ECLI:NL:PHR:2023:248

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03523

Zitting7 maart 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte

De procedure in cassatie

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 10 augustus 2021 wegens – kort gezegd – 1.
“wapenhandel in automatische vuurwapens (categorie II), overige vuurwapens (categorie III) en munitie, en daar een beroep of gewoonte van maken”, 2.
“het voorhanden hebben van een categorie II vuurwapen en munitie”, en 3.
“hennepteelt”, veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 66 maanden, onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Daarnaast heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in beslag genomen voorwerpen, te weten een wapen, de onderdelen van een wapen en munitie.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 21/03470, 21/03525 en 21/03455.

3. In de zaken 21/03470 en 21/03525 zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep in de zaak 21/03455 is ingetrokken.

4. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. E.J.M.J. Damen, advocaat te Arnhem, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen – een kort overzicht vooraf

5. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, dan wel zonder een afdoende motivering, voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van processen-verbaal van bevindingen die zien op een situatie in het WOD-traject waarin de verdachte niet in vrijheid een verklaring heeft kunnen afleggen. Het tweede middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden.

De bewezenverklaring en de bewijsmotivering

6. De discussie ter terechtzitting heeft zich toegespitst op het onder 1 ten laste gelegde, de vermeende wapenhandel. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op meer tijdstippen in de periode van 1 juli 2016 tot en met 26 februari 2018 in Nederland, meermalen wapens van categorie II en categorie III, te weten in elk geval:

- Een machinepistool, merk IMI, type Uzi, kaliber 9 x 19 mm met bijbehorend patroonmagazijn;

- Twee pistolen, merk Zastava, type M57, kaliber 7.62 x 25 mm;

- Een revolver, merk Umarex, type Little Joe, kaliber .22 Lr;

- Een (gedemonteerd) pistool, merk CZ, type Scorpion, kaliber 7.65 mm, met bijbehorend patroonmagazijn;

en munitie van categorie III, te weten in elk geval:

- 50 stuks munitie, type volmantel van het kaliber 9 x 19 mm;

- 49 stuks munitie, type volmantel van het kaliber 9 mm;

- 81 stuks munitie, type volmantel van het kaliber 7.62 x 25 mm;

- 50 kogelpatronen van het kaliber .22;

- 150 stuks munitie, type volmantel, kaliber 7.65 mm;

- 50 stuks munitie, type volmantel van het kaliber 7.62 x 25 mm;

- 50 stuks munitie, type volmantel, van het kaliber 7.62 mm Nagant;

- 25 kogelpatronen van het kaliber 7.62 x 25 Tokarev;

heeft overgedragen en voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte van het verhandelen van wapens en/of munitie een beroep of een gewoonte heeft gemaakt.”

7. Het arrest houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende in:

“Het bewijs

Ten aanzien van feit 1 stelt het hof vast dat verdachte zich in ieder geval schuldig heeft gemaakt aan een viertal leveringen van wapens en munitie aan een pseudokoper. Het gaat daarbij om de volgende pseudokopen.

Op 20 november 2017 heeft verdachte aan de pseudokoper in Nijmegen voor een bedrag van € 4.050,- de volgende wapens en munitie verkocht:

- een machinepistool, merk IMI, type Uzi, kaliber 9 x 19 mm met een bijbehorend patroonmagazijn. Dit betreft een vuurwapen en een onderdeel van een vuurwapen en valt onder categorie II onder 2 van de Wet wapens en munitie;

- een pistool, merk Zastava, type M57, kaliber 7.62 x 25 mm. Dit betreft een vuurwapen en valt onder categorie II onder 1 van de Wet wapens en munitie;

- 50 stuks munitie, type volmantel van het kaliber 9 x 19 mm;

- 49 stuks munitie, type volmantel van het kaliber 9 mm;

- 81 stuks, type volmantel van het kaliber 7.62 x 25 mm.

Al deze munitie valt onder categorie III van de Wet wapens en munitie.

Op 12 december 2017 heeft verdachte aan de pseudokoper in Nijmegen voor een bedrag van € 350,- het volgende wapen en de volgende munitie verkocht:

- een revolver, merk Umarex, type Little Joe, kaliber .22 Lr. Dit betreft een vuurwapen en valt onder categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie;

- 50 kogelpatronen van het kaliber .22. Deze munitie valt onder categorie II van de Wet wapens en munitie.

Op 9 februari 2018 heeft verdachte aan de pseudokoper in Nijmegen voor een bedrag van € 850,- een gedemonteerd wapen verkocht. Dit betrof een pistool van het merk CZ, type 100, kaliber 9 x19 mm. Dit betreft een vuurwapen en valt onder categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie.

Op 16 februari 2018 heeft verdachte aan de pseudokoper in Nijmegen voor een bedrag van € 4.000,- de volgende wapens en munitie verkocht:

- een pistool, merk Zastava, type M57, kaliber 7.62 x 25 mm. Dit betreft een vuurwapen en valt onder categorie III onder 1 van de Wet wapens van munitie;

- een machinepistool, merk CZ, type Skorpion, kaliber 7.65 mm met een bijbehorend patroonmagazijn. Dit betreft een vuurwapen en een onderdeel van een vuurwapen en valt onder categorie II onder 2 van de Wet wapens en munitie;

- 150 stuks munitie, type volmantel van het kaliber 7.65 mm;

- 50 stuks munitie, type volmantel van het kaliber 7.62 x 25 mm;

- 50 stuks munitie, type volmantel van het kaliber 7.62 mm Nagant;

- 25 stuks kogelpatronen van het kaliber 7.62 x 25 Tokarev.

Al deze munitie valt onder categorie III van de Wet wapens en munitie.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat hij voorafgaand aan deze pseudokopen ook een aantal keer wapens en munitie heeft verkocht. Volgens verdachte ging het bij die eerdere verkopen om dezelfde wapens als die hij later aan de pseudokoper heeft verkocht, en wilden de eerdere kopers weer van de wapens af. Het betrof wapens die oorspronkelijk uit de persoonlijke verzameling van verdachte kwamen en waar hij wegens geldgebrek vanaf wilde. Verdachte ontkent dat hij heeft gehandeld in andere wapens dan deze.

De vraag die voorligt is of wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan – kort gezegd – méér wapenhandel dan deze vier pseudokopen en de door verdachte gestelde verkopen daaraan voorafgaand. Het hof zal daarvoor eerst de standpunten van de advocaat-generaal en de verdediging weergeven.

Standpunt van de advocaat-generaal:

De advocaat-generaal heeft zich in de kern verenigd met de bewezenverklaring zoals die door de rechtbank is vastgesteld. Aanvullend daarop heeft de advocaat-generaal bepleit dat de volledige onder feit 1 ten laste gelegde pleegperiode bewezen kan worden verklaard op basis van onder andere verdachtes uitlatingen tegen de pseudokoper en in telefooncontacten. De advocaat-generaal heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat uit de processen-verbaal met betrekking tot het WOD-traject duidelijk volgt dat verdachte zelf de initiator is geweest van de wapenhandel aan de pseudokoper en dat van de bevindingen van de pseudokoper kan worden uitgegaan.

Standpunt van de verdediging:

Door en namens verdachte is in de kern bepleit dat hoogstens kan worden bewezen verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een aantal keren verhandelen van wapens en munitie, waaronder de bovengenoemde vier pseudokopen. Daartoe is aangevoerd dat verdachte als liefhebber een verzameling wapens en munitie heeft aangelegd en dat hij deze op enig moment van de hand heeft gedaan. Volgens de verdediging is er onvoldoende overtuigend bewijs dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan grootschalige wapenhandel en kan het handelen in beroep of gewoonte daarom niet bewezen worden verklaard.

Voorts is aangevoerd dat verdachtes verklaringen tegenover de pseudokoper moeten worden opgevat als grootspraak. Verdachte was onder de indruk van het voorkomen van de pseudokoper, die zich voordeed als vermogende crimineel, en heeft zich daarom groter voorgedaan dan hij in werkelijkheid was in de hoop dat hij van hem kon profiteren, onder andere door klussen uit te voeren voor de pseudokoper. De verdediging heeft daarbij een aantal standpunten ingenomen met als conclusie dat de processen-verbaal met betrekking tot het WOD-traject moeten worden uitgesloten van het bewijs. Primair meent de verdediging, dat in het licht van de arresten van de Hoge Raad van 17 december 2019 onder ECLI:NL:HR:2019:1982 en ECLI:NL:HR:2019:1983 over – kort gezegd – de ‘Mr. Big’- methode, in de onderhavige zaak onvoldoende inzicht is gegeven in het concrete verloop van de opsporingsmethode en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden. Daardoor kan niet worden uitgesloten dat verdachte is gebracht tot het plegen van andere (strafbare) feiten dan waar zijn opzet op was gericht. Daarnaast zijn de door de WOD-er opgestelde processen verbaal onvoldoende betrouwbaar nu deze niet volledig zijn en (deels) onder invloed van alcohol zijn opgesteld. Subsidiair meent de verdediging dat de verdediging geen reële mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht ten volle te effectueren, omdat vragen die bedoeld waren om het voorgenoemde inzicht te verkrijgen niet of niet volledig zijn beantwoord en dat – nu de processen-verbaal van de WOD-er van doorslaggevend belang zijn – de processen-verbaal om die reden niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Uiterst subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat de verklaringen van verdachte tegenover de WOD-er geen bewijswaarde hebben omdat de politie een aantal van verdachtes uitlatingen niet heeft kunnen verifiëren en verdachte zich van grootspraak heeft bediend.

Het hof overweegt als volgt.

Met betrekking tot het WOD-traject:

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de processen-verbaal met betrekking tot het WOD-traject wel kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Daartoe merkt het hof allereerst op dat de door de raadsman aangehaalde arresten zien op een opsporingsmethode die er in de kern op is gericht een verdachte te verleiden een bekennende verklaring af te leggen over diens betrokkenheid bij een strafbaar feit om een hem in het vooruitzicht gestelde beloning te ontvangen. In het onderhavige geval gaat het om een WOD-operatie waarin de opsporingsbevoegdheden van de artikelen 126i en 126j van het Wetboek van Strafvordering zijn gebruikt. Daarmee is beoogd informatie te verzamelen over de betrokkenheid van verdachte bij de handel in wapens en zo mogelijk te komen tot de aanschaf van wapens. In het onderhavige geval is dan ook geen beloning in het vooruitzicht gesteld voor een bekennende verklaring van verdachte.

Voor het overige komen de bezwaren van de verdediging er in de kern (kennelijk) op neer dat het WOD-traject te summier is vastgelegd en dat daarmee niet kan worden uitgesloten dat verdachte is gebracht tot andere (strafbare) feiten dan waar zijn opzet reeds op was gericht dan wel dat deze bevindingen daardoor onvoldoende betrouwbaar zouden zijn.

De verdediging heeft in dat verband onder andere opgemerkt dat de pseudokoper zich heeft voorgedaan als een grote xtc-crimineel, hetgeen niet als zodanig is opgenomen in de processen-verbaal, en dat verdachte daardoor is verleid zich groter voor te doen dan hij daadwerkelijk is. Het hof overweegt in dat verband allereerst dat het volstrekt logisch is dat de verbalisant een sfeer heeft moeten creëren, en gelet op de opdracht ook mocht creëren, waarin het voor verdachte aantrekkelijk zou worden zich uit te laten over zijn wapenhandel. Wanneer verbalisant zich zou hebben voorgedaan als een willekeurige burger zou het [voor] verdachte immers niet aantrekkelijk worden zich uit te laten over zijn wapenhandel. Dat het proces-verbaal niet expliciet melding maakt van het ‘karakter’ van een xtc-handelaar, betekent niet dat de overige inhoud daarvan reeds daarom als onbetrouwbaar zou moeten aangemerkt. Het hof merkt in dat verband ten overvloede op dat verdachte ook niet is gebracht tot strafbare feiten in het kader van de Opiumwet. Verder stelt het hof vast dat voor elk contactmoment tussen verdachte en de pseudokoper een proces-verbaal is opgemaakt dat ziet op de begeleiding van de pseudokoper. Daaruit blijkt van een duidelijke opdracht aan de pseudokoper: ‘probeer waar mogelijk informatie in te winnen over betrokkenheid bij wapenhandel’ en ‘probeer waar mogelijk een wapen te kopen. Vraag hier niet concreet naar.’ Het initiatief voor het gesprek over wapens mocht derhalve niet van de pseudokoper uitgaan. Uit de bevindingen van de pseudokoper met betrekking tot de ontmoeting met verdachte op 20 november 2017 blijkt dat het verdachte is geweest die, op een vraag van de pseudokoper naar verdachtes uitgavenpatroon, is begonnen over zijn ‘allergrootste passie’: wapens. Het hof acht het reeds daarom niet aannemelijk dat verdachte is gebracht tot andere strafbare feiten dan waar zijn opzet reeds op was gericht.

Tot slot heeft de verdediging de verslaglegging door de verbalisanten in twijfel getrokken. Daartoe is onder andere gesteld dat het proces-verbaal gedateerd 22 februari 2018 onder invloed van alcohol is opgemaakt en dat – mede in het licht van het subsidiaire standpunt van de verdediging – onvoldoende duidelijk is geworden over de wijze van verslaglegging. Het hof heeft er in dat verband acht op geslagen dat de verslaglegging van de contactmomenten met verdachte veelal dezelfde dag of kort daarop plaats vond. In het incidentele geval, dat tijdens de contactmomenten sprake was van alcoholgebruik, is daarvan melding gemaakt in het betreffende proces-verbaal. Het betrof matig alcoholgebruik (2 tof 4 alcoholische consumpties) gedurende een diner in een restaurant met verdachte. Het hof ziet geen enkele aanwijzing dat dit beperkte gebruik van alcohol van invloed is geweest op het opstellen van het proces-verbaal. Ook in hetgeen door en namens verdachte overigens naar voren is gebracht ziet het hof geen begin van een vermoeden op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de bevindingen van de WOD-er getwijfeld zou moeten worden. Het hof neemt daarbij tevens in ogenschouw dat in diverse telefooncontacten – die hierna in het arrest nog aan bod komen – van verdachte met derden een bevestiging kan worden gevonden van de bevindingen van de verbalisanten en hetgeen verdachte tegen hen heeft verklaard.”

De toelichting op het eerste middel

8. Het middel richt zijn pijlen op de rechtmatigheid van het WOD-traject en klaagt over de overwegingen van het hof die daarop zien. Blijkens de toelichting valt het middel uiteen in een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Ten eerste zou het hof een onjuiste rechtsopvatting hebben gehuldigd door bij zijn rechtmatigheidsoordeel over het WOD-traject te overwegen dat, nu er geen beloning in het vooruitzicht is gesteld in ruil voor een bekennende verklaring, per definitie geen sprake is van een situatie waarin de verdachte niet naar vrijheid kon verklaren. Ten tweede zou het hof hebben nagelaten te motiveren waaruit kan blijken dat de verdachte zijn verklaring wél in vrijheid heeft kunnen afleggen, en is het hof niet ingegaan op de door de verdediging gestelde mate van misleiding, de financiële onmacht van de verdachte en zijn afhankelijkheid van de inkomsten die de informant hem bood. Ook is het oordeel van het hof over het alcoholgebruik tijdens de gesprekken niet begrijpelijk – aldus wil ik het middel lezen – omdat het alcoholgebruik van de informant een ontremmende werking kan hebben gehad die de verklaringsvrijheid van de verdachte kan hebben verstoord.

De beoordeling van het eerste middel

9. Het middel klaagt over (de motivering van) de verwerping van een ter terechtzitting gevoerd bewijsverweer. Aan het middel en de toelichting erop ligt als uitgangspunt ten grondslag dat de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd dat processen-verbaal met de verslaglegging van het WOD-traject moeten worden uitgesloten van het bewijs op de grond dat de verdachte zich daarbij heeft bevonden in een situatie waarin hij niet in vrijheid een verklaring heeft kunnen afleggen.

10. Omtrent de inhoud van het ter terechtzitting gevoerde verweer heeft het hof vastgesteld (zie de hierboven aangehaalde bewijsmotivering onder het kopje ‘standpunt van de verdediging’) dat het opkomt tegen het bewijs van het grootschalige karakter van de ten laste gelegde wapenhandel, en dus tegen de bewezenverklaring van het maken van een beroep of gewoonte van wapenhandel. Daartoe heeft de verdediging – volgens de vaststellingen van het hof – bewijsuitsluiting van de WOD-processen-verbaal bepleit, en wel op de volgende gronden:

- “
Onvoldoende inzicht is gegeven in het concrete verloop van de opsporingsmethode en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden”, als gevolg waarvan niet kan worden uitgesloten “
dat verdachte is gebracht tot het plegen van andere (strafbare) feiten dan waar zijn opzet op was gericht.”

- De WOD-processen-verbaal zijn onvoldoende betrouwbaar nu deze niet volledig en (deels) onder invloed van alcohol zijn opgesteld.

- De verdediging heeft geen reële mogelijkheid gehad om ten aanzien van de WOD-processen-verbaal het ondervragingsrecht ten volle te effectueren, aangezien vragen die bedoeld waren om het voorgenoemde inzicht te verkrijgen niet of niet volledig zijn beantwoord.

- De in de WOD-processen-verbaal vastgelegde verklaringen van de verdachte hebben geen bewijswaarde omdat de politie een aantal van verdachte’s uitlatingen niet heeft kunnen verifiëren en de verdachte zich van grootspraak heeft bediend.

11. De vaststellingen van het hof omtrent de inhoud van het ter terechtzitting gevoerde bewijsverweer worden in cassatie op zichzelf niet aangevochten, zodat thans van de juistheid en volledigheid daarvan moet worden uitgegaan. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangenomen dat ter terechtzitting in dit verband meer of anders is aangevoerd, mist dat dus feitelijke grondslag.

12. De in het middel betrokken stelling dat de verdachte zich – voor wat betreft zijn interactie met verbalisanten die onder dekmantel werkten (de WOD’ers) – heeft bevonden in een situatie ‘waarin hij niet in vrijheid heeft kunnen verklaren’, kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld. Een beoordeling van de juistheid van die stelling is zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard. Die stelling had dan ook eerst aan het hof moeten worden voorgelegd, waarna de cassatierechter (indien daartoe geroepen) alleen nog had kunnen toekomen aan een beoordeling van de door het hof toegepaste maatstaf en aan een toets van de begrijpelijkheid van (de motivering van) het aldus verkregen oordeel van het hof.

13. Op die gronden falen de klachten van het middel.

Het tweede middel

14. Het tweede middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden.

15. Het is vaste rechtspraak dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop voor de bestreden uitspraak wanneer de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd. Dat geldt ook indien het hof ambtshalve heeft vastgesteld dat de redelijke termijn is overschreden.^[1]

16. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 juli 2021 is de zaak behandeld in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman. Noch uit dat proces-verbaal, noch uit de pleitnotities blijkt dat door of namens de verdachte een verweer is gevoerd omtrent de overschrijding van de redelijke termijn.

17. Op het voorgaande stuit het tweede middel af.

Slotsom

18. Beide middelen falen en lenen zich voor afdoening met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden