeft gemeld en daar tot 04:40 uur heeft gewacht op instructies. Vervolgens is hij tussen 04:40 en 04:46 uur naar het externe parkeerterrein gereden en heeft hij daar tussen 04:46 en 04:51 uur zijn trailer aangekoppeld. Ook in de tijdslijn van het Openbaar Ministerie was cliënt tussen 04:40 en 04:46 uur aan het rijden én had hij ook in die tijdslijn [A] nog niet definitief verlaten.

Niet is uitgesloten dat de stijging in de temperatuur ná 04:45 uur (05:45 uur op de installatie) veroorzaakt is door het eerder instappen van de vreemdelingen. Immers, de aanwezigheid van de lichaamswarmte van de vreemdelingen in de trailer kan ervoor zorgen dat de temperatuur piekt naar 6 á 7 graden. Het pieken van de temperatuur naar 6 á 7 graden ná het tijdstip van 04:45 uur (05:45 op de installatie) levert naar de mening van de verdediging steunbewijs op voor de verklaring van cliënt dat de vreemdelingen al voor zijn vertrek in de trailer moeten zijn ingestapt. De lichaamswarmte van de vreemdelingen in de trailer verklaart het pieken van de temperatuur naar 6 à 7 graden ná het tijdstip van 04:45 uur (05:45 op de installatie).

Dit maakt dat de vreemdelingen kort voor 04:45 uur moeten zijn ingestapt, om deze temperatuurstijging te kunnen bewerkstelligen (bijv. in de tijd gelegen tussen het moment waarop cliënt zich bij de poort van [A] heeft gemeld en de tijdstip dat hij de trailer heeft aangekoppeld). [A] wist daarvan precies hoelang cliënt erover zou doen om bij het parkeerterrein te komen en had genoeg tijd om het instappen van de vreemdelingen te bewerkstellingen. Bovendien wordt deze hypothese gesteund door het experiment dat de politie in de trailer heeft uitgevoerd (
p. 196 & 197 van het dossier). Uit dat experiment blijkt dat de temperatuur in de trailer enkele graden piekt nadat alle verbalisanten zijn ingestapt en de deur weer is gesloten.

Op basis van dit onderzoeksresultaat had dus – als de vreemdelingen ná 04:45 uur zouden zijn ingestapt – een nadere (nog hogere) fluctuatie te zien moeten zijn in de zwarte lijn. Daarvan is geen sprake, terwijl duidelijk is dat het instappen van de vreemdelingen voor een temperatuurwijziging moet hebben gezorgd. Hiervan is ná 04:45 uur geen sprake. Ook is uitgesloten dat het extreem pieken van de temperatuur in de trailer het gevolg is van het instappen van de vreemdelingen.

Kortom: deze onderzoeksresultaten leveren steunbewijs op voor de verklaring van cliënt dat de vreemdelingen al voordat hij zijn trailer heeft opgehaald, moeten zijn ingestapt. Om 04:45 uur was cliënt nog niet vertrokken bij [A] (uitgesloten op basis van de Fahrtladeliste) en de eigen verklaring van cliënt dat hij pas om 05:04 uur bij [A] is vertrokken en het gebrek aan bewijs voor het tegendeel.

SIGNALEMENT CHAUFFEUR

Ook wijst de verdediging in het kader van het ontbreken van de vereiste mate van overtuiging op het navolgende. Uitgaande van de hypothese dat cliënt ná het wegrijden bij [A] de trailer zou hebben geopend voor de vreemdelingen – een hypothese die eigenlijk al is uitgesloten op basis van de verklaringen van de twee vreemdelingen die specifiek verklaren bij een vleesfabriek te zijn ingestapt maar goed dat passeren we maar even voor het gemak – maakt dat deze vreemdelingen in staat zouden moeten zijn om een beschrijving van het signalement van cliënt te geven. Niets is minder waar.

Van de zestien (16) wél gehoorde vreemdelingen:

- hebben er elf (11) verklaard de chauffeur
niette hebben gezien;

- heeft er één (1) verklaard de chauffeur wel te hebben gezien maar niet te kunnen herkennen (ook geen omschrijving gegeven);

- heeft er één (1) verklaard dat de chauffeur (anders dan cliënt) een bril op had;

- heeft er één (1) verklaard dat de chauffeur (anders dan cliënt) een lange, flinke man was;

- heeft er één (1) verklaard dat de chauffeur (anders dan cliënt bezit) een gladde lederen jas droeg;

- heeft er één (1) verklaard dat de chauffeur (anders dan cliënt) Koerdisch (waarmee Arabisch bedoeld zal zijn) sprak en iets groter dan 1.70 meter was.

Uitgaande van de eerder genoemde hypothese – dat cliënt de trailer heeft geopend voor de vreemdelingen – zijn dit niet de verklaringen die alsdan voor de hand zouden liggen. In dat geval zouden de vreemdelingen – of in ieder geval een gedeelte van hen – in staat moeten zijn geweest om een beschrijving van de chauffeur te geven doch in ieder geval hadden zij in dat geval moeten kunnen aangegeven de chauffeur te hebben gezien. Niets is minder waar. In ieder geval moge het wel duidelijk zijn dat de signalementen die wél gegeven zijn, niet op cliënt van toepassing zijn.

Dan zal het OM kunnen stellen dat het donker was en dat om die reden de vreemdelingen geen signalement hebben kunnen geven. Dat klopt misschien, maar alsdan zou geen van de vreemdelingen daartoe in staat zijn geweest en dat is ook niet het geval.

Naar mening van de verdediging wijst dit alles onverminderd op een gebrek aan betrokkenheid van cliënt.

VOORSCHRIFTEN [A] NIET NAGELEEFD EN ANTICIPEREN DAAROP

Die vereiste overtuiging komt wat betreft de verdediging helemaal te ontbreken als men bij al het vorenstaande de zeer toevallige omstandigheid zou betrekken dat door die
“vleesfabriek”nu juist bij het vertrek van cliënt de voorschriften, die gelden en normaliter worden uitgevoerd, niet zijn nageleefd.

De drie Duitsers die betrokken zijn geweest bij het vertrek van cliënt hebben allen verklaard dat nu juist bij het vertrek van deze ene trailer, waarin op de boot naar Engeland mensen zijn aangetroffen, verzuimd is om de geldende voorschriften voor wat betreft de verzegeling en de controle daarvan uit te voeren.

Op basis daarvan kan dan ook geen gewicht worden toegekend aan het gestelde ontbreken van het unieke transportzegel of het aantreffen van het interne zegel waarop in de appelschriftuur nog wordt gewezen.

Uit deze omstandigheden blijkt naar de mening van de verdediging nog altijd de evidente betrokkenheid van [A] . Daarbij dient ook vooral in ogenschouw te worden genomen dat nog altijd uit niets blijkt dat de trailer op 19 november 2019, voor het vertrek van cliënt, is gewogen. De conclusie dat [A] bij dit alles betrokken is geweest, is des te gerechtvaardigder als we in ogenschouw nemen dat cliënt nog nooit eerder bij [A] was geweest. Wel was hij met zijn jarenlange ervaring als vrachtwagenchauffeur bekend met het feit dat hij te allen tijde verzegelde trailers meekrijgt van afzenders. Dit in verband met aansprakelijkheden, niet verzegelde trailers of trailers met verbroken verzegeling worden door de ontvanger geweigerd zeker als het gaat om levensmiddelen zoals vlees. Ook gelet op die omstandigheid is het curieus dat de voorschriften ten aanzien van deze vracht niet zijn nageleefd.

Uitgaande van de hypothese van het OM (dat cliënt de vreemdelingen heeft laten instappen) had cliënt in dit geval dus al het geluk van de wereld moeten hebben dat nu juist deze vracht en op deze locatie de voorschriften zoals die bij elke bedrijf gelden (namelijk het verzegeld meegeven van een trailer), niet zouden worden nageleefd. Met andere woorden: hij had erop moeten speculeren dat hij de vreemdelingen überhaupt had kunnen laten instappen. Hoe aannemelijk of beter gezegd volstrekt onaannemelijk is dat?

Laten we daarbij ook niet vergeten dat cliënt niets meer is dan een vrachtwagenchauffeur. Hij is op geen enkele wijze betrokken bij de planning van vrachten. Hij wist pas bij het ophalen van de trailer in Engeland waar de trailer en dus hij heen moest. Als hij vervolgens nog in overleg had moeten treden met de mensensmokkelaars over waar de inklimmers heen moesten, en hoe laat ze daar moesten zijn, dan zou daarover op de mobiele telefoons van cliënt toch enig spoor moeten blijken. Niets is minder waar.

En als cliënt dan zo berekend zou zijn geweest; met al het geluk van de wereld er goed op geanticipeerd hebben dat hij de trailer niet verzegeld zou meekrijgen, dan zou hij toch niet vol verbazing een sms bericht aan zijn werkgever hebben gestuurd met de tekst dat hij “
talibani” in zijn vrachtwagen had? Dan zou hij toch ook niet – wetende dat hij schuldig is – in een vreemd land, waar hij het rechtssysteem niet kent, met de politie in gesprek zijn gedaan waarbij hij – ondanks dat zulks niet gaat – afstand zou hebben gedaan op rechtsbijstand in het kader van de Salduz?

CONCLUSIE

De verdediging kan op basis van het vorenstaande dan ook niet anders dan concluderen dat de rechtbank een uitstekend vonnis heeft gewezen en dat cliënt niet degene is die zich over het onderhavige feitencomplex zou moeten verantwoorden.

In dit dossier is zoveel voorhanden dat de wenkbrauwen zou moeten doen fronsen:

- een selfie genomen in de trailer voordat cliënt hem heeft opgehaald;

- een weging die had moeten plaatsvinden maar niet heeft plaatsgevonden;

- veiligheidsvoorschriften die hadden moeten worden nageleefd maar niet zijn nageleefd;

- het niet plaatsen van een zegel, dat gelet op de inhoud van vracht uit den boze is;

- een verklaring die om een onnavolgbare reden wordt gewijzigd;

- camerabeelden van een groot bedrijf zonder datum en tijdregistratie;

- geen van de vreemdelingen die cliënt kan omschrijven als een van de betrokkenen;

- geen enkele vorm van betrokkenheid van cliënt bij de planning en dus al het geluk van de wereld dat cliënt nodig zou moeten hebben om deze ‘klus’ te klaren;

- geen enkele vorm van communicatie van cliënt met de smokkelaars;

- Cliënt die vanaf minuut 1 zijn volledige medewerking heeft verleend aan de Nederlandse politie;

- Twee vreemdelingen die expliciet verklaring bij een vleesfabriek te zijn ingestapt.

In dit dossier kan beter de vraag gesteld worden wat wel in de richting van betrokkenheid van cliënt wijst. Ook in hoger beroep is daarop door het OM geen antwoord gegeven hetgeen maakt dat het hele onderhavige appel in de eerste plaats al achterwege had moeten blijven.

Al het vorenstaande - al dan niet in onderlinge samenhang bezien - dient te leiden tot de conclusie dat op zijn minst genomen bij uw gerechtshof twijfel dient te bestaan over de wetenschap van cliënt. Die twijfel dient in dubio pro reo te worden uitgelegd.

Bij zoveel twijfel én een uitgebreid gemotiveerd vonnis van de rechtbank kan uw gerechtshof naar de mening van de verdediging niet anders dan het vonnis bevestigen doch in ieder geval cliënt vrijspreken.”

VII.
De bespreking van de deelklachten (i, iv, v, vi en vii) over de bewezenverklaring en bewijsvoering^[2]

13. Het namens de verdachte in hoger beroep gevoerde bewijsverweer houdt in de kern in dat de verdachte geen enkel moment wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van de 25 verstekelingen in zijn trailer. In dat verband is het alternatieve scenario geschetst dat de verstekelingen al vóór het vertrek van de verdachte (moeten) zijn ingestapt in de trailer en dat het (dus) aannemelijk is dat het bedrijf [A] zelf betrokken is geweest bij de smokkel van deze personen. Ter onderbouwing van dit scenario is in het bijzonder aangevoerd dat:

- niet is gebleken dat de vrachtwagencombinatie van de verdachte vóór zijn vertrek daadwerkelijk is gewogen;

- in het geval de vrachtwagencombinatie wél zou zijn gewogen, niet kan worden vastgesteld dat de verdachte na de vermeende weging direct het terrein heeft verlaten;

- een aantal van de personen die in de koelcontainer zijn aangetroffen hebben verklaard dat zij op het terrein van [A] in de container zijn gestapt, hetgeen niet te verenigen is met het scenario van het openbaar ministerie dat de personen pas ná het vertrek van de verdachte bij [A] zijn ingestapt;

- de door de in de koelcontainer aangetroffen personen opgegeven (onderling afwijkende) signalementen van de chauffeur niet overeenkomen met het signalement van de verdachte.

14. Naar het oordeel van het hof moet de verdachte wetenschap hebben gehad van de verstekelingen in de koelcontainer en heeft hij zich, door het vervoeren van deze personen in zijn vrachtwagen, schuldig gemaakt aan mensensmokkel als bedoeld in art. 197a Sr.

15. Aan dat oordeel heeft het hof de volgende vaststellingen ten grondslag gelegd. De beladen vrachtwagencombinatie van de verdachte is vlak vóór vertrek op het terrein van [A] gewogen. De vrachtwagencombinatie woog toen 38.920 kilogram. Nadat de verstekelingen waren aangetroffen en uit de koelcontainer waren gehaald, is de vrachtwagencombinatie opnieuw gewogen. Het totaalgewicht bedroeg toen 39.120 kilogram. Het verschil in gewicht wordt mede verklaard doordat de verdachte onderweg naar Nederland 300 liter diesel heeft getankt. Het hof maakt uit deze weegresultaten op dat de verstekelingen nog niet in de koelcontainer zaten toen de verdachte deze ophaalde bij [A] , omdat in dat geval het verschil tussen de twee weegresultaten aanzienlijk groter zou zijn geweest. Het hof concludeert mede op grond daarvan dat zij op een later moment zijn ingestapt.

16. Voorts heeft het hof vastgesteld dat bij vertrek bij [A] aan de achterzijde van de koelcontainer slechts één lichtkleurig (intern) zegel was aangebracht. Op de veerboot ontbrak dit zegel. Wél zat er toen op de deurklink een donkerblauw, uniek (extern) transportzegel. Dit zegel, aldus het hof, had de verdachte samen met de vrachtbrieven meegekregen vlak voor zijn vertrek bij [A] en heeft hij op enig moment, blijkens zijn verklaring, zelf aangebracht. Een opsporingsambtenaar heeft op de veerboot dit externe zegel moeten verbreken om de deuren van de trailer te openen en de verstekelingen daaruit te bevrijden. Daaruit maakt het hof de gevolgtrekking dat op enig moment na het wegrijden van de verdachte met de koelcontainer bij [A] het interne zegel is verbroken, vervolgens de verstekelingen de trailer zijn ingestapt en daarna de verdachte het externe zegel op de trailer heeft aangebracht. Naar het oordeel van het hof laten deze omstandigheden redelijkerwijs geen ruimte voor een andere uitleg dan dat de verdachte wetenschap moet hebben gehad van de aanwezigheid van de verstekelingen in de trailer. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte voor deze omstandigheden geen aannemelijke ontzenuwende verklaring heeft gegeven.

Deelklachten i), v) en vi)

17. Het middel richt zich allereerst tegen voormeld oordeel van het hof dat de verdachte wetenschap ervan had dat de verstekelingen zich in de koelcontainer bevonden. Aangevoerd wordt dat het hof niet op basis van de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] kon vaststellen dat de vrachtwagencombinatie vlak voor vertrek 38.920 kilo woog en de verdachte na de weging direct het terrein heeft verlaten, nu deze verbalisant ten onrechte niet als deskundige is beëdigd en het hof niet heeft doen blijken zijn deskundigheid te hebben onderzocht. De stellers van het middel doelen hiermee op de verklaring die verbalisant [verbalisant 1] als getuige heeft afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep (zie hiervoor onder randnummer 11). Daarmee wordt er echter aan voorbijgegaan dat het hof deze getuigenverklaring in het geheel niet als bewijsmiddel tot het bewijs heeft gebezigd. Ik verwijs daarvoor naar randnummer 8, waar de voor de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen zijn weergegeven. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

18. Wél heeft het hof dat weegresultaat (38.920 kilo) ontleend aan het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] van 3 december 2020 (bewijsmiddel 7). Dit proces-verbaal bevat echter geen deskundigenoordeel, maar een resume van de wegingsgegevens van de onderhavige vrachtwagencombinatie die [verbalisant 1] van getuige [getuige 3] (vestigingsmanager bij [A] ) had ontvangen. Het hof hoefde derhalve geen rekening te houden met de (volgens wet en rechtspraak) in acht te nemen waarborgen die voor deskundigen(verslagen) gelden, alvorens de desbetreffende bevindingen tot het bewijs te bezigen.

19. De stellers van het middel menen voorts dat het oordeel van het hof niet te verenigen is met de door de verdediging geschetste alternatieve gang van zaken, die samengevat inhoudt dat de verstekelingen al vóór het vertrek van de verdachte in de trailer waren ingestapt en de verdachte geen wetenschap had van hun aanwezigheid. Daarbij verwijzen zij naar het in hoger beroep ingenomen standpunt dat a. niet kan worden vastgesteld dat de verdachte direct na weging het terrein heeft verlaten, b. de verstekelingen – blijkens de getuigenverklaring van een aantal van hen – op het terrein van [A] in de container zijn gestapt, en c. het door een aantal van deze verstekelingen opgegeven signalement van de chauffeur niet overeenkomt met het signalement van de verdachte.

20. De verwerping van deze alternatieve lezing van de gebeurtenissen ligt, anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, genoegzaam besloten in de bewijsvoering van het hof. Ik wijs daarvoor allereerst op de zojuist aangehaalde overwegingen van het hof en verder op de in de bewijsmiddelen neergelegde bevindingen aangaande de weegresultaten en de op de trailer aangebrachte zegels, alsmede op het proces-verbaal van de camerabeelden van de weegbrug van [A] (bewijsmiddel 11), waaruit volgt dat de vrachtwagencombinatie de weegbrug oprijdt, de verdachte even later in beeld verschijnt met de vrachtpapieren in zijn hand en de verdachte kort daarop de vrachtwagencombinatie van de weegbrug afrijdt.

21. Daarmee is de bewezenverklaring op het punt van verdachtes wetenschap van de aanwezigheid van de verstekelingen in de koelcontainer en zijn betrokkenheid bij het onderhavige feit, ook in het licht van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sr, voldoende met redenen omkleed. Anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, hoefde het hof daarbij niet op ieder detail van de argumentatie nadrukkelijk te responderen.^[3]

Deelklacht iv)

22. Het middel klaagt voorts dat de bewezenverklaring “ten aanzien van het verschaffen van toegang tot Nederland” onvoldoende met redenen is omkleed. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen niet kan volgen op welk moment en waar de verstekelingen de koelcontainer zijn ingestapt en dat het hof dus niet heeft vastgesteld dat deze personen reeds in de koelcontainer zaten op het moment dat de verdachte Nederland inreed.

23. Met deze deelklacht miskennen de stellers van het middel dat het hof bewezenverklaard heeft dat de verdachte “behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot
of doorreis doorNederland” en “
de doorreisen/of toegang door/tot Nederland […] heeft gefaciliteerd” (cursivering door mij, A-G). Het hof heeft daarmee in het midden gelaten of de verdachte de toegang tot Nederland of juist (enkel) de doorreis door Nederland heeft gefaciliteerd. Het feit dat ’s hofs bewijsvoering het exacte moment waarop de verstekelingen de koelcontainer zijn ingestapt openlaat, brengt dan ook niet mee dat de bewezenverklaring op dit punt ontoereikend is gemotiveerd.

Deelklacht vii)

24. Tot slot achten de stellers van het middel de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig, nu het hof de verdachte enerzijds heeft vrijgesproken van medeplegen, maar anderzijds heeft bewezenverklaard dat “hij, verdachte, en zijn mededaders, wisten dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was”.

25. Het middel klaagt daarover terecht. Dat hoeft mijns inziens echter niet tot cassatie te leiden. Mede gelet op het feit dat het hof – blijkens zijn bewijsoverwegingen – de verdachte nadrukkelijk heeft vrijgesproken van medeplegen en het feit ook niet als zodanig heeft gekwalificeerd, houd ik de vermelding van “zijn mededaders” in de bewezenverklaring op een kennelijke misslag. Ik geef de Hoge Raad in overweging het bestreden arrest te lezen met verbetering van deze kennelijke misslag, waarmee de feitelijke grondslag aan deze klacht komt te ontvallen.^[4]

VIII.
De bespreking van de deelklachten (ii en iii) over de genoemde voorwaardelijke getuigenverzoeken^[5]

26. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging voorwaardelijke verzoeken tot het horen van getuigen geformuleerd. Het middel klaagt over de verwerping van:

- het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] in het geval het hof 04:51 uur als vertrektijdstip van de vrachtwagencombinatie bij [A] tot het bewijs bezigt;

- het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] over de wegingsprocedures. Het hof heeft dit verzoek zo opgevat dat de verdediging deze getuige wenst te horen indien het hof van oordeel is dat op basis van het huidige dossier tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde moet worden gekomen.

27. Het hof heeft het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [getuige 1] ter zijde geschoven, en wel op de grond dat het vertrektijdstip van de verdachte bij [A] als zodanig geen onderdeel is van de door het hof gebezigde bewijsvoering.

28. Dat oordeel achten de stellers van het middel onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed, in het licht van het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer dat uit de tachograafschijfgegevens van de vrachtwagen en de overige inhoud van het dossier volgt dat het uitgesloten is dat de verstekelingen ná vertrek van het terrein van [A] de koelcontainer hebben kunnen betreden.

29. Zoals reeds bij de bespreking van de vorige deelklachten is gebleken, vindt de verwerping van het alternatieve scenario van de verdediging – waartoe tevens behoort hetgeen is aangevoerd over het vertrektijdstip van de vrachtwagen – voldoende grondslag in de bewijsvoering van het hof. Nu het vertrektijdstip inderdaad geen onderdeel uitmaakt van deze bewijsconstructie is de verwerping van dit voorwaardelijke getuigenverzoek geenszins onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

30. Ten aanzien van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [getuige 2] heeft het hof overwogen dat dit een getuige à décharge betreft en de noodzaak van het horen van deze getuige het hof niet is gebleken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat het, mede gelet op de verklaring van de getuige [getuige 3] (bewijsmiddel 6), geen reden ziet om te twijfelen aan de inhoud van de bewijsmiddelen die betrekking hebben op de verrichte wegingen bij [A] en de resultaten daarvan. Ook dat oordeel komt mij, gelet op het vorengaande, niet onbegrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd voor.

31. Aan het voorgaande doet niet af de klacht dat het hof ten onrechte en in strijd met art. 6 EVRM Pro in de beoordeling van deze voorwaardelijke verzoeken niet heeft betrokken dat de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep door het openbaar ministerie “in feite is overvallen door een ‘getuige’” – de stellers van het middel doelen daarbij kennelijk op verbalisant [verbalisant 1] – die ter terechtzitting een belastende verklaring heeft afgelegd, terwijl het hof voorts een door deze getuige opgemaakt proces-verbaal voor het bewijs heeft gebruikt. Nog daargelaten de vraag of een en ander inderdaad in strijd is met art. 6 EVRM Pro, ontgaat mij het belang hiervan voor de beoordeling van de gedane voorwaardelijke verzoeken.

32. Evenmin kan ik de stellers van het middel in hun standpunt volgen dat het zogenoemde (Post-)Keskinkader hier van toepassing is. Betoogd wordt dat “het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de door een verbalisant afgelegde verklaring bevattende een conclusie die de verbalisant heeft getrokken mede op basis van door bij [A] werkzame personen afgelegde verklaringen, zodat de door [getuige 1] en [getuige 2] eerder bij de politie afgelegde verklaringen feitelijk moeten worden beschouwd als belastende getuigenverklaringen zoals bedoeld in art. 6 EVRM Pro, terwijl verdachte niet in de gelegenheid is gesteld deze getuigen te horen zodat het hof ook om deze reden ten onrechte de verzoeken heeft afgewezen”. Het wordt mij niet duidelijk of de stellers met de “door een verbalisant afgelegde verklaring” doelen op de getuigenverklaring die verbalisant [verbalisant 1] ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd – die, als hierboven reeds door mij opgemerkt door het hof niet tot het bewijs is gebezigd –, dan wel op het meergenoemde proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] van 3 december 2020. Hoe dit ook zij, ik vermag niet in te zien waarom de inhoud van deze verklaring, c.q. dit proces-verbaal ertoe leidt dat [getuige 1] en [getuige 2] als belastende getuigen in de door de stellers van het middel bedoelde zin moeten worden beschouwd.

IX.
Slotsom

33. Het middel faalt in alle onderdelen.

34. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 17 december 2021. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM overschreden, hetgeen tot vermindering van de door het hof opgelegde gevangenisstraf moet leiden.

35. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring mensensmokkel ondanks geschil over wetenschap verdachte

Conclusie

Voetnoten