ECLI:NL:PHR:2022:680

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02587

Zitting30 augustus 2022

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

Bij arrest van 16 juni 2021 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 24 juli 2018 bevestigd, met uitzondering van de feiten 1 en 5 voor zover het de bewezenverklaarde periode betreft en met uitzondering van de strafoplegging. Het vonnis – voor zover bevestigd door het hof – bevat een veroordeling van de verdachte wegens
- onder 2 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”,
- onder 3 “om een feit bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,
- onder 4 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod”,
- onder 6 “medeplegen van overtreding van het voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 40 tweede lid van de Geneesmiddelenwet” en
- onder 7 “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”.
Ten aanzien van de feiten 1 en 5 is de verdachte door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch veroordeeld wegens
- onder 1 “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en
- onder 5 “overtreding van het voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd”.
De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van het voorarrest.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

1.3.

Het middel klaagt dat de verdachte door het hof ten onrechte mede ten aanzien van de onder feit 5 en feit 6 bewezenverklaarde overtredingen is veroordeeld tot een gevangenisstraf, terwijl het hof voorts ten onrechte art. 62 Sr niet heeft toegepast/aangehaald.

2.Het procesverloop

2.1.

De verdachte is in eerste aanleg veroordeeld voor
- het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (feit 1);
- het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (feit 2);
- om een feit bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit (feit 3);
- het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod (feit 4);
- overtreding van het voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 40 tweede lid van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd (feit 5);
- het medeplegen van overtreding van het voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 40 tweede lid van de Geneesmiddelenwet (feit 6);
- het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie Ill en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (feit 7).

2.2.

Door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht is aan de verdachte op 24 juli 2018 een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met aftrek van het voorarrest opgelegd en daarnaast een geldboete ter hoogte van € 25.000,00, subsidiair 160 dagen hechtenis. Voorts is een aantal inbeslaggenomen goederen verbeurd verklaard, een aantal inbeslaggenomen goederen onttrokken aan het verkeer en een aantal inbeslaggenomen goederen teruggegeven aan de verdachte.

2.3.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het hof heeft het vonnis vernietigd ten aanzien van de bewezenverklaring van de feiten 1 en 5 en de strafoplegging. Voor het overige heeft het hof het vonnis bevestigd.

2.4.

Het hof heeft – voor zover hier relevant – ten laste van de verdachte overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat:

“t.a.v. feit 5
hij in de periode van 1 oktober 2016 tot en met 2 november 2016 in de gemeente [plaats], meermalen, telkens een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten een hoeveelheid pillen bevattende een farmacologische actieve stof (pillen bevattende de stoffen Sildefanil, te weten zogenaamde Kamagra en/of Lovegra pillen) heeft verkocht en/of afgeleverd en/of ter hand gesteld.”

2.5.

De door het hof bevestigde bewezenverklaring van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 24 juli 2018 luidt eveneens overeenkomstig de tenlastelegging, voor zover hier relevant:

“t.a.v. feit 6:
op 02 november 2016 in de gemeente [plaats], tezamen en in vereniging met een ander, een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten een grote hoeveelheid pillen bevattende een farmacologische actieve stof (pillen bevattende de stoffen Sildefanil, te weten zogenaamde Kamagra en/of Lovegra pillen), in voorraad heeft gehad.”

2.6.

Voorts heeft het hof als volgt overwogen:

“
Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, met uitzondering van de feiten 1 en 5 voor zover het de bewezenverklaarde periode betreft en met uitzondering van de strafoplegging. Gelet hierop zal het hof de bewezenverklaring ten aanzien van de feiten 1 en 5, de kwalificatie en strafbaarheid van deze feiten, de strafbaarheid van verdachte ter zake die feiten, de straf en de strafmotivering en de toepasselijke wetsartikelen opnieuw opnemen en de bewijsoverwegingen aanvullen.

[…]

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De verdachte heeft op grote schaal in allerlei verdovende middelen gehandeld, voornamelijk in synthetische drugs. Zowel in de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats] als in de woning van zijn vriendin aan de [b-straat 1] te [plaats], waar de verdachte dagelijks verbleef, zijn aanzienlijke hoeveelheden bij de Opiumwet verboden stoffen aangetroffen. De verdachte beperkte zich echter niet tot de handel in hard en soft drugs. Hij had ook een handelsvoorraad van bijna 130.000 erectiepillen. Uit de notities die bij de verdachte zijn aangetroffen kan worden afgeleid dat de verdachte een levendige handel bedreef en dat er tienduizenden euro’s in die handel omging. Daarnaast was de verdachte ook betrokken bij de productie van synthetische drugs. Hij had diverse goederen en stoffen voorhanden die gebruikt (kunnen) worden bij de productie van synthetische drugs. Kortom, de verdachte was, zoals de rechtbank terecht in haar vonnis overweegt (p. 19), van alle markten thuis.

De straffen voor handel in verdovende middelen en het bezit van handelshoeveelheden verdovende middelen zijn fors. Dit heeft alles te maken met de enorme impact op de maatschappij door de handel en consumptie van harddrugs. Zo vormt het gebruik van harddrugs een ernstige bedreiging voor de gezondheid, terwijl de gebruiker zijn verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen probeert te bekostigen. Drugslaboratoria vormen verder een groot gevaar voor het milieu - afval wordt gedumpt of in het riool geloosd – en voor omwonenden vanwege het gevaar van chemische dampen, brand en ontploffing. Ook gaat de handel in harddrugs vaak gepaard met ernstige vormen van criminaliteit, mede vanwege de grote financiële belangen die hiermee gepaard gaan. Daarnaast wordt de samenleving door de grote criminele winsten ondermijnd en heeft zij veelvuldig te kampen met (wapen)geweld om rekeningen te vereffenen, waarvan ook willekeurige onschuldige burgers het slachtoffer kunnen worden. Daarnaast kan ook het illegaal verstrekken van erectiepillen een ernstige bedreiging zijn voor de gezondheid van de gebruikers.

Voorts heeft de verdachte zich samen met zijn partner schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een doorgeladen vuurwapen en munitie. Het doorgeladen vuurwapen lag in hun bed, terwijl in de woning ook een aantal minderjarige kinderen woonden. Het voorhanden hebben van een vuurwapen brengt een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van personen - en in het bijzonder de minderjarige kinderen die in de woning woonden - met zich en maakt een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het is een feit van algemene bekendheid dat het bezit van een vuurwapen regelmatig tot het gebruik daarvan leidt, met alle risico’s van dien.

Het hof heeft bij de bepaling van de strafmaat aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Volgens die oriëntatiepunten waarbij als algemeen uitgangspunt geldt dat het gaat om een verdachte zonder documentatie die alleen opereert, wordt het aanwezig hebben van harddrugs tussen de 3000 en 4000 gram bestraft met twaalf maanden gevangenisstraf onvoorwaardelijk. De verdachte had een dergelijke hoeveelheid aanwezig, te weten: in totaal ongeveer 249 gram amfetamine, cocaïne en MDMA, 11 pillen MDMA (omgerekend volgens de oriëntatiepunten is dat 5,5 gram) en 30 liter GHB (omgerekend volgens de oriëntatiepunten is dat 3000 gram). Voor het aanwezig hebben van een pistool wordt doorgaans drie maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. Het aanwezig hebben van 133,8 gram hennep wordt doorgaans bestraft met een geldboete van €400,00. Voor het in voorraad hebben van erectiepillen of het handelen daarin zonder handelsvergunning en voor de voorbereidingshandelingen voor de productie van en handel in harddrugs zijn geen oriëntatiepunten. Ook dient de handel in harddrugs bij de strafoplegging te worden meegewogen.

Genoemde oriëntatiepunten gelden zoals gezegd als uitgangspunt voor de strafoplegging door het hof. Het hof betrekt bij de strafoplegging vervolgens nog de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Dan weegt in het nadeel van verdachte mee dat hij blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 25 maart 2021 reeds meermalen onherroepelijk is veroordeeld wegens overtredingen van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie. De verdachte is dus, anders dan waar de oriëntatiepunten op zijn gebaseerd, geen first offender. Het hof acht alles afwegende, net als de advocaat-generaal, de eis van de officier van justitie in eerste aanleg, te weten 4,5 jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf met aftrek van voorarrest een redelijk uitgangspunt. Ter voorkoming van misverstanden: het hof heeft in deze afweging betrokken dat in hoger beroep ten aanzien van de feiten 1 en 5 een kortere periode bewezen is verklaard.

Anderzijds houdt het hof, net als de advocaat-generaal, rekening met het tijdsverloop. Het hof stelt vast dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. Immers is het hoger beroep ingesteld op 30 juli 2018 en is dit arrest dus niet binnen twee jaar nadien gewezen. De overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep bedraagt bijna 1 jaar. In het voordeel van de verdachte weegt het hof verder mee dat uit het onderzoek ter terechtzitting en de overgelegde stukken is gebleken dat de verdachte inmiddels werk heeft en op een legale wijze in zijn inkomen kan voorzien. Ook heeft de verdachte een drie jaar durend traject bij de reclassering positief afgerond, waarbij hij zich aan de afspraken met de reclassering heeft gehouden. Het hof houdt dus rekening met deze positieve ontwikkeling in het leven van verdachte, maar naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komend in het hier opgestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van 3 jaren met aftrek van voorarrest met zich brengt. Het hof heeft bij deze straf nadrukkelijk ook de overschrijding van de redelijke termijn betrokken.

Anders dan de rechtbank zal het hof daarnaast geen geldboete opleggen, aangezien de ernst van het feit naar het oordeel van het hof al voldoende tot uitdrukking komt in de opgelegde vrijheidsstraf en de financiële situatie van de verdachte geen aanleiding geeft tot het opleggen van een geldboete.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 33, 33a, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 2, 3, 10, 10a en 11 van de Opiumwet, de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 40 van de Geneesmiddelenwet, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.”

3.Het middel

3.1.

Het middel, bezien in samenhang met de toelichting erop, klaagt dat de verdachte door het hof ten onrechte mede ten aanzien van het onder feit 5 (overtreding van het voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd) en feit 6 (medeplegen van overtreding van het voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 40 tweede lid van de Geneesmiddelenwet) bewezenverklaarde is veroordeeld tot een gevangenisstraf. Deze feiten leveren volgens de stellers van het middel echter geen misdrijven maar overtredingen op nu de tenlastelegging en bewezenverklaring van de feiten 5 en 6 niet bevatten dat de verdachte de betreffende delicten (telkens) opzettelijk heeft begaan. Het middel klaagt daarnaast dat het hof ten onrechte art. 57 Sr en niet art. 62 Sr heeft toegepast/aangehaald.

3.2.

De relevante wetsartikelen luiden als volgt:

Art. 57 Sr:

“1 Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.

2 Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.”

Art. 62 Sr:

“1 Bij samenloop op de wijze in de artikelen 57 en 58 bedoeld, hetzij van overtredingen met misdrijven, hetzij van overtredingen onderling, wordt voor elke overtreding zonder vermindering straf opgelegd.

2 De vervangende vrijheidsstraffen mogen voor de misdrijven en overtredingen of voor de overtredingen gezamenlijk het maximum, bepaald in artikel 24c, derde lid, niet overschrijden.”

Art. 40 Geneesmiddelenwet:

“[…]

2 Het is verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te koop aan te bieden, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in te voeren, uit te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlands grondgebied te brengen.

[…]”

Art. 1 WED

“Economische delicten zijn:

1°. Overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:
[…] de Geneesmiddelenwet, de artikelen 18, eerste lid, 28, eerste lid, 34, 37, derde lid, 38, eerste lid, 39, eerste lid, 40, eerste en tweede lid, 61, eerste lid, 62, eerste en derde lid, 67 en 67a, eerste lid; […]”

Art. 2 WED

“1 De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 1° en 2°, en artikel 1a, onder 1° en 2°, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.
[…]”

Art. 6 WED

“1. Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

1°. in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie;

[…]

4°. in geval van overtreding, voor zover het betreft een economisch delict bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met hechtenis van ten hoogste een jaar, taakstraf of geldboete van de vierde categorie;

[…]”

3.3.

Uit de tenlastelegging en bewezenverklaring van de feiten 5 en 6 blijkt niet dat de verdachte de betreffende delicten opzettelijk heeft begaan. Door de rechtbank is het onder feit 6 bewezenverklaarde gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van het voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 40 tweede lid van de Geneesmiddelenwet”. Het hof heeft zich met dit deel van het vonnis van de rechtbank verenigd. Feit 5 is door het hof gekwalificeerd als “overtreding van het voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd”. Nu het woord “opzettelijk” of een soortgelijke term niet voorkomt in de tenlastelegging c.q. bewezenverklaring van de feiten 5 en 6, kunnen deze, het, gelet op het bepaalde in art. 40 lid 2 Geneesmiddelenwet, art. 1 sub 1 WED en art. 2 lid 1 WED, niet anders dan als overtreding strafbaar gestelde gedragingen worden verstaan.^[1]

3.4.

Het hof heeft voor de bewezenverklaarde strafbare feiten één straf opgelegd, namelijk drie jaren gevangenisstraf. Overtreding van art. 40 lid 2 Geneesmiddelenwet kan volgens het in dit geval toepasselijke art. 6 lid 1 sub 4 WED worden bestraft met een hechtenis van ten hoogste een jaar, taakstraf of geldboete van de vierde categorie. Voorts had het hof op grond van het bepaalde in art. 62 Sr – en niet art. 57 Sr – afzonderlijk een straf moeten bepalen.^[2]Derhalve is het middel terecht voorgesteld.

4.Conclusie

4.1.

Het middel slaagt.

4.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden