Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/03576
Zitting22 oktober 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1. De verdachte is bij arrest van 8 september 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “
openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien dagen, waarvan veertien voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast wordt de verdachte een taakstraf van 150 uren opgelegd, subsidiair 75 dagen hechtenis.
openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien dagen, waarvan veertien voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast wordt de verdachte een taakstraf van 150 uren opgelegd, subsidiair 75 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 23/03547 en 23/03575. Hierin zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Y. Moszkowicz, advocaat in Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel heeft betrekking op het oordeel van het hof over de vraag of zich een burgeraanhouding heeft voorgedaan. Het tweede middel gaat over de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
De zaak
5. Het draait in deze zaak om een ‘pedojacht’ die heeft plaatsgevonden op 16 december 2020 in Hilversum. De verdachte deed zich op een chatsite voor als minderjarige jongen en sprak in die hoedanigheid af met de aangever. Samen met vier medeverdachten heeft de verdachte de aangever opgewacht op het tijdstip van die afspraak. Ze droegen allemaal een bivakmuts of mondmasker. Bij de confrontatie met de aangever is door de vijf verdachten op verschillende manieren verbaal en fysiek geweld gebruikt tegen de aangever. Een buurtbewoner heeft op een gegeven moment de politie gebeld en die heeft alle betrokkenen aangehouden.
Het eerste middel
6. Het middel behelst – mede gelet op de toelichting – een motiveringsklacht over het oordeel dat de verdachte geen beroep toekomt op zijn bevoegdheid tot ‘burgeraanhouding’ als bedoeld in artikel 53 Sv.
De motivering van het hof
7. Ten aanzien van de vraag of zich een (bevoegdelijk toegepaste) burgeraanhouding in de zin van artikel 53 Sv heeft voorgedaan, heeft het hof het volgende overwogen:
“Juridisch kader
Het hof stelt bij de kwalificatie van de strafbaarheid van verdachte voorop hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 5 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:304, r.o. 2.5.:
2.5.
Op grond van art. 53 Sv is het een burger toegestaan om tot aanhouding over te gaan, mits sprake is van een geval van ontdekking op heterdaad en de aanhouding tot doel heeft de verdachte onverwijld over te dragen aan een opsporingsambtenaar. In het geval van een dergelijke ‘burgeraanhouding’ mogen die handelingen worden verricht die in de gegeven omstandigheden noodzakelijk zijn om de verdachte onder controle te krijgen, waar nodig met gepaste dwang of geweld, teneinde hem (onverwijld) te kunnen overdragen aan een opsporingsambtenaar. De vraag welke handelingen in het geval van een dergelijke ‘burgeraanhouding’ mogen worden verricht teneinde de verdachte onder controle te krijgen en hem te kunnen overdragen aan een opsporingsambtenaar dient te worden beantwoord aan de hand van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Van de ene persoon mag in dit verband op grond van zijn hoedanigheid of bijzondere vaardigheden meer worden gevergd op het vlak van de proportionaliteit dan van een ander, waarbij de proportionaliteitseis ertoe strekt te beoordelen of het optreden niet in onredelijke verhouding staat tot het te bereiken doel.
Doel aanhouding
Ten aanzien van het doel van de aanhouding overweegt het hof het volgende. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij aangever wilde aanhouden en overdragen aan de politie. Eerst wilde hij aangever echter aanspreken op zijn gedrag en hem vragen stellen. Ook wilde verdachte bewijs verzamelen en daarom wilde hij zien wat in de tas van aangever zat.
Verder heeft verdachte verklaard dat hij tijdens de confrontatie met aangever een mondmasker droeg. De confrontatie is bovendien gefilmd door meerdere betrokkenen. De bedoeling hiervan was volgens verdachte om de beelden op internet te zetten zodat aangever zou worden ontmaskerd.
Het hof concludeert dat het doel van de confrontatie niet enkel de aanhouding van aangever is geweest. Verdachte wilde aangever eerst aanspreken op zijn gedrag en hem vragen stellen. Ook wilde hij nog meer bewijsmateriaal verzamelen, door onder andere in de tas van aangever te kijken. De confrontatie werd daarnaast gefilmd en verdachte wilde dat dit beeldmateriaal op internet zou worden gezet, zodat aangever zou worden ontmaskerd.
Bovendien blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting en hetgeen aangever heeft verklaard niet dat hem terstond duidelijk is gemaakt dat het een aanhouding betrof en ook heeft geen van de verdachten de politie gebeld, terwijl zij aangever al hadden gezien voordat ze naar hem toe liepen om hem te confronteren en in de gelegenheid waren om de politie te bellen nu het onmiskenbaar is dat meerdere verdachten over een telefoon beschikten, aangezien zij de confrontatie daarmee filmden. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het doel van de aanhouding niet enkel het onverwijld overdragen aan een opsporingsambtenaar is geweest, maar ook het afdwingen van een bekentenis bij aangever, de verwerpelijkheid van het gedrag van aangever laten zien en deze confrontatie ter vergelding en preventie op internet zetten.
Proportionaliteit
Ten aanzien van de vraag of verdachte binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft gehandeld overweegt het hof als volgt.
De jurisprudentie die ziet op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit van handelingen die in het kader van een burgeraanhouding worden verricht, wordt voornamelijk ingekleurd door de onverwachte gebeurtenis waarmee degenen die de aanhouding hebben verricht, geconfronteerd worden. In de onderhavige zaak hebben verdachte en de medeverdachten zelf een heterdaadsituatie gecreëerd door zich via chatberichten voor te doen als een minderjarige en in die hoedanigheid met aangever afte spreken. Verdachte is dus niet op een onverwachte wijze geconfronteerd met een heterdaadsituatie, maar heeft als het ware een lokmiddel ingezet. De jurisprudentie over lokmiddelen acht het hof niet van toepassing, nu die jurisprudentie ziet op de rechtmatigheid van de opsporingsmethode door de politie en het in de onderhavige zaak burgers zijn geweest die een lokmiddel hebben ingezet. Hierdoor kan aangever geen gebruik maken van de waarborgen die het Wetboek van Strafvordering hem biedt als hij door opsporingsambtenaren zou zijn aangehouden. Omdat het van meet af aan de bedoeling van verdachte is geweest om een heterdaadsituatie te creëren en de confrontatie met aangever aldus niet onverwacht was en daarnaast de waarborgen van het Wetboek van Strafvordering bij een reguliere aanhouding niet van toepassing zijn, dient de eis van proportionaliteit streng te worden getoetst.
Het hof is van oordeel dat de handelingen die de verdachten hebben verricht niet proportioneel zijn. Om te beginnen hebben de verdachten, zoals hiervoor overwogen, hun geweld voor een deel toegepast met het oog op een ander doel dan aanhouding. Verder hebben de verdachten de politie, die het geweldsmonopolie heeft, niet ingeschakeld, terwijl zij daartoe wel de gelegenheid hadden, maar zijn zij zelf naar de heterdaadsituatie gegaan om aangever te confronteren. Zij hadden feitelijke overmacht op aangever, nu zij met vijf personen waren.
Door in die situatie ook nog met gezichtsbedekking op aangever af te komen, hem meteen vast te pakken en de confrontatie te filmen en verdergaande geweldshandelingen te verrichten, terwijl aangever ogenschijnlijk weinig fysiek verzet vertoonde nadat hij al naar de grond was gewerkt, hebben de verdachten de grenzen van de proportionaliteit en subsidiariteit overschreden.
Gelet op het voorgaande kan een beroep op het ontbreken van wederrechtelijkheid omdat sprake was van een ‘burgeraanhouding’ als bedoeld in artikel 53 Sv niet slagen, zodat het verweer wordt verworpen.”
De toelichting op het eerste middel
8. Het eerste middel valt uiteen in twee klachten over het oordeel van het hof dat de verdachte geen beroep op artikel 53 Sv toekomt. In de eerste plaats, zo klaagt de steller van het middel, doet het feit dat de verdachte verschillende doelen had die ook gediend werden door zijn handelen (vergelding, verzekeren bewijs voor politie) er niet aan af dat het doel om de aangever aan de politie over te dragen ook heeft bestaan. In de tweede plaats heeft het hof de proportionaliteit van het handelen van de verdachte niet beoordeeld in het licht van de omstandigheden, te weten het doel van de aanhouding en het verzet van de aangever.
Het beoordelingskader: burgeraanhouding
9. Uit het eerste en derde lid van artikel 53 Sv vloeit voort dat burgers alleen mogen overgaan tot aanhouding als (1) zich een ontdekking op heterdaad voordoet en (2) het doel van de aanhouding is om de verdachte direct over te dragen aan een opsporingsambtenaar. Indien aan deze twee eisen is voldaan, mag de burger handelingen verrichten die noodzakelijk zijn om de verdachte te kunnen overdragen aan een opsporingsambtenaar. Daarbij mag, als dat nodig is, gepaste dwang of geweld gebruikt worden. [1] Gebruik van dwang of geweld met een ander doel dan om de verdachte over te kunnen dragen aan een opsporingsambtenaar levert misbruik van de bevoegdheid op.
10. Het optreden van burgers tijdens een burgeraanhouding wordt gereguleerd door de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De subsidiariteitseis houdt in dat het nagestreefde doel niet op een andere manier bereikt kan worden. Daarnaast volgt uit de eis van proportionaliteit dat het handelen van een burger in redelijke verhouding moet staan tot het te bereiken doel.
11. De vraag naar de proportionaliteit van een optreden is casuïstisch van aard. Bij de beoordeling van de proportionaliteit kunnen de ernst van het op heterdaad ontdekte feit en de mate van het verzet dat de aangehoudene pleegt bijvoorbeeld een rol spelen. [2] Verder kan onder omstandigheden van de ene burger meer verwacht worden dan van de andere, namelijk vanwege de persoon van de burger of vanwege speciale vaardigheden waarover de burger beschikt. [3]
De bespreking van het eerste middel
12. Het hof heeft geoordeeld dat het doel van de verdachte bij de aanhouding niet enkel was om de aangever onverwijld over te dragen aan de politie en dat het handelen van de verdachte niet in lijn was met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, waardoor de verdachte geen beroep op artikel 53 Sv toekomt. Ten aanzien van het doel van de verdachte overweegt het hof onder andere dat de verdachte voor een deel geweld heeft toegepast met het oog op een ander doel dan om de aangever over te kunnen dragen aan een opsporingsambtenaar. [4] Met betrekking tot de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit overweegt het hof onder meer dat de verdachte zelf een heterdaadsituatie heeft gecreëerd, vervolgens zonder de politie te bellen de confrontatie met de aangever is aangegaan en dat de aangever zich weinig fysiek weerde maar de verdachte en zijn vier medeverdachten desondanks vergaande geweldshandelingen hebben verricht.
13. Voor zover wordt geklaagd dat het, kort gezegd, ‘niet uitmaakt’ dat de verdachte meerdere doelen had tijdens de aanhouding omdat hij in ieder geval óók tot doel had om de verdachte aan een opsporingsambtenaar over te dragen, het volgende. Zoals ik hiervoor, onder randnummer 9, heb uiteengezet, strekt de bevoegdheid tot burgeraanhouding uit artikel 53 Sv er niet toe dat burgers ook geweld inzetten om andere doelen, zoals vergelding of bewijsvergaring, te bewerkstelligen. Het middel faalt in zoverre.
14. Wat betreft de tweede klacht, inhoudende dat het hof de proportionaliteit niet heeft beoordeeld in het licht van de omstandigheden, merk ik allereerst op dat in cassatie geen plaats is voor een toets of de rechter wel alle relevante omstandigheden bij zijn oordeel heeft betrokken. In cassatie staat alleen de begrijpelijkheid van de door de hof in acht genomen omstandigheden ter discussie. De omstandigheden die het hof in onderhavige zaak bij zijn oordeel over de proportionaliteit heeft betrokken, waaronder zich ook de omstandigheden bevinden die genoemd worden door de steller van het middel, komen mij geenszins onbegrijpelijk voor. Ook deze klacht faalt.
Het tweede middel
15. Het tweede middel houdt in dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat artikel 9a Sr dient te worden toegepast.
Het verweer van de verdediging
16. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 augustus 2023 heeft de raadsman overeenkomstig zijn pleitaantekeningen het woord gevoerd. Die aantekeningen houden, voor zover hier relevant, in:
“Indien u tot een bewezenverklaring overgaat en verdachten niet ontslaat van alle rechtsvervolging, zou ik u willen vragen om een rechterlijk pardon ex art. 9a Sr. De geringe ernst van het feit alsmede de omstandigheden waaronder het feit is begaan rechtvaardigen in de visie van de verdediging een dergelijk pardon.
Met de geringe ernst van het feit doel ik op het feit dat verdachten niets meer hebben gedaan dan verdachte op de grond houden. [slachtoffer] mag dan wel geschrokken zijn, en terecht als u het mij vraagt, maar hem is niet iets ernstigs aangedaan. Hij is op de grond gehouden, en geconfronteerd met zijn zedenmisdrijf. Als de politie dit had gedaan, was [slachtoffer] waarschijnlijk net zo erg geschrokken en als hij hetzelfde had gereageerd als hij deed, dan was hij waarschijnlijk door de politie net zo behandeld, wellicht zouden de agenten hem dan zelfs een nekklem hebben aangelegd, hetgeen vele malen repressiever is dan wat hier is gebeurd.
In dit verband doel ik ook op de omstandigheden waaronder het feit is begaan, namelijk een burgeraanhouding. Ik verwijs naar een conclusie van de procureur-generaal waarin te lezen is dat het Gerechtshof Den Haag bij een disproportionele burgeraanhouding, waar verdachte is veroordeeld voor mishandeling, art. 9a Sr heeft toegepast. Het is dus niet ongewoon om na een disproportionele - quod non - burgeraanhouding art. 9a Sr toe te passen. Dat is immers ook logisch.
Mocht u dus desalniettemin overgaan tot bewezenverklaring en cliënten, niet ontslaan van alle rechtsvervolging, dan wil ik u verzoeken art. 9a Sr toe te passen. Cliënten mogen immers niet worden afgestraft op het vervullen van hun burgerlijke plichten, ook niet als u die als disproportioneel beschouwd. Er wordt door cliënten nu immers iemand vervolgd voor een zedenmisdrijf.”
De strafmotivering van het hof
17. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging door als zelfverklaarde pedojager geweldshandelingen te verrichten jegens aangever. Door zo te handelen heeft verdachte samen met de medeverdachten inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van aangever. Daarnaast versterken feiten als de onderhavige de gevoelens van onveiligheid en angst in de samenleving in het algemeen en voor slachtoffers en omstanders in het bijzonder, wat onder meer blijkt uit hetgeen te horen is op het filmpje dat door de buurtbewoner is gemaakt.
Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van de tas, waarin zich seksuele attributen bevonden, die aangever bij zich droeg tijdens de confrontatie. Het is echter niet aan verdachte om hier nader onderzoek naar te doen. De manier waarop verdachte heeft gehandeld heeft aspecten van eigenrichting, nu de motieven voor het handelen van verdachte zijn gelegen in het zelf optreden tegen strafbare feiten. Het opsporen en vervolgen van plegers van strafbare feiten is een overheidstaak die moet plaatsvinden op een bij wet geregelde manier. Dat moet behoorlijk en integer gebeuren. Zeker als daarbij geweld wordt gebruikt. Het handelen van verdachte is dan ook in strijd met de bij wet geregelde inrichting van de samenleving. Verdachte heeft geen blijk gegeven inzicht te hebben in de strafwaardigheid van zijn handelen. Dit rekent het hof verdachte aan.
Het hof heeft bij de strafoplegging gelet op het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van verdachte van 19 juli 2023. Daaruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortelijke strafbare feiten. Ook houdt het hof rekening met toepassing van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof houdt tevens rekening met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij als zzp'er werkzaam is in de bouw. Ook heeft hij aangegeven dat hij niet langer actief is als pedojager.
De raadsman van verdachte heef bepleit toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Het hof is echter van oordeel dat, gelet op de aard en ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan, toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht niet aan de orde is.
Het hof zal aan verdachte en de medeverdachten dezelfde straf opleggen, omdat de verdachten op gelijke wijze betrokken zijn geweest bij het bewezenverklaarde.
Om te benadrukken dat eigenrichting niet geaccepteerd kan worden, is het hof van oordeel dat in beginsel niet volstaan kan worden met slechts een voorwaardelijke gevangenisstraf.
Alles afwegende acht het hof in beginsel de oplegging van een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis, alsmede een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 15 dagen, met aftrek van het voorarrest, passend en geboden.
Het hof stelt vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, in hoger beroep is overschreden. Tussen het moment van het instellen van hoger beroep op 19 maart 2021 en de uitspraak in hoger beroep op 8 september 2023 zijn ruim twee jaren en vijf maanden verstreken. De termijn die voor de afdoening in hoger beroep staat, bedraagt in dit geval twee jaren. De termijn is dus overschreden met ruim vijf maanden. Volgens standaardjurisprudentie is het uitgangspunt van de Hoge Raad dat dit in dergelijke zaken leidt tot een strafvermindering. Het hof zal daarom in plaats van voornoemde gevangenisstraf, een gevangenisstraf opleggen voor de duur van 15 dagen, waarvan 14 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van het voorarrest. Het voorwaardelijke deel van de gevangenisstraf dient als stok achter de deur om te voorkomen dat de verdachte opnieuw (soortgelijke) strafbare feiten zal begaan.”
De bespreking van het tweede middel
18. Blijkens de pleitnota, zoals weergegeven onder randnummer 16, is namens de verdachte een betoog gevoerd dat erop neerkomt dat toepassing van artikel 9a Sr in onderhavige zaak gerechtvaardigd is (i) vanwege de geringe ernst van het feit en de omstandigheden waaronder het feit is begaan, meer specifiek omdat de verdachte en de medeverdachten niets meer hebben gedaan dan de aangever op de grond houden, en (ii) omdat het ging om een burgeraanhouding, waarbij het – zelfs als die disproportioneel is – niet ongewoon is om artikel 9a Sr toe te passen.
19. Het hof heeft het aangevoerde kennelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Als reactie op dat standpunt overweegt het hof dat het geen toepassing geeft aan artikel 9a Sr vanwege de aard en de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder het is begaan. Dit wordt nader toegelicht in het resterende deel van de strafmotivering. Het hof overweegt daarin dat de verdachte geweld heeft gebruikt tegen de aangever en daarmee inbreuk heeft gemaakt op zijn lichamelijke integriteit. Daarnaast merkt het hof het handelen van de verdachte aan als eigenrichting. Dat rekent het hof hem aan, ook omdat hij al eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten en er geen blijk van heeft gegeven inzicht te hebben in de strafwaardigheid van zijn handelen. Om deze redenen acht het hof oplegging van een straf op zijn plaats.
20. Anders dan de steller van het middel betoogt, volgt uit de strafmotivering voldoende duidelijk welke redenen het hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het verzoek tot toepassing van artikel 9a Sr. De verwerping hiervan is – mede gelet op de grote vrijheid die de feitenrechter geniet bij beslissingen omtrent de strafoplegging – ook niet onbegrijpelijk.
Slotsom
21. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG