ECLI:NL:PHR:2021:793

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05072

Zitting7 september 2021

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 30 oktober 2019 door het gerechtshof Amsterdam wegens het subsidiair tenlastegelegde feit “medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door zich of een ander gelegenheid en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden met aftrek van het voorarrest.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/04967, 19/04934, 19/05030 en 19/05093. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Beide middelen klagen over de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit.

Bewezenverklaring en bewijsvoering^[1]

5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“
subsidiair

hij in de periode van 1 september 2015 tot en met 30 september 2015 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen

om feiten, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en afleveren van een hoeveelheid van ongeveer 3 kilogram cocaïne, voor te bereiden en/of te bevorderen,

- zich en anderen gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van die feiten heeft getracht te verschaffen

immers

heeft hij verdachte, het adres [a-straat 1] [plaats] aan één of meer van zijn mededaders, opgegeven als afleveradres voor één zending met cocaïne

heeft hij, verdachte, bij het adres [a-straat 1] [plaats] gewacht op aflevering van voornoemde zending door DHL en aldaar voornoemde zending in ontvangst genomen

heeft/hebben hij, verdachte, en één of meer van zijn mededader(s) (een) bespreking(en) gevoerd en/of informatie uitgewisseld en/of ingewonnen en/of verschaft over één of meer van de hierboven omschreven handeling(en).”

6. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“Beoordelingskaders

Medeplegen

Voor het bewijs van medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Dat bewijs kan alleen worden aangenomen als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bij de beoordeling of sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking komt onder meer betekenis toe aan de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, zijn aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

In de regel zal de bijdrage van de medepleger worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband worden gebracht, kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, zolang de bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit maar van voldoende gewicht is. De bijdrage van de medepleger kan ook zijn geleverd door verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. In uitzonderlijke gevallen kan de bijdrage van de medepleger in hoofdzaak vóór of na het strafbare feit zijn geleverd. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke gevallen moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

[…]

Overwegingen met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde

Standpunt van het Openbaar MinisterieDe advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld ter zake van subsidiair tenlastegelegde.

Standpunt van de verdedigingDe raadsman van de verdachte heeft vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde bepleit, omdat bewijs ontbreekt dat de verdachte enige wetenschap had omtrent de aard, de inhoud, de bedoeling of het land van herkomst van het pakket dan wel anderszins in de fase voorafgaand aan de zending of daarbij achteraf betrokken is geweest. De eerdere zendingen, die de rechtbank bij haar oordeel heeft betrokken, vormen geen solide basis om aan te nemen dat de verdachte een rol heeft gespeeld bij de invoer van cocaïne. Ook heeft de raadsman erop gewezen dat bewijs ontbreekt dat de verdachte een afleveradres ter beschikking heeft gesteld. Uit het dossier kan slechts worden afgeleid dat de verdachte is gevraagd een pakket te onderscheppen dat aan de buurvrouw was geadresseerd, hetgeen onvoldoende bewijs voor de bevordering van de invoer van cocaïne oplevert. Een dergelijke gedraging duidt hoogstens op medeplichtigheid, maar dat is niet ten laste gelegd, aldus de raadsman.

Overwegingen en oordeel van het hofHet hof zal een mogelijke betrokkenheid van de verdachte bij eerdere zendingen buiten beschouwing laten. De verdachte heeft daarom geen belang bij een bespreking van hetgeen door de raadsman daarover naar voren is gebracht. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kunnen de volgende feiten en omstandigheden worden vastgesteld.

Op 8 september 2015 heeft [medeverdachte 2] [medeverdachte 4] erop geattendeerd dat 28 september 2015 ‘een topdag’ is, omdat er die dag niet veel douaneambtenaren dienst hebben, zodat hij en [medeverdachte 3] gemakkelijk met zijn tweeën de controle bij DHL zouden kunnen doen.
Op 9 september 2015 heeft [medeverdachte 1] [verdachte] ontmoet op of nabij het adres [a-straat 2] te [plaats] . Op dat adres, waar [verdachte] elke week een aantal keer kwam, woonden de ex-partner van [verdachte] en hun dochter.
Tijdens de doorzoeking van de door [medeverdachte 4] gebruikte auto is op 10 november 2015 een notitie aangetroffen met daarop de gegevens: “ [betrokkene 2] , [a-straat 1] [plaats] ”. Op dat naast [a-straat 2] gelegen adres woonde alleen [betrokkene 2] .
[medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] hebben geregeld dat zij op 28 september 2015 als douaneambtenaren dienst hadden bij DHL op Schiphol Oost en stonden die dag daar klaar om, in het geval de hierna genoemde zending door de Douane/Belastingdienst voor controle zou zijn geselecteerd, deze niet aan een deugdelijke controle te onderwerpen en door te laten. Zij hebben daarvoor van [medeverdachte 4] geld gekregen. Op 28 september 2015 is door DHL om 11:52 uur op het adres [a-straat 1] [plaats] afgeleverd een op 24 september 2015 vanuit Venezuela verzonden pakket van 3.59 kilogram. Als gegevens van de verzender waren bekend “Centro Cultural Lirerias Del Sur” en de inhoud zou volgens de vrachtbrief “Boeken (libros)” betreffen. Als ontvanger stond vermeld “ [betrokkene 2] , [a-straat 1] [plaats] ”. Uit van de Douane ontvangen gegevens volgt dat deze zending niet voor controle is geselecteerd en rechtstreeks door DHL bij de ontvanger is afgeleverd. Uit de administratie van DHL blijkt dat op 25 september 2015 melding is gedaan van een beschadiging. DHL Venezuela laat na een dergelijke melding een Engels- en Spaanstalige brief achter in de zending.
Voor ontvangst van deze zending is getekend door “ [betrokkene 2] ”. [betrokkene 2] heeft als getuige verklaard dat zij de handtekening niet herkend als de hare en dat zij nooit een pakket uit Venezuela in ontvangst heeft genomen. Zij was op 28 september 2015 tot 16 à 17 uur niet thuis. [verdachte] heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij wist dat er een pakketje zou komen, dat naar hem zou worden verzonden en dat hij de zending op 28 september 2015 van DHL in ontvangst heeft genomen.

Op 28 september 2015 om 11:53 uur heeft [verdachte] [medeverdachte 1] een bericht gestuurd met de tekst ‘kom je langs’, waarop [medeverdachte 1] direct bevestigend heeft geantwoord. Op 29 september 2015 hebben [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] elkaar ontmoet en hebben zij - kennelijk met betrekking tot voormelde zending - hun teleurstelling gedeeld over het feit dat, terwijl ‘alles klaar stond’ ‘het er niet in zat’ bij ‘deze uit Venezuela’. [medeverdachte 4] heeft op 30 september 2015 met [medeverdachte 2] uitgebreid van gedachten gewisseld over de Engels- en Spaanstalige brief van DHL, die [medeverdachte 4] in het pakket met boeken en stukgesneden materiaal had aangetroffen. Uit deze gesprekken volgt dat zij er vanuit gingen dat in de voormelde zending ongeveer twee of drie kilogram cocaïne zou zitten. Ook volgt uit die gesprekken dat [medeverdachte 2] wist dat de zending kwam en dat hij en [medeverdachte 4] het erover eens waren dat er voor hetgeen door hen was gedaan van de zijde van de cocaïne verzendende en/of afnemende personen een vergoeding op tafel moest komen. Ook komt in deze gesprekken de vraag naar voren, of [medeverdachte 2] de brief van DHL wilde hebben om deze aan [medeverdachte 3] te kunnen tonen, zodat laatstgenoemde niet zou hoeven te denken dat zij genept werd wat betreft de nadere vergoeding voor een succesvol ingevoerde hoeveelheid cocaïne.

Naar het oordeel van het hof kan het gelet op de omstandigheden waaronder en de wijze waarop de verdachte op 28 september 2015 de zending in ontvangst heeft genomen niet anders zijn dan dat de verdachte wist dat zich daarin smokkelwaar zou bevinden en dat hij aldus daarbij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die smokkelwaar cocaïne zou betreffen. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de verdachte:

- kennelijk is ingegaan op het verzoek van [medeverdachte 1] om voor hem een pakketzending te ontvangen;

- daartoe niet zijn eigen adres, maar dat van de alleenwonende (en overdag werkende) buurvrouw van zijn ex-partner heeft opgegeven: een adres waarmee hij zelf niet direct in verband zou worden gebracht, maar waar hij wel de in ontvangstneming van de zending zou kunnen controleren;

- op 28 september 2015 op de uitkijk en klaar moet hebben gestaan om de bezorger van de zending te kunnen onderscheppen, zodra hij of zij de zending aan het voormelde adres zou aanbieden;

- op 28 september 2015 de bezorger van de zending heeft opgewacht, zich tegenover deze heeft voorgedaan als de geadresseerde en de zending in ontvangst heeft genomen;

- direct na ontvangst van de zending een afspraak heeft gemaakt met [medeverdachte 1] teneinde elkaar te ontmoeten en het pakket aan deze over te dragen.

Dat de verdachte niet zou hebben geweten uit welk land de zending afkomstig was, doet niet af aan het voorgaande.

De verdachte heeft, met de hiervoor beschreven gedragingen, zich en (een) ander(en) inlichtingen en gelegenheid getracht te verschaffen om de invoer van cocaïne voor te bereiden en te bevorderen. Anders dan de raadsman lijkt te betogen, is aan de verdachte (subsidiair) geen medeplegen van de invoer tenlastegelegd, maar het medeplegen van voorbereidingshandelingen. Door zijn gedragingen heeft de verdachte zich en anderen inlichtingen en gelegenheid getracht te verschaffen ter voorbereiding en bevorderen de invoer van cocaïne. Deze gedragingen zijn door de wetgever zelfstandig strafbaar gesteld. De verdachte heeft de gedragingen samen en in vereniging met anderen verricht, zodat ook het medeplegen van die voorbereidingshandelingen bewezen kan worden.”

Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de bewijsvoering kan volgen, meer in het bijzonder omdat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is gekomen tot bewezenverklaring van het medeplegen in weerwil van het verweer van de verdediging dat hoogstens sprake zou kunnen zijn van medeplichtigheid.

7. Blijkens het desbetreffende proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte op de terechtzitting van het hof van 7 oktober 2019 het woord ter verdediging gevoerd aan de hand van een op schrift gesteld pleidooi. Deze pleitnota (p. 8) houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“De verdediging stelt dat kennelijk andere personen zich hebben bezig gehouden met invoer van cocaïne. Dat is kennelijk gebeurd op meerdere data, op meerdere manieren en met meerdere afleveradressen. Hiervoor zijn allerlei handelingen nodig, zoals omschreven in de tenlastelegging. In het hele dossier is er met betrekking tot al deze zaken en al deze handelingen geen enkele rol voor cliënt vastgesteld. Hij is kennelijk 1 x ingeschakeld om te dienen als persoon die een pakket in ontvangst neemt en direct afstaat.

De aard van deze gedraging, het een ander ondersteunen bij of in staat stellen om cocaïne in te voeren, duidt op medeplichtigheid in plaats van medeplegen.”

8. Zoals ook uit het bestreden arrest blijkt, is de verdediging in dit verweer uitgegaan van invoer van cocaïne. Het middel borduurt daarop voort. De verdachte is in de onderhavige zaak echter niet voor dit feit veroordeeld. Het subsidiair tenlastegelegde is, evenals de bewezenverklaring daarvan, toegesneden op art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet, welk artikel het hof dan ook onder het hoofd “Toepasselijke wettelijke voorschriften” heeft aangehaald.

9. Art. 10a, eerste lid, Opiumwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1 Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:

[…]

2°.zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,

[…]

wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

10. Terecht heeft het hof er in zijn bewijsoverweging op gewezen dat aan de verdachte onder subsidiair geen medeplegen van invoer van cocaïne is tenlastegelegd, maar het medeplegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a, eerste lid, Opiumwet. Voorts heeft het hof terecht benadrukt dat de verdachte door zijn gedragingen zich en anderen inlichtingen en gelegenheid getracht heeft te verschaffen ter voorbereiding en bevordering van (kort gezegd) het binnen Nederland brengen en afleveren van cocaïne en dat deze gedragingen door de wetgever zelfstandig strafbaar zijn gesteld. Het is
ditspecifieke feit, dat de verdachte volgens de tenlastelegging onder subsidiair en de bewezenverklaring daarvan tezamen en in vereniging met anderen heeft begaan.

11. Dat de verdachte voormeld feit heeft medegepleegd, kan naar mijn inzicht zonder meer uit de bewijsvoering worden afgeleid. Nadat het hof in zijn bewijsoverweging het beoordelingskader voor medeplegen heeft uiteengezet, kennelijk ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad over dit thema,^[2]benoemt het vervolgens concreet de gedragingen van de verdachte en die van de medeverdachten [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] in dit verband. Ik recapituleer wat de rol van de verdachte en zijn samenwerking met de anderen betreft: (i) de verdachte heeft op 9 september 2015 een ontmoeting met [medeverdachte 1] gehad, bij of in de buurt van de woning waar het pakket met cocaïne later die maand zou worden afgeleverd; (ii) op 28 september 2019 heeft de verdachte het pakket dat cocaïne zou moeten bevatten aangenomen op het door hem doorgegeven adres; (iii) omdat dit het adres betrof van de alleenwonende (en overdag werkende) buurvrouw van zijn ex-partner moet de verdachte, aldus het hof, op de uitkijk hebben gestaan om tijdig het pakket te onderscheppen op het moment dat het aan dat adres werd aangeboden en heeft hij zich (iv) voorgedaan als de geadresseerde en het pakket van DHL in ontvangst genomen; (v) de verdachte heeft vervolgens contact opgenomen met [medeverdachte 1] en deze in een bericht gevraagd te komen.

12. Volgens de steller van het middel zou het hof hebben nagelaten specifiek aan te geven dat en waarom de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is om te kunnen spreken van medeplegen. In het licht van het bepaalde in art. 10a, eerste lid aanhef en onderdeel 2°, Opiumwet blijkt deze bijdrage echter genoegzaam uit de bewijsvoering. Tot een nadere motivering was het hof, ook gezien het verweer van de verdediging, niet gehouden. Het oordeel van het hof aangaande het medeplegen is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het tweede middel en de bespreking daarvan

Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de bewijsvoering kan volgen, meer in het bijzonder omdat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is gekomen tot bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet.

13. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit gevolg zal intreden. In dit verband verdient vermelding hetgeen de Hoge Raad, voor zover hier van belang, in zijn arrest van HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ2019/103, m.nt. Wolswijk heeft overwogen: “Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. (vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552). […]. Onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Met de thans gebruikelijke formulering van de maatstaf van de aanmerkelijke kans is geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954, NJ 1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans".”

14. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat medeverdachte [medeverdachte 1] de verdachte heeft benaderd om een pakket aan te nemen. Uit de omstandigheden waaronder en de wijze waarop de verdachte op 28 september 2015 de zending in ontvangst heeft genomen – waarvoor ik verwijs naar de bewijsoverweging van het hof alsook naar randnummer 11 – heeft het hof afgeleid dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte wist dat zich in dat pakket smokkelwaar zou bevinden.

15. Deze wetenschap wordt door de steller van het middel niet betwist. Wel meent hij dat “het enkele feit dat verdachte zou weten dat de zending smokkelwaar zou bevatten niet zonder meer [maakt] dat sprake is van een aanmerkelijke kans dat de zending cocaïne zou bevatten en dat verdachte wetenschap zou hebben van die aanmerkelijke kans”. En ook al zou verdachte wetenschap hebben gehad van die aanmerkelijke kans, dan kan volgens de steller van het middel “daaruit niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard”. Uit de bewijsvoering valt zijns inziens “ook niet af te leiden dat sprake is van een aanmerkelijke kans en de wetenschap en aanvaarding daarvan.”

16. Daarin volg ik de steller van het middel niet. Ik meen dat gelet op de door het hof genoemde gedragingen van de verdachte en die van zijn medeverdachten, en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, wel degelijk gezegd kan worden dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans in de hiervoor bedoelde zin heeft aanvaard dat het pakket cocaïne zou bevatten. Naar het mij voorkomt is het oordeel van het hof aangaande het voorwaardelijk opzet niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Slotsom

17. Beide middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden