Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04009 J
Zitting21 november 2023
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000,
hierna: de verdachte
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 26 oktober 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens "verkrachting terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van tien maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Verder heeft het hof een beslissing genomen over de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld. Het ten aanzien van de verdachte verleende bevel tot schorsing van de voorlopige hechtenis is opgeheven.
Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel en de bespreking daarvan
Het middel
3. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van ‘dwang door feitelijkheden’ in de zin van art. 242 Sr Pro ontoereikend is gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is.
Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging
4. Het hof heeft zich verenigd met het beroepen vonnis en met de gronden waarop het berust, met dien verstande dat het hof het vonnis heeft aangevuld met een bewijsoverweging. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
“op 20 september 2018 te [plaats] in het [park] tezamen en in vereniging met anderen, door feitelijkheden [aangeefster] (geboren [geboortedatum] 2002) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster] , hebbende verdachte en zijn mededaders die [aangeefster] gedwongen te dulden dat verdachte en zijn mededaders hun penis in de mond van die [aangeefster] duwden en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte en zijn mededaders
- een geestelijk overwicht op die [aangeefster] hebben gehad door tegen haar te zeggen dat zij haar vermiste telefoon pas terug zou krijgen als zij hen zou pijpen en/of dat een of meer van zijn mededaders haar zou(den) helpen zoeken naar de telefoon nadat zij hem/hen had gepijpt en
- nadat die [aangeefster] had gezegd, althans kenbaar had gemaakt dat zij geen seksuele handelingen wilde dulden of plegen, haar een of meermalen op bozige toon hebben gezegd dat ze gewoon door moest gaan met pijpen en
- gelet op het aantal aanwezige mededaders in de onderhavige situatie een numeriek en fysiek overwicht op die [aangeefster] hebben gehad en aldus voor die [aangeefster] een bedreigende situatie hebben doen ontstaan.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“
1. het eindproces-verbaal van de regiopolitie Eenheid Oost-Brabant, onderzoek 2018189862 “ [naam] ”, nummer OBRBC18143, afgesloten op 20 december 2019, voor zover -zakelijk weergegeven- onder meer inhoudende:
1. het eindproces-verbaal van de regiopolitie Eenheid Oost-Brabant, onderzoek 2018189862 “ [naam] ”, nummer OBRBC18143, afgesloten op 20 december 2019, voor zover -zakelijk weergegeven- onder meer inhoudende:
- proces-verbaal van verhoor van [aangeefster] op 9 oktober 2018, p. 186 e.v.:
p. 191-204:
Op 20 september 2018 had ik afgesproken met een jongen. We hadden om 19.30 uur afgesproken voor de [A] te [plaats] . Hij zat achterop een scooter van een vriend van hem. Hij werd aan het begin van het park afgezet en andere jongen op de scooter reed door. Mijn fiets heb ik op slot gezet. Mijn telefoon had ik in mijn handen. Ik had mijn bluetooth-muziekbox bij me. Ik liep mee met de jongen, het [park] in. Daar hebben we een beetje gechilled. Hij ging aan mij zitten en hij zei: "pijp mij”. Ik zei ik heb daar geen zin in. Hij duwde me toen naar beneden en naar hem toe. Ik moest het gewoon doen. Ik zei dat ik dat niet wilde. Hij zei doe nu maar je bent hier toch. Hij haalde zijn lul uit zijn broek en toen moest ik hem pijpen. Hij zei: "pijp mij” en hij duwde me naar beneden op mijn schouders zodat ik op mijn knieën zat. Hij duwde me met mijn hoofd naar zijn lul en zei: “pijp mij". Ik zei tegen hem dat ik daar geen zin in had. Toen duwde hij mij een stuk verder en toen moest ik het wel doen. Ik heb hem gepijpt. Ik heb zijn lul in mijn mond genomen en ben met mijn mond op en neer gegaan. Zijn handen waren achterop mijn hoofd. Zodat ik niet terug kon met mijn hoofd. Ik voelde dat ik niet achteruit kon met mijn hoofd om terug te gaan omdat ik tegengehouden werd. Ik heb een paar keer gezegd dat ik er geen zin in had. Hij zei dan: “ga gewoon door". Ik had geen keus het moest gewoon. Het pijpen stopte toen hij klaar was gekomen. In mijn mond en volgens mij een beetje over mijn kleding heen.
Toen hij klaar was, was mijn telefoon weg. Ik heb geen idee hoe mijn telefoon weg is gegaan maar toen we terugliepen was ik hem kwijt. We hebben toen nog samen gezocht. Hierna is hij weggegaan om zijn vriend te halen zodat deze kon bellen. Hij zei tegen mij dat hij geen telefoon bij zich had.
De geluidsbox had ik meegenomen in mijn heuptasje. Hij was eerst nog verbonden met mijn telefoon. Toen de jongen wegging was hij niet meer verbonden met mijn telefoon. Ik kan dat zien op mijn box door een lampje wat dan brandt. Ik probeerde opnieuw te verbinden maar dat lukte niet.
Hij kwam terug op een scooter met die vriend, na een minuut of twee. Ik heb in die tussentijd gewoon naar mijn telefoon gezocht. Ze zeiden dat ik hun moest pijpen en dan zouden ze mee zoeken. Die vriend zei tegen mij omdat je hem hebt gedaan kun je bij mij ook doen wat je bij hem hebt gedaan. Ik zei toen ik heb geen zin om dat te doen. Hij zei toen doe maar gewoon. Hij zei: "je krijgt je telefoon echt wel terug als je dat doet.” Ik zat nog op mijn knieën. Hij ging voor mij staan en haalde ook zijn lul uit zijn broek. Hij pakte mijn hoofd vast en ik moest hem ook pijpen. Hij zei je krijgt je telefoon terug als je het doet en hij dwong me om het te doen. Hij duwde mijn hoofd naar zijn lul en ik moest het gewoon doen.
Terwijl ik bezig was kwamen al die jongens er bij. Ineens waren ze met tien jongens of zo. Ze zeiden allemaal dat ik mijn telefoon terug zou krijgen of dat ze mee zouden gaan zoeken. Ze hebben allemaal aan mijn kont en tieten gezeten. Ze hebben me boven en onder mijn kleding aangeraakt. Ik had een joggingbroek aan. Ze staken hun hand tussen mijn broek en raakten dan mijn kont aan of daarboven.
De jongens stonden in een rij toen ik de tweede jongen aan het pijpen was. Ik moest ze allemaal pijpen. Ik wilde rust. Maar dan werden ze boos. Ze zeiden met een boze stem: "doe maar gewoon, ga maar pijpen. Dit gaat niet werken anders kom ik nooit klaar”. Ik heb tegen alle jongens gezegd dat ik er geen zin in had en dat ik pas vijftien jaar oud was. Ik heb dat denk ik wel een keer of vier gezegd, elke keer als ik iemand moest pijpen.
Toen ik ze allemaal had gepijpt kreeg ik mijn telefoon nog steeds niets terug.
Toen de laatste jongen klaar was gekomen rende hij weg. Ik liep toen naar het pad waar mijn fiets stond. Ik zag dat mijn fiets weg was. Ik kon ook geen contact opnemen met anderen. Ik ben toen iemand gaan zoeken. Ik denk dat dit omstreeks 23.00 uur was. Ik kwam daar iemand tegen en vroeg of ik mijn moeder mocht bellen. Ik belde toen mijn moeder. De eerste jongen heet [betrokkene 1] . Hij had verteld dat hij op dezelfde school zat als ik. Ik heb die naam [betrokkene 1] toen op Facebook gezocht. Ik keek toen de foto's en hij kwam me bekend voor. Hij was de persoon met wie ik had afgesproken, jongen één. [betrokkene 1] was zijn snapchat naam. U toont mij foto bijlage IV. Dat is [betrokkene 1] . Dat is jongen één. Die foto vond ik op Facebook. De naam [betrokkene 1] stond daar ook op.
- proces-verbaal verhoor [aangeefster] op 4 juni 2019, p. 217 e.v.:
Op de avond dat ik afgesproken had met de passagier op de scooter droeg ik een zwart Adidas shirt met korte mouwen en een zwarte Adidas broek. Die broek had ik de hele dag aan. Op mijn kleren hebben die jongens sperma gespoten. Op een andere manier kunnen die sporen niet op mijn kleding gekomen zijn. Ik moest [betrokkene 1] pijpen. Hij spoot eerst in mijn mond, toen over mijn bril heen en vanaf mijn bril kwam het op mijn shirt. Toen de bestuurder van de scooter met [betrokkene 1] terugkwam zei hij tegen mij dat ik hem ook maar moest pijpen, want ik had [betrokkene 1] ook al gepijpt. De bestuurder is klaargekomen. Daarna heb ik mijn handen waarschijnlijk af gedaan aan mijn broek. Ik heb alle jongens moeten pijpen. Het sperma is terecht gekomen op mijn shirt en broek. Toen ik in het park kwam had ik een verbinding tussen mijn telefoon en een geluidsbox. Toen [betrokkene 1] wegging toen werd de verbinding verbroken. De verbinding tussen mijn telefoon en de geluidsbox werd verbroken op het moment dat [betrokkene 1] wegliep. De bluetooth ligt er dan uit. Ik stond er toen nog niet bij stil dat hij die telefoon mee nam. Ik kwam op de gedachte dat een van de jongens mijn telefoon had ‘gejat’ toen ik die jongens moest pijpen om mijn telefoon terug te krijgen. De ene zei dat ik hem moest pijpen en dan zou ik de telefoon terug krijgen en de ander zei dat hij mee zou gaan zoeken. Ik wilde mijn telefoon terug en ik had geen keus om weg te gaan. Ze gingen voor mij staan en duwden mij terug.
- proces-verbaal van bevindingen nummer PL2100-201818 9862-18, p. 162:
Op 21 september 2018 werd ik, verbalisant, op de hoogte gebracht van een zedenmisdrijf, gepleegd op donderdag 20 september 2018. Deze informatie werd verkregen uit een gevoerd informatief gesprek met [aangeefster] , geboren [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] . Er zouden seksuele handelingen hebben plaatsgevonden welke tegen haar wil waren in een park achter [A] te [plaats] . [aangeefster] werd gevraagd deze plek aan mij, verbalisant, te tonen, waarna [aangeefster] mij de plaats delict heeft aangewezen. Na onderzoek werd haar fiets in de achter de schanskorven gelegen sloot aangetroffen. Ik heb het team Forensische Opsporing van de eenheid Oost-Brabant ter plaatse gevraagd voor uitgebreid onderzoek.
- proces-verbaal van verhoor van verdachte [betrokkene 1] , p. 253, 256, 257, 258:
Mijn gebruikersnaam van snapchat is [betrokkene 1] , die naam heb ik ook gebruikt. Ik heb in de stad een meisje ontmoet. Zij fietste op een avond naar huis. Toen heeft zij haar telefoon gegeven en toen heb ik gegevens ingevuld zodat we via snapchat contact konden hebben. Toen ik thuis was kreeg ik via snap een berichtje wie er wilde chillen. Ik zei dat ik wel tijd had. Zij gaf aan dat we wel ergens af konden spreken. Ik vroeg waar en zij zei tegen mij bij [A] . Toen was ik naar de [A] gegaan en ben haar tegen gekomen. Ik ben daar toen aangekomen toen ik als passagier op een scooter zat. We zijn toen verder het park ingelopen en daar heeft zij mij gepijpt. Ik weet wel dat zij haar telefoon kwijt was. Toen zij naast mij zat, zat ze nog op haar telefoon. Toen ze begon met pijpen had ze haar telefoon nog in handen. Ik ben wel met haar naar haar telefoon gaan zoeken. Ten ik wegging was ze haar telefoon nog aan het zoeken. Ik heb later wel tegen vrienden verteld dat ik gepijpt was, ergens tijdens het chillen. Ik denk dat ik naar het voetbalveldje ben gegaan. Dat ligt daar 200 meter verderop. Het zou kunnen zijn dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] daar waren en dat ik tegen hun hebt gezegd dat ik gepijpt was.
- proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 4] , p. 304, 310, 311, 312, 325:
U zegt mij dat aangifte is gedaan van het plegen van verkrachting en ontucht met iemand onder de 16 jaar in vereniging gepleegd en dat ik daarvan wordt verdacht. Het was in het [park] in [plaats] . Ze had met een jongen afgesproken. Ik was in de buurt. Ik kreeg een belletje van iemand en die vroeg waar ik was. Maar ik heb niet met het meisje gesproken. Ik ben naar hen toegegaan en daar zag ik het meisje. Ik ben bij haar klaargekomen. Ze zat op haar knieën. Bij de rechtbank heb ik vorige week verklaard dat ik ben gebeld bent door [betrokkene 1] . Daar houd ik me bij.
- proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 5] , p. 277, 293, 295:
Ik ken [betrokkene 1] . Ik heb bij de rechter-commissaris verklaard dat ik op 20 september 2018 in het [park] in [plaats] ben geweest. Ik ben met twee mensen daar naar toe gegaan. Een van die personen is [betrokkene 4] . Er was daar een meisje. Ik wist dat daar een meisje was omdat ik een telefoontje kreeg. Het meisje zat op haar knieën.
2. de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting op 12 april 2021, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik ging op 20 september 2018 naar het [park] en zag dat er een meisje bezig was met een jongen. Zij was iemand aan het pijpen.
3. het proces-verbaal van forensisch onderzoek, met bijlagen, van de regiopolitie Eenheid Oost-Brabant, onderzoek 2018189862 “ [naam] ”, nummer OBRBC18143, afgesloten op 12 oktober 2019, voor zover -zakelijk weergegeven- onder meer inhoudende:
- proces-verbaal sporenonderzoek, nummer PL2100-2018189862-9, p. 13:
Op vrijdag 21 september 2018 werd een forensisch medisch onderzoek verricht bij het slachtoffer [aangeefster] . Hierbij werd een zedenkit afgenomen, voorzien van SIN ZAAC8644NL.
Spoornummer: PL2100-2018189862-68044.
- proces-verbaal relaas forensisch onderzoek, nummer PL2100-20181 89862:
p. 4:
Op 22 november 2018 werden bij de afdeling sporenbeheer van de Forensische Opsporing Oost-Brabant onderstaande goederen voor onderzoek aangeboden door team Zeden:
- sporendrager: trainingsbroek zwart/wit, SIN AALC9946NL;
- sporendrager: slip, SIN AALC9948NL;
- sporendrager: bh, SIN AALC9947NL;
- sporendrager: t-shirt, kleur zwart, SIN AALC9949NL.
p.8, 9:
Op 24 mei 2019 werd door de Forensische Opsporing Oost-Brabant een rapport van het NFI ontvangen waarin stond vermeld dat het DNA-profiel van veroordeelde [betrokkene 4] , geboren [geboortedatum] 1998, matcht met het spoor ZAAC8644NL#11 (sperma aangetroffen op rechterborst van slachtoffer [aangeefster] ). Dit spoor was gekoppeld aan onbekende man B. Naast bovengenoemde match, matcht onbekende man B. zijnde [betrokkene 4] met nog 13 andere sporen binnen dit onderzoek.
- herzien rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) d.d. 7 augustus 2019, p. 70 e.v.:Rapportage van het door Dhr. P.W. Sjoukema MSc, DNA-deskundige van het NFI,
opgemaakte rapport d.d. 7 augustus 2019 (aanvraag 002 en 003).
Vraagstelling.
Politie Eenheid Oost-Brabant heeft verzocht het hierna volgende onderzoeksmateriaal afkomstig van slachtoffer [aangeefster] te onderzoeken op de aanwezigheid van sperma en DNA. Het doel van dit onderzoek is het vaststellen of er sperma op het onderzoeksmateriaal aanwezig is, en zo ja. van wie het sperma afkomstig kan zijn.
• AALC9946NL: broek.
• AALC9947NL: bh,
• AALC9949NL: t-shirt.
• ZAAC8644NL: onderzoeksset zedendelicten
Er is verzocht om de DNA-profielen van de onderstaande verdachten te vergelijken met de DNA-profielen van:
• [betrokkene 1] RASB6850NL,
• [verdachte] RABE7660NL,
• [betrokkene 5] WAAA0774NL,
- broek: AALC9946NL.
De broek is onderzocht op de aanwezigheid van sperma(vloeistof) en speeksel. Hierbij zijn een groot aantal mogelijke spermasporen aangetroffen. Twee sporen aan de binnenzijde van de broek en elf sporen aan de buitenzijde van de broek zijn bemonsterd en nader onderzocht.
- bh: AALC9947NL.
De BH is onderzocht op de aanwezigheid van sperma(vloeistof). Hierbij is aan de binnenzijde van elke cup een mogelijk spermaspoor aangetroffen. De sporen zijn bemonsterd en nader onderzocht op de aanwezigheid van sperma en speeksel. Hierbij zijn in beide bemonsteringen microscopisch spermacellen waargenomen. De bemonsteringen zijn veiliggesteld als AALC9947NL#O1 (binnenzijde linkercup) en #02 (binnenzijde rechtercup) voor een DNA-onderzoek.
-t-shirt: AALC9949NL.
Het T-shirt is onderzocht op de aanwezigheid van sperma(vloeistof). Hierbij zijn een aantal mogelijke spermasporen aangetroffen. Twee sporen aan de binnenzijde van het T-shirt en vier sporen aan de buitenzijde van het voorpand van het T-shirt zijn bemonsterd. Deze bemonsteringen zijn nader onderzocht.
- onderzoeksset zedendelicten ZAAC8644NL van slachtoffer [aangeefster] .
De bemonsteringen uit de onderzoeksset zedendelicten ZAAC8644NL zijn onderzocht op de aanwezigheid van sperma(vloeistof) en bloed.
De samenvattende conclusie uit dit rapport luidt:
Verdachte [betrokkene 1] :
In bemonsteringen van:
- de broek (AALC9946NL#01, #02, #03, #06 en #10),
- het t-shirt (AALC9949NL#01, #03 en #06) en
- het lichaam van slachtoffer [aangeefster] (ZAAC8644NL#09, #10 (linker handpalm), #15 (hals), #19, #20 en #21 (nagels linkerhand):
is sperma aangetroffen dat afkomstig kan zijn van verdachte [betrokkene 1] .
Matchkans: kleiner dan 1 op 1 miljard.
Verdachte [verdachte] :
Een deel van het DNA in bemonstering AALC9946NL#06 van de broek van slachtoffer [aangeefster] kan afkomstig zijn van verdachte [verdachte] .
Matchkans: kleiner dan 1 op 1 miljard.
Verdachte [betrokkene 5] :
Een deel van het DNA in bemonstering AALC9949NL#06 van het T-shirt van slachtoffer [aangeefster] kan afkomstig zijn van verdachte [betrokkene 5] .
Matchkans: kleiner dan 1 op I miljard.
Onbekende mannen:
In de bemonsteringen van de kleding en het lichaam van slachtoffer [aangeefster] is tevens DNA aangetroffen van ten minste vier onbekende mannen (mannen A. B, C en D).
Bewijskracht van het vergelijkend DNA-onderzoek.
Bemonstering AALC9949NL#06 (T-shirt). p. 79:
Ten behoeve van het berekenen van de bewijskracht van de overeenkomsten tussen het DNA-profiel van verdachte [betrokkene 5] en het DNA-mengprofiel van de stringente lysisfractie van bemonstering AALC9949NL#06 zijn de volgende aannames gedaan:
- de stringente lysisfractie van bemonstering AALC9949NL#06 bevat DNA van drie personen
- de onbekende personen in dit mengsel zijn niet onderling of aan verdachte [betrokkene 5] verwant. Onder deze aannames zijn de resultaten van het DNA-onderzoek beschouwd onder het volgende hypothesepaar:
- hypothese 1: De stringente lysisfractie van de bemonstering bevat DNA van verdachte [betrokkene 5] en twee willekeurige onbekende personen.
- hypothese 2: De stringente lysisfractie van de bemonstering bevat DNA van drie willekeurige onbekende personen.
Het verkregen DNA-mengprofiel AALC9949NL#06 is meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is, dan wanneer hypothese 2 waar is.
- rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) d.d. 7 augustus 2019, p. 87 e.v.:Rapportage van het door Dhr. P.W. Sjoukema MSc, DNA-deskundige van het NFI opgemaakte rapport d.d. 7 augustus 2019 (aanvraag 005), betreffende DNA-onderzoek aan de trainingsbroek AALC9946NL van slachtoffer [aangeefster] .
Deze broek werd aanvullend onderzocht op de aanwezigheid van sperma en er werden additionele bemonsteringen van de aangetroffen spermasporen genomen voor een DNA-onderzoek. In dit onderzoek zijn de DNA-profielen van onderstaande personen vergeleken met de DNA-profielen van de bemonsteringen:
- slachtoffer [aangeefster]
- [betrokkene 1] , [geboortedatum] 1999
- [verdachte] , [geboortedatum] 2000
- [betrokkene 4] , [geboortedatum] 1998
- [betrokkene 5] , [geboortedatum] 1998
Samengevat kan over de resultaten van het onderzoek het volgende worden geconcludeerd:
Verdachte [betrokkene 1] :
In bemonsteringen van de broek (AALC9946NL#14, #15, #16, #20 en 122), is sperma aangetroffen dat afkomstig kan zijn van verdachte [betrokkene 1] .
Matchkans bij # 15: kleiner dan 1 op 1 miljard.
Verdachte [verdachte] :
In bemonsteringen van de broek (AALC9946NL#14 en #16), is sperma aangetroffen dat afkomstig kan zijn van verdachte [verdachte] .
Verdachte [betrokkene 4] :
In bemonsteringen van de broek (AALC946NL#15, #17 en #19), is sperma aangetroffen dat afkomstig kan zijn van verdachte [betrokkene 4] (voorheen onbekende man B).
Matchkans telkens kleiner dan 1 op I miljard.
Bewijskracht van het vergelijkend DNA-onderzoek. p. 91
Ten behoeve van het berekenen van de bewijskracht van de overeenkomsten tussen het DNA-profiel van [verdachte] en de DNA-mengprofielen van het DNA in de stringente lysisfracties van bemonsteringen AALC9946NL#14 en AALC9946NL#16 zijn de volgende aannames gedaan:
- de stringente lysisfracties van bemonsteringen AALC9946NL#14 en AALC9946N1#16 bevatten DNA van drie personen:
- de personen in dit mengsel zijn niet onderling of aan [verdachte] verwant.
Onder deze aannames zijn de resultaten van het DNA-onderzoek beschouwd onder het volgende hypothesepaar:
- hypothese 1: De stringente lysisfractie van de bemonstering bevat DNA van verdachte [verdachte] en twee willekeurige onbekende personen.
- hypothese 2: De stringente lysisfractie van de bemonstering bevat DNA van drie willekeurige onbekende personen.
Het verkregen DNA-mengprofiel van het DNA In de stringente lysisfractie van bemonstering AALC946NL#14 is meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker wanneer hypothese I waar is, dan wanneer hypothese 2 waar is.
Het verkregen DNA-mengprofiel van het DNA In de stringente lysisfractie van bemonstering AALC9946NL#16 is meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is, dan wanneer hypothese 2 waar is.”
6. In het door het hof bevestigde vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:
“De rechtbank overweegt het volgende over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [aangeefster] .
[aangeefster] is gehoord door zowel de politie als de rechter-commissaris. Zij heeft aldus meerdere malen verklaard over wat zich de avond van 20 september 2018 van begin tot einde heeft afgespeeld. In de kern bezien en toegespitst op de voorliggende beschuldigingen heeft zij naar het oordeel van de rechtbank steeds feitelijk en ook zonder wezenlijke tegenstrijdigheden verklaard.
De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [aangeefster] ten tijde van deze verhoren slechts vijftien jaar oud was en indringend werd bevraagd over vergaande seksuele handelingen met meerdere jongens. Uit de door de rechtbank bekeken en beluisterde onderdelen van de verhoren en de inhoud van het dossier blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat [aangeefster] niet gemakkelijk praat over hetgeen op 20 september 2018 is voorgevallen. De verhoren bij de rechter-commissaris hebben bovendien plaatsgevonden ongeveer twee jaar na het tenlastegelegde. Dat [aangeefster] toen op sommige vragen minder stellig, soms weifelend en soms onvolledig heeft geantwoord, brengt de rechtbank, het voorgaande in aanmerking nemend, niet tot de conclusie dat de verklaringen van [aangeefster] niet als betrouwbaar kunnen worden beoordeeld. De rechtbank heeft in het dossier geen aanknopingspunten aangetroffen voor een motief voor [aangeefster] om in strijd met de waarheid te verklaren.
De rechtbank gaat, voor wat betreft de vraag wat er feitelijk is gebeurd die avond, met name uit van de eerste getuigenverklaring van [aangeefster] d.d. 9 oktober 2019, nu deze relatief kort na de betreffende avond is afgelegd en aan te nemen valt dat haar herinnering aan hetgeen is voorgevallen toen het meest vers is geweest.
Steunbewijs:
De verklaringen van [aangeefster] vinden naar het oordeel van de rechtbank ook steun in de inhoud van andere bewijsmiddelen. Zo passen de resultaten van het opsporingsonderzoek bij haar verklaringen. Onder meer blijkt dat de telefoon van [aangeefster] niet meer is teruggevonden. Wel is later haar fiets aangetroffen in het water in de buurt van de plaats van het delict. Ook de resultaten van het DNA-sporenonderzoek ondersteunen in sterke mate haar verklaringen. Dit steunbewijs versterkt enerzijds de betrouwbaarheid van de verklaringen van [aangeefster] en leidt anderzijds tot de conclusie dat zich in het dossier naast de verklaringen van [aangeefster] voldoende wettig bewijs bevindt om een bewezenverklaring op te baseren.
Verdachte heeft zich op zijn zwijgrecht beroepen. Pas nadat hij is geconfronteerd met belastende onderzoeksbevindingen van de politie, heeft hij fragmentarisch verklaard en zijn verklaringen daarop afgestemd. Op nadere vragen van de rechtbank heeft verdachte niet tot nauwelijks willen antwoorden. De rechtbank komt tot de conclusie dat de verklaringen van [aangeefster] betrouwbaar en geloofwaardig zijn en worden ondersteund door andere bewijsmiddelen en dat de verklaringen van verdachte ongeloofwaardig zijn.
Was er sprake van dwang in de zin van de wet?
De seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in de avond in een park op een moment waarop [aangeefster] vijftien jaren oud was. Eerst was zij daar alleen met medeverdachte [betrokkene 1] (hierna: de eerste jongen). [aangeefster] heeft verklaard dat zij tegen die eerste jongen en later ook tegen verdachte en andere medeverdachten heeft gezegd dat zij pas vijftien jaren oud was. Uit de verhoren van [aangeefster] blijkt dat zij ook meermalen tegen alle jongens heeft gezegd dat ze de seksuele handelingen niet wilde ondergaan, maar dat alle jongens haar hebben gezegd dat zij hen moest pijpen en dat zij door moest gaan met de seksuele handelingen.
De rechtbank spreekt verdachte partieel vrij van het op de schouders naar beneden duwen van [aangeefster] , het leggen van zijn handen achter op haar hoofd en het duwen van haar hoofd naar zijn penis. Onder andere met die handelingen heeft de eerste jongen [aangeefster] gedwongen seksuele handelingen te ondergaan. Naar het oordeel van de rechtbank kan verdachte op dat moment echter niet als medepleger worden aangemerkt.
Nadat de seksuele handelingen met de eerste jongen hadden plaatsgevonden, bemerkte [aangeefster] dat zij haar telefoon kwijt was. Die eerste jongen zou haar helpen zoeken en een vriend gaan halen die naar haar nummer zou kunnen bellen.
[aangeefster] heeft verklaard dat de verbinding tussen haar telefoon en de bluetooth-box die zij bij zich had verloren ging op het moment dat die eerste jongen wegging. Dit vormt een aanwijzing dat die jongen de telefoon van [aangeefster] op dat moment onder zich had. Uit de bewijsmiddelen volgt verder dat die eerste jongen degene is geweest die tenminste enkele andere medeverdachten op de hoogte heeft gebracht van de aanwezigheid van [aangeefster] in het park waarna zij daar geconfronteerd is met meerdere jongens, waaronder verdachte en twee andere medeverdachten.
Verdachte en zijn medeverdachten hebben, zoals volgt uit de verklaringen van [aangeefster] , allen gezegd dat ze haar telefoon zouden zoeken of dat zij die zou terugkrijgen nadat ze hen gepijpt had.
Verdachte was er dus van op de hoogte dat [aangeefster] haar telefoon kwijt was.
De rechtbank stelt op basis van het voorgaande vast dat die eerste jongen de telefoon van [aangeefster] heeft weggenomen en zijn medeverdachten daarover heeft geïnformeerd. [aangeefster] heeft vervolgens bij verdachte en alle medeverdachten seksuele handelingen verricht waaronder pijpen, waarbij door verdachte en de medeverdachten gebruik is gemaakt van de - door toedoen van de eerste jongen ontstane - stress bij [aangeefster] door het verlies van haar telefoon. Wanneer zij kenbaar maakte dat zij niet wilde pijpen, werd haar op een boze toon gezegd dat zij door moest gaan.
De rechtbank acht gelet op het voorgaande bewezen dat verdachte samen met zijn medeverdachten [aangeefster] door feitelijkheden heeft gedwongen tot het verrichten van seksuele handelingen bij verdachte en medeverdachten.”
7. Daaraan heeft het hof aanvullend toegevoegd:
“De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep - op de gronden als nader in de pleitnota verwoord - integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden houden - samengevat - het volgende in. De verklaringen van aangeefster zijn inconsistent, tegenstrijdig en onbetrouwbaar en kunnen daarom niet voor het bewijs worden gebruikt. Ook de verklaring van medeverdachte [betrokkene 6] is niet betrouwbaar. Primair dient de verklaring van [betrokkene 6] daarom te worden uitgesloten van het bewijs. Indien het hof de verklaring van [betrokkene 6] toch voor het bewijs zou willen gebruiken, verzoekt de verdediging subsidiair om hem opnieuw als getuige te horen.
De verdachte heeft verklaard dat aangeefster seksuele handelingen verrichtte bij een ander en dat hij daar op een gegeven moment bij is gaan staan, waarbij hij zichzelf heeft afgetrokken. Daarbij zou zijn sperma op aangeefster terecht kunnen zijn gekomen. De verdachte is niet seksueel binnengedrongen bij aangeefster en zou evenmin een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan het seksueel binnendringen bij aangeefster door een ander, laat staat dat de verdachte aangeefster daartoe zou hebben gedwongen.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof acht evenals de rechtbank het primair tenlastegelegde, verkrachting terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, wettig en overtuigend bewezen op grond van de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen.
De verklaring van medeverdachte [betrokkene 6] is niet voor het bewijs gebruikt. Gelet hierop, is niet aan de voorwaarde voldaan die ten grondslag ligt aan het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om hem opnieuw als getuige te horen. Ook overigens ziet het hof geen noodzaak om hem nogmaals als getuige te (laten) horen.
Anders dan de verdediging maar met de advocaat-generaal acht het hof de verklaringen van aangeefster betrouwbaar voor zover deze voor het bewijs zijn gebruikt. Zij heeft op de voor het bewijs meest redengevende feiten en omstandigheden in de kern genomen voldoende consistent en consequent verklaard en haar verklaringen vinden voldoende steun in de inhoud van andere bewijsmiddelen, zoals de resultaten van het opsporingsonderzoek met betrekking tot haar verdwenen telefoon en haar later in het water aangetroffen fiets, in de buurt van de plaats delict, en de resultaten van het DNA-onderzoek. Het hof verwijst verder naar hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen op pagina 2 en 3 van het beroepen vonnis.
Het door de verdachte geschetste alternatieve scenario, dat hij er alleen bij is gaan staan toen aangeefster met een ander seksuele handelingen verrichtte en dat hij zichzelf daarbij heeft afgetrokken, waardoor zijn sperma op aangeefster terecht kan zijn gekomen, acht het hof niet aannemelijk geworden. Het hof gaat dan ook aan dat scenario voorbij. Met de rechtbank stelt het hof vast dat de verdachte zich aanvankelijk op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Naargelang de verdachte werd geconfronteerd met belastende onderzoeksbevindingen van de politie en de resultaten van het DNA-onderzoek is hij fragmentarisch gaan verklaren en heeft hij zijn verklaringen telkens daarop afgestemd. Op nadere vragen van de rechtbank ter terechtzitting in eerste aanleg en van het hof ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte niet tot nauwelijks willen antwoorden. Het hof acht de verklaringen van de verdachte dan ook ongeloofwaardig.
Wat betreft het bewijs van dwang overweegt het hof het volgende. Ter terechtzitting in hoger beroep is aan de orde geweest dat een andere strafkamer van dit hof bij arresten van 18 juli 2022 in de zaken van de medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 4] dwang niet bewezen heeft geacht en die medeverdachten heeft vrijgesproken van de primair tenlastegelegde verkrachting. De onderhavige strafkamer van het hof komt echter tot een andere waardering van de bewijsmiddelen en acht met de rechtbank dwang wel bewezen. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen op pagina 3 en 4 van het vonnis en verwijst daar kortheidshalve naar.
Met betrekking tot het medeplegen (’tezamen en in vereniging met anderen') stelt het hof het volgende voorop. Voor een bewezenverklaring van medeplegen moet sprake zijn van een nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij de intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht moet zijn. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht.
Voor de vraag of sprake is van de vereiste nauwe en bewuste samenwerking kan onder meer rekening worden gehouden met de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt, nu het erom gaat dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.
Naar het oordeel van het hof volgt uit de gebruikte bewijsmiddelen en hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen op pagina 4 van het beroepen vonnis, dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn mededaders bij de verkrachting van aangeefster, waarbij de intellectuele en materiële bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht was. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte aangeefster tezamen en in vereniging met anderen heeft verkracht.
Kortom, de door de verdediging gevoerde bewijsverweren worden verworpen.”
Juridisch kader
8. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad moet ter zake het volgende worden vooropgesteld. [1] Van door een ‘feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ van het slachtoffer als bedoeld in art. 242 Sr Pro kan slechts sprake zijn als de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan. Van door een feitelijkheid dwingen als hiervoor bedoeld kan sprake zijn als de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat het slachtoffer zich daardoor naar redelijke verwachting niet tegen die handelingen heeft kunnen verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken. Of die dwang zich heeft voorgedaan, laat zich niet in zijn algemeenheid beantwoorden, maar hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.
9. Voorts is het voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Deze selectie en waardering behoeft – behoudens bijzondere gevallen die hier niet aan de orde zijn – geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. [2]
Beoordeling van het middel
10. Door zich met het beroepen vonnis te verenigen, en zich meer in het bijzonder aan te sluiten bij de overwegingen van de rechtbank over het bewijs van dwang in de zin van de wet, en blijkens zijn eigen bewijsoverweging heeft het hof vastgesteld dat:
- de aangeefster onder meer tegen de verdachte heeft gezegd dat zij pas vijftien jaar oud is;
- de aangeefster tegen alle jongens meermalen heeft gezegd dat zij de seksuele handelingen niet wilde ondergaan;
- alle jongens tegen haar hebben gezegd dat zij hun moest pijpen;
- toen de aangeefster kenbaar maakte dat zij de jongens niet wilde pijpen, haar op boze toon is gezegd dat zij daarmee door moest gaan;
- de verdachte ervan op de hoogte was dat de aangeefster haar telefoon kwijt was;
- bij de aangeefster stress was ontstaan door het verlies van haar telefoon;
- bij de seksuele handelingen die de aangeefster moest verrichten door óók de verdachte gebruik is gemaakt van deze stress bij de aangeefster;
- sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de andere jongens bij de verkrachting van de aangeefster, waarbij de intellectuele en materiele bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht was.
11. Het daarop berustende oordeel van het hof dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen door feitelijkheden heeft gedwongen tot de bedoelde seksuele handelingen, acht ik mede gelet op het te dezen toepasselijke juridisch kader niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat het blijkens de bewijsvoering gaat om een vijftienjarig meisje dat ’s avonds van omstreeks 19:30 tot omstreeks 23:00 uur in het [park] in haar eentje tegenover meerdere jongens stond en deze jongens elkaar afwisselden. Daarmee is tevens een numeriek overwicht gegeven. Dat de verdachte partieel is vrijgesproken van het ‘op de schouders naar beneden duwen van de aangeefster, het leggen van zijn handen achter op haar hoofd en het duwen van haar hoofd naar zijn penis’, maakt het voorgaande niet anders.
12. Het middel faalt evenzo voor zover het zich richt tegen de gebruikmaking voor het bewijs van het deel van de verklaring van de aangeefster dat ziet op de door de medeverdachte verrichte gedragingen. Met verwijzing naar randnummer 9 memoreer ik dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden.
13. Voor zover het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, nog beoogt te klagen dat geen sprake kan zijn van de in art. 242 Sr Pro bedoelde dwang omdat de verdachte niet als medepleger betrokken was bij het wegnemen van de telefoon van de aangeefster als gevolg waarvan de aangeefster stress heeft ervaren, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Voor dwang door een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr Pro is niet per definitie vereist dat de verdachte een hand heeft gehad in het ontstaan van die feitelijkheid, zolang de verdachte die feitelijkheid maar heeft aangewend om opzettelijk teweeg te brengen dat het slachtoffer tegen haar of zijn wil seksuele handelingen ondergaat of verricht. Ook dat onderdeel ligt genoegzaam besloten in de bewijsmotivering van het hof.
Slotsom
14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG