ECLI:NL:PHR:2022:1108

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01987

Zitting29 november 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 4 mei 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “mishandeling” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [aangever] toegewezen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J.O.A.N. de Vries, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3. Het middel richt zich tegen ’s hofs afwijzende beslissing op het verzoek tot het horen van de getuigen [aangever] en [betrokkene 1] en het gebruik van de verklaringen van deze getuigen voor het bewijs.

3.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 8 maart 2015 te Enschede [aangever] heeft mishandeld door die [aangever] meermalen met kracht met de vuist in het gezicht te slaan.”

3.2

Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte van politie Eenheid Oost-Nederland, proces-verbaalnummer PL0600-2015115270-6, d.d. 9 maart 2015 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , verbalisant van politie (pagina's
15 tot en met 17van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Als verklaring van [aangever] :

“Ik doe aangifte van mishandeling door een voor mij onbekend gebleven man op zondag 8 maart 2015 op de Oude Markt te Enschede.

Op zondag 8 maart 2015 omstreeks 01.30 uur ging ik naar de stad. Ik kwam daar een vriend van mij tegen, namelijk [betrokkene 1] . Ik ben samen met [betrokkene 1] voor Shoarmazaak [A] gaan staan. Op een gegeven moment zag ik dat er een wat oudere man aan kwam lopen. Opeens zag ik dat de man tussen mij en [betrokkene 1] in stond. Ik keek de man aan. Ik zag dat de man een verwarde indruk maakte en dat hij een beetje dronken was. Ik hoorde dat de man aan mij en [betrokkene 1] vroeg “Waar is mijn pet?” Ik hoorde dat de man hierop tegen mij en [betrokkene 1] zei “Jullie gaan nu de pet voor mij zoeken.” Ik zei tegen de man dat ik helemaal niets voor hem ging zoeken. Ik zag en ik voelde dat de man zonder enige aanleiding mij kennelijk en opzettelijk en met kracht met zijn gebalde rechter vuist sloeg. Ik voelde dat hij mij op mijn linkerkant van mijn hoofd raakte. Ik zag en ik voelde dat hij kennelijk en opzettelijk en met kracht met zijn rechter gebalde vuist een paar keer naar mij uithaalde. Ik heb geprobeerd om met mijn rechter hand de klappen tegen te houden en ik liep hierbij naar achteren om zo de klappen te ontwijken. Ik voelde dat de man mij toch nog vier keer de linkerkant van mijn gezicht heeft geraakt.

Ik kan de man die mij heeft mishandeld als volgt omschrijven:

- Blanke huidskleur

- Kaal hoofd

- Ongeveer 1.85 meter lang

- Fors postuur

- Donkerblauw/zwart vestje met capuchon

- T-shirt of polo met horizontale strepen.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.”

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige van politie Eenheid Oost-Nederland, proces-verbaalnummer PL0600-2015115270-9, d.d. 12 maart 2015 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] , verbalisant van politie (pagina's
19 tot en met 20van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Als verklaring van [betrokkene 1] :

“Ik ben getuige geweest van de mishandeling van mijn vriend [aangever] op de Oude Markt op zondag 8 maart 2015.

Ik liep van de Oude Markt richting snackbar [B] op 8 maart 2015. Ik zag dat voor shoarmazaak [A] twee mensen met stoelen naar elkaar aan het gooien waren. Eén van de mannen was een man met een kaal hoofd, gezet postuur, blanke huidskleur. Ik kwam vervolgens [aangever] tegen ten hoogte van [A] . Toen we net een minuut aan het praten waren zag ik dat de kale man die net aan het vechten was geweest in onze richting liep. Ik hoorde de man vragen: “Waar is mijn pet?” Ik zag dat de man onder invloed van alcohol en drugs was. Ik zag dat hij in een dreigende houding vlak voor ons ging staan. Ik hoorde hem zeggen: “Zoek mijn pet.” Ik hoorde [aangever] antwoorden: “Sorry, ik weet niet waar je pet is.” Ik hoorde hem zeggen: “Niet?” en zag dat hij direct begon te slaan. Ik zag dat hij met zijn tot vuist gebalde handen kennelijk opzettelijk en met kracht op [aangever] in begon te slaan. Ik zag dat [aangever] meerdere malen werd geraakt. Ik zag dat hij werd geraakt op zijn kin, op zijn wang en vol op zijn rechter slaap.”

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige van politie Eenheid Oost-Nederland, proces-verbaalnummer PL0600-2015115270-11, d.d. 16 maart 2015 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] ; verbalisant van politie (pagina's 21 tot en met 22 van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Als verklaring van [betrokkene 2] :

“Ik ben getuige geweest van de mishandeling op de Oude Markt op 8 maart 2015.

In de stad is een restaurant [A] en daar stond ik voor op 8 maart rond 02.00 uur. Ik zag een kale man en een jonge man voor restaurant [A] . Ik zag dat de kale man naar de jonge man toeliep. Ze stonden heel kort met elkaar te praten. Ik zag dat de kale man wat handgebaren maakte. Ineens zag ik dat hij de jonge man begon te slaan. Ik zag dat hij de jongen twee keer sloeg. Ik zag dat hij de jongen in zijn gezicht sloeg met een tot vuist gebalde hand.

Ik kan de kale man als volgt omschrijven:

- Zonder jas

- Huidskleur blank

- Leeftijd ongeveer 40 jaar

- Lengte 170 cm.”

4. Het proces-verbaal van getuigenverhoor van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Overijssel, d.d. 7 december 2016, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als verklaring van [betrokkene 2] :

Op 8 maart 2015 stond ik nabij restaurant [A] te wachten. Ik stond voor het restaurant. Toen kwamen er twee jonge mannen voor mij langslopen. Precies tegenover mij stond een kale man te wachten. Een van die twee jongeren werd door die kale man bij de onderarm vastgepakt en naar zich toegetrokken. Die jongere reageerde zichtbaar alsof niet duidelijk voor hem was wat er gebeurde. Net op dat moment gaf die kale man die jongeman een vuistslag in zijn gezicht, te weten tegen zijn rechterwang. Ik heb gezien dat toen de kale man de onderarm van die andere man beetpakte, zij met elkaar spraken.

5. Het proces-verbaal van getuigenverhoor van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Overijssel, d.d. 14 december 2016, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Als verklaring van [aangever] :

Ik heb in deze zaak als slachtoffer aangifte gedaan bij de politie. Ik was op de betreffende zaterdagnacht aanwezig tegenover shoarmazaak [A] . Ik kwam een oude klasgenoot tegen. Hij heet [betrokkene 1] . Terwijl ik met mijn rug naar [A] toestond en met die vriend stond te praten, kwam een onbekende persoon bij mij. Hij kwam tussen ons in staan en tikte ons beiden aan en vroeg ons waar zijn pet was gebleven. Later heb ik begrepen dat het [verdachte] was. Ik keek naar hem en heb hem gezegd dat ik geen pet had gezien. Hij zei dat wij zijn pet moesten zoeken en ik heb gezegd dat ik dat niet ging doen. Meteen daarna greep hij mij vast en haalde hij uit met zijn rechtervuist. Hij heeft mij geraakt aan de zijkant van mijn gezicht, aan de linkerkant. Hij heeft mij vaker geslagen. Hij bleef mij vasthouden en bleef ook doorslaan met zijn vuist.”

4. De bewijsoverweging van het hof houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, nog het volgende in:

“De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Zij heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat verdachte betwist dat hij iemand heeft geslagen. Daarnaast stelt zij dat de getuigenverklaringen onderling tegenstrijdig zijn en het letsel van aangever [aangever] niet passend is bij zijn aangifte.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt in het bijzonder het volgende.

[aangever] heeft aangifte gedaan van mishandeling op 8 maart 2015. Hij stond samen met getuige [betrokkene 1] voor shoarmazaak [A] toen er op een gegeven moment een wat oudere man op hen af kwam lopen. De man maakte een verwarde indruk en [aangever] rook een dranklucht bij hem. [aangever] hoorde dat de man vroeg “Waar is mijn pet” en dat hij zei “Jullie gaan nu de pet voor mij zoeken”. Toen [aangever] dit weigerde, voelde hij dat de man hem met kracht met gebalde vuist sloeg. Hij voelde dat hij op de linkerkant van zijn hoofd werd geraakt. Vervolgens zag en voelde [aangever] dat de man weer met kracht met zijn rechtervuist een paar keer naar hem uithaalde en hem op de linkerkant van zijn gezicht raakte.

Deze verklaring van aangever [aangever] wordt bevestigd door de verklaringen van getuige [betrokkene 1] en getuige [betrokkene 2] . [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij zag dat de man [aangever] begon te slaan. [betrokkene 1] zag dat de man met zijn tot vuist gebalde handen met kracht op [aangever] begon in te slaan. [aangever] werd geraakt op zijn kin, op zijn wang en op zijn rechterslaap. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op 8 maart 2015 rond 02.00 uur voor het restaurant [A] stond. Hij zag dat een kale man en een jonge man ook voor het restaurant stonden. Hij zag dat de kale man wat handgebaren maakte en toen ineens de jonge man begon te slaan. [betrokkene 2] zag dat hij de jongen in zijn gezicht sloeg.

Op grond van het dossier is vast te stellen dat verdachte de persoon is waarover de aangever en de getuigen hebben verklaard als de man die de aangever heeft geslagen.

Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat verdachte aangever [aangever] heeft geslagen. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [aangever] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op elkaar aansluiten en zowel qua gebeurtenis als qua locatie en tijdstip overeenkomen. Het hof ziet zoals gezegd geen redenen om aan de betrouwbaarheid van deze verklaringen te twijfelen. Dat getuige [betrokkene 2] pas een week na het incident is gehoord doet daar niet aan af.”

4.1

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 9 december 2015 blijkt dat de verdediging namens de verdachte heeft verzocht tot het horen van (onder meer) de getuigen [aangever] en [betrokkene 1] en kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen het horen van deze getuigen bij de rechter-commissaris. Dit verzoek is door de politierechter afgewezen. De raadsvrouw van de verdachte heeft dit verzoek, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 13 juli 2016, herhaald. Zij heeft ten aanzien van de getuige [betrokkene 1] aangevoerd dat hij heeft verklaard dat hij heeft geconstateerd dat verdachte een bloedende hoofdwond had, maar dat dit niet overeenkomt met de overige verklaringen in het dossier. Waarom zij de getuige [aangever] wenst te horen, is niet nader uiteengezet. De politierechter heeft het verzoek tot het horen van deze getuigen bij de rechter-commissaris toegewezen.

4.2

Uit het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 juni 2018 blijkt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, dat namens de verdachte het volgende is aangevoerd:

“Het gaat hier om een situatie waarin getuigen elkaar kennen. Verklaringen worden veranderd. [betrokkene 2] verklaart bij de rechter-commissaris heel anders dan bij de politie. Het is een zaak waarbij mijn cliënt ernstig letsel heeft opgelopen. De aangevers zijn naar mijn cliënt toegelopen. [betrokkene 1] tracht een rechtvaardiging te vinden voor het hoofdletsel van mijn cliënt. Hij zou zo, met hoofdletsel, zijn komen aangelopen. Vrouwelijke getuigen die het verhaal van mijn cliënt kunnen ondersteunen zijn niet gehoord. De getuige [aangever] is door de rechter-commissaris gehoord buiten mijn aanwezigheid. Ik doe geen afstand van deze getuige.

(…)

Over het verhoor van [aangever] door de rechter-commissaris het volgende. Ik heb te kennen gegeven dat ik een zitting had. Die zitting liep uit en daarover is door mijn secretaresse gebeld. Ik ben naar het kabinet gelopen en toen waren ze net klaar. Ik heb het recht om de getuige te horen. Ik heb doorgegeven waarom ik op dat moment niet aanwezig was. Ik persisteer in het horen van getuige [aangever] . Daarnaast doe ik evenmin afstand van de getuige [betrokkene 1] . Ik wil hem nog steeds horen. Getuige [aangever] heeft bij de rechter-commissaris specifieke informatie verstrekt over het adres waarop [betrokkene 1] mogelijk wel te bereiken is in plaats van op het adres van de hulpverlening.

Primair verzoek ik u mijn cliënt vrij te spreken. Subsidiair verzoek ik u de zaak aan te houden zodat de getuigen alsnog kunnen worden gehoord. Ik wil de getuigen confronteren met de andersluidende verklaringen en het letsel van mijn cliënt.

(…)

Mijn cliënt had inderdaad een dubbele beenbreuk hetgeen aangeeft dat er meer is gebeurd. Er heeft meer plaatsgevonden dan de getuigen beweren. Ik heb eerder aangegeven de vrouwen als getuige te willen horen. Ik heb een naam en foto’s doorgegeven. Meer gegevens hadden we niet. Daar is vervolgens niets mee gedaan door de officier van justitie. Het kan de verdediging nu niet worden verweten dat er niet meer informatie is.

Getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij er al een tijdje stond en dat hij geen eerder incident heeft gezien. Verder gaat het er wat betreft de verklaring van [betrokkene 2] niet om of ze op hem af zijn gelopen maar dat [betrokkene 2] ziet dat die jongens op hem afzijn gelopen en dat getuige [betrokkene 1] zegt dat hij daar al een tijdje stond. Het is een aanwijzing dat het niet klopt wat er verklaard wordt. Het verzoek tot het horen van getuigen is eerder toegewezen. Voldoende voorgelicht is niet het criterium. Het gaat om het verdedigingsbelang. Ik heb geen afstand gedaan. Dc verdediging heeft nog steeds belang bij het horen van de getuigen.”

4.3

De verdediging heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 11 december 2018 nogmaals verzocht deze getuigen te horen. De politierechter heeft hierop medegedeeld dat de rechter-commissaris tevergeefs heeft getracht om [betrokkene 1] te bereiken en het herhaalde verzoek om de getuigen [betrokkene 1] en [aangever] te horen afgewezen, gelet op de verklaringen van [betrokkene 2] en [aangever] waaruit blijkt dat de verdachte als eerst heeft geslagen en de medische gegevens die het dossier bevat.

4.4

In hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte, zo blijkt uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 april 2021 gehechte pleitnota, subsidiair verzocht – onder verwijzing naar de Keskin-rechtspraak van het EHRM – de getuigen [aangever] en [betrokkene 1] als getuigen te horen, nu zij voor de verdachte belastende verklaringen hebben afgelegd en zij niet daadwerkelijk in de gelegenheid is gesteld om hen te horen.

4.5

Het hof heeft ten aanzien van het verzoek tot het horen van deze getuigen het volgende overwogen:

“Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw subsidiair verzocht om [aangever] en [betrokkene 1] als getuigen te horen, nu zij beiden een voor verdachte belastende verklaring hebben afgelegd en de verdediging tot dusverre niet daadwerkelijk in de gelegenheid is geweest om deze getuigen te horen.

Het hof acht het horen van deze getuigen niet noodzakelijk en overweegt daartoe als volgt.

Bij de beoordeling van de getuigenverzoeken wordt vooropgesteld dat de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin t. Nederland) er niet aan afdoet dat - in overeenstemming met de eis die in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt gesteld en die ook aansluit bij de rechtspraak van het EHRM - als de verdediging een getuige wenst te ondervragen hiertoe door haar het nodige initiatief wordt genomen.

De verdediging kan op diverse momenten in de strafrechtelijke procedure een verzoek doen om een getuige te horen met het oog op de uitoefening van het ondervragingsrecht. De verdediging kan ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep verzoeken doen tot het (opnieuw) oproepen en horen van getuigen. De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rov. 2.11).

Het hof constateert dat het verzoek tot het horen van [aangever] en [betrokkene 1] als getuigen in hoger beroep eerst ter terechtzitting is gedaan. Bij appelschriftuur is door de verdediging niet gevraagd om getuigen te horen, ondanks dat de redenen voor het horen van deze getuigen de verdediging al bekend waren. Ook voorafgaand aan de zitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw niet verzocht om de getuigen op te roepen. In eerste aanleg is het verzoek van de verdediging tot het horen van onder anderen [aangever] en [betrokkene 1] als getuigen toegewezen. [aangever] is daarop door de rechter-commissaris gehoord, zij het dat de raadsvrouw daar vanwege andere (zittings)verplichtingen niet tijdig bij aanwezig kon zijn. [betrokkene 1] is niet door de rechter-commissaris gehoord. Hij is op een oproeping en een dagvaarding niet verschenen voor verhoor en toen zijn medebrenging werd gelast is hij niet aangetroffen op het laatst bekende adres.

Wat betreft de getuige [aangever] is het hof van oordeel dat de verdediging voldoende in de gelegenheid is gesteld om de getuige te ondervragen. Dat de raadsvrouw vanwege andere (zittings)verplichtingen niet bij het getuigenverhoor aanwezig kon zijn komt voor rekening van de verdediging. Het hof acht daarbij van belang dat de datum en tijdstip van het getuigenverhoor is bepaald in overleg met de raadsvrouw en dat zij er ook voor had kunnen kiezen vooraf vragen bij de rechter-commissaris in te dienen of voor waarneming had kunnen zorgen. Nu [aangever] in deze zaak op verschillende momenten - waaronder dus in eerste aanleg bij de rechter-commissaris - een verklaring heeft afgelegd, acht het hof het nader horen van deze getuige ook voor het overige niet noodzakelijk.

Wat betreft getuige [betrokkene 1] dient het hof te beoordelen of de beslissing van het hof om het tenlastegelegde mede op grond van de verklaring van deze getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd (vgl. EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili t. Duitsland) en EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin t. Nederland)).

Het hof overweegt dat in eerste aanleg is getracht getuige [betrokkene 1] te horen, maar dat dit niet is gelukt omdat hij niet is verschenen op een oproeping en een dagvaarding en niet werd aangetroffen op het laatste bekende adres van hem toen de rechter-commissaris een bevel medebrenging had afgegeven (i). Het gewicht van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] is daarnaast naar het oordeel van het hof binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek niet dusdanig dat de bewezenverklaring in beslissende mate op deze verklaring is gebaseerd. Er is voldoende ander bewijs voorhanden waardoor de verklaring van [betrokkene 1] wordt ondersteund (ii). Verder is in eerste aanleg de mogelijkheid geweest om de getuigen [aangever] en [betrokkene 2] te bevragen en op die manier ook de betrouwbaarheid van de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] te toetsen waardoor er compensatie is voor het niet kunnen horen van [betrokkene 1] als getuige (iii).

Het hof is van oordeel dat het gebruik van de door [betrokkene 1] bij de politie afgelegde verklaring voor het bewijs niet maakt dat de strafprocedure niet overall fair is geweest en dat er geen sprake is van schending van artikel 6 EVRM.

Het verzoek van de raadsvrouw wordt afgewezen.”

4.6

Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. In zijn arrest van HR 10 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,
NJ2021/173, m.nt. Reijntjes is de Hoge Raad ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In het arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het onder 2.2 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

2.9.1

De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

2.9.2

De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

(...)

2.12.1

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

4.7

Verder heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418 het volgende overwogen:

“2.4.2 Hierbij is nog het volgende van belang. In het (...) arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad overwogen dat “de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid een getuige te ondervragen, niet eraan in de weg [staat] dat een door die getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.” De Hoge Raad ziet mede in verband met de hiervoor bedoelde rechtspraak van het EHRM aanleiding deze rechtspraak als volgt te verduidelijken. Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd (vgl. rechtsoverweging 2.12.2 van HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576).”

4.8

Ten aanzien van de getuige [aangever] geldt het volgende. De verdediging heeft in eerste aanleg verzocht om aangever [aangever] als getuige te horen. Dit verzoek is in eerste instantie afgewezen, door de raadvrouw van de verdachte vervolgens herhaald en door de politierechter toegewezen. De getuige is daarop – in afwezigheid van de raadsvrouw van de verdachte als gevolg van zittingsverplichtingen – op 14 december 2016 bij de rechter-commissaris gehoord. De raadsvrouw van de verdachte heeft vervolgens gepersisteerd in het horen van de getuige en subsidiair verzocht onder meer [aangever] te horen om hem te confronteren met de andersluidende verklaringen en het letsel van de verdachte.

4.9

Het hof heeft in zijn arrest dit verzoek afgewezen, omdat de verdediging voldoende in de gelegenheid is gesteld om de getuige te ondervragen en geoordeeld dat de omstandigheid dat de raadsvrouw niet bij het getuigenverhoor aanwezig kon zijn voor rekening van de verdediging komt. Daarbij acht het hof van belang dat de datum en het tijdstip van het getuigenverhoor is bepaald in overleg met de raadsvrouw en zij er ook voor had kunnen kiezen vooraf vragen bij de rechter-commissaris in te dienen of voor waarneming had kunnen zorgen.

4.1

Ik meen dat in de onderhavige zaak zich niet de situatie voordoet waarin de verdediging niet in de gelegenheid is geweest het ondervragingsrecht ten aanzien van een getuige die een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd uit te oefenen. De getuige [aangever] is immers weliswaar op verzoek van de verdediging bij de rechter-commissaris gehoord terwijl de verdediging hierbij niet aanwezig is geweest, maar de afwezigheid van de raadsvrouw van de verdachte komt, zo stelt het hof mijns inziens niet onbegrijpelijk, voor rekening van de verdediging. De datum en het tijdstip van het verhoor bij de rechter-commissaris is immers bepaald in overleg met de raadsvrouw. Dat het in die situatie op de weg van de raadsvrouw lag om vooraf vragen in te dienen of voor waarneming te zorgen zoals het hof aangeeft lijkt mij ook niet onbegrijpelijk.^[1]

4.11

De verdediging heeft mijns inziens aldus in voldoende mate de gelegenheid gehad om de getuige [aangever] te (doen) ondervragen, zodat de klacht dat zij het ondervragingsrecht ten aanzien van de getuige [aangever] niet heeft kunnen uitoefenen, niet kan slagen.

4.12

Ook het verzoek tot het horen van getuigen [betrokkene 1] heeft het hof afgewezen. De verdediging heeft bij de behandeling van de terechtzitting in eerste aanleg verzocht tot het horen van [betrokkene 1] , al dan niet bij de rechter-commissaris. Dit verzoek is door de politierechter afgewezen. De raadsvrouw van de verdachte heeft in dezelfde eerste aanleg dit verzoek herhaald en aangevoerd dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij heeft geconstateerd dat de verdachte een bloedende hoofdwond had, maar dat dit niet overeenkomt met de overige verklaringen uit het dossier. De politierechter heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] vervolgens toegewezen. [betrokkene 1] is ondanks een oproeping en een dagvaarding niet verschenen voor verhoor bij de rechter-commissaris en niet aangetroffen op het laatst bekende adres van hem toen zijn medebrenging werd gelast.

4.13

Het hof heeft overwogen dat de reden dat de getuige [betrokkene 1] niet is gehoord, is gelegen in de omstandigheid dat hij niet is verschenen op een oproeping en een dagvaarding en dat hij niet werd aangetroffen op het laatste bekende adres van hem toen de rechter-commissaris een bevel medebrenging had afgegeven

4.14

Uit het proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen en beëindiging van het onderzoek, vastgesteld en ondertekend door de griffier en de rechter-commissaris op 15 december 2016 blijkt onder meer het volgende:

“Teneinde als getuige te worden gehoord is vanuit het kabinet rechter-commissaris strafzaken opgeroepen en gedagvaard om te verschijnen op 7 december 2016:

[betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1992, in de basisregistratie personen staat achter de geboortedatum vermeld: RNI Registratie Niet Ingezetene.

[betrokkene 1] , opgeroepen en gedagvaard op het adres waarop hij tot 9 september 2015 in de basisregistratie personen stond ingeschreven, [a-straat 1]^[2], [postcode] [plaats] , is niet verschenen.

Op 8 december 2016 heeft de rechter-commissaris de medebrenging van [betrokkene 1] gelast voor 14 december 2016. [betrokkene 1] is die dag niet aangetroffen op laatstgenoemd adres, een adres van de Stichting Jarabee. De met de uitvoering van bevel tot medebrenging belaste opsporingsambtenaar heeft in zijn mutatie van 14 december 2016, 12:46 uur, zijn bevindingen samengevat. Verwezen wordt naar bijlage 1.”

4.15

Uit deze bijlage blijkt dat de verbalisanten van de begeleider van [betrokkene 1] te horen kregen dat hij op het adres [a-straat 2] te [plaats] niet meer staat ingeschreven en dat ze hem al een jaar niet hebben gezien of niets van hem hebben genomen. Voorts blijkt dat de verbalisant op meerdere dagen meermalen tevergeefs heeft geprobeerd om [betrokkene 1] op een hen bekend telefoonnummer te bellen.

4.16

Kennelijk heeft het hof uit die omstandigheden afgeleid dat zich een goede reden voor de afwijzing van het verzoek de getuige alsnog op te roepen voordeed, zoals bedoeld in het post-Keskinarrest van de Hoge Raad voordeed. De Hoge Raad overwoog daarin onder 2.9.3 als volgt:^[3]

“2.9.3 Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant” is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

4.17

De Hoge Raad verwijst hier mede naar de ook bij verzoeken op grond van art. 315 Sv van belang zijnde afwijzingsgrond van art. 288 lid 1 onder a Sv. De rechter kan op grond daarvan afzien van de oproeping van een niet verschenen getuige bij met redenen omklede beslissing, indien hij van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Die bepaling is aan de orde als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat een getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord.

4.18

Het is de vraag of het kennelijke oordeel van het hof dat de getuige niet binnen aanvaardbare termijn zou kunnen verschijnen voldoende is gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. Ik meen met de steller van het middel van niet. De door het hof beschreven situatie bij het voorgenomen verhoor door de rechter-commissaris betrof de stand van zaken in 2016. Niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of die situatie ten tijde van de beslissing op het onderhavige verzoek van de verdediging om de getuige te horen - dus op 4 mei 2021 - nog steeds van toepassing was. Inmiddels waren er wel al bijna vierenhalf jaar verstreken hetgeen de reële kans openlaat dat de situatie inmiddels in positieve zin was gewijzigd, zodat wel een (feitelijk) adres van de verdachte kon worden achterhaald. Dan kan bezwaarlijk worden volgehouden dat het niet kunnen verschijnen van de getuige met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is komen vast te staan.^[4]

4.19

De klacht in het middel dat ‘s hofs afwijzing van het verzoek om de getuige [betrokkene 1] op te roepen onvoldoende is gemotiveerd dan wel niet begrijpelijk is acht ik dus gegrond.

4.2

Dat maakt vervolgens dat ik ook het oordeel van het hof, dat ondanks het niet kunnen ondervragen door de verdediging van de getuige [betrokkene 1] er toch wel sprake is geweest van een ‘fair hearing’ als bedoeld in art. 6 EVRM onvoldoende gemotiveerd acht. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het EVRM en in dat voetspoor ook de Hoge Raad, in het hierboven onder 4.7 deels aangehaalde arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418, moet de rechter bij zijn afwegingen op dat punt uitdrukkelijk ook aandacht besteden aan het al dan niet bestaan van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige [betrokkene 1] . Het hof heeft dat aspect naar ik meen onvoldoende onderkend en onterecht in één keer de sprong gemaakt naar het constateren dat compenserende factoren bestaan. Maar waar - zoals ik meende - geen goede reden aanwezig was voor het aan de verdediging onthouden van het ondervragingsrecht kan aan de door het hof aangenomen compenserende factoren niet zonder meer doorslaggevende betekenis worden toegekend bij zijn oordeel dat sprake is geweest van een fair hearing.

4.21

Het middel slaagt.

4.22

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven

4.23

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden