ECLI:NL:PHR:2021:342

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05967

Zitting6 april 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

1. De verdachte is bij arrest van 24 december 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1 “medeplegen van voorbereiding van: diefstal, voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en bedreiging met geweld, gepleegd tegen personen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren en/of afpersing” en 2 “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

2. De zaak hangt samen met de zaken tegen medeverdachten, met zaaknummers 19/05611 ( [medeverdachte 1] ), 19/05598 ( [medeverdachte 2] ), 19/05600 P ( [medeverdachte 2] ), 19/05498 ( [medeverdachte 8] ), 19/05617 ( [medeverdachte 3] ), 19/05687 ( [medeverdachte 4] ), 19/05738 ( [medeverdachte 5] ), 19/05777 ( [medeverdachte 6] ), 19/05732 ( [medeverdachte 7] ), 19/05773 ( [medeverdachte 9] ) en 19/05685 ( [medeverdachte 10] ).^[1]In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.^[2]Mr. J.S. Nan, advocaat te 's-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

4. Deze zaak maakt onderdeel uit van het onderzoek Kapel, waarin in totaal 28 personen als verdachten zijn aangemerkt. Het hof heeft het volgende vastgesteld.

5. Tussen diverse verdachten was sprake van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband dat het plegen van misdrijven tot oogmerk had. Met uitzondering van [betrokkene 1] , kenden alle deelnemers elkaar uit de Tilburgse Turkse gemeenschap. Zij zijn vrienden en/of familie van elkaar. Volgens het hof had de organisatie (ten minste) vier prominente leden, te weten [betrokkene 1] , [medeverdachte 8] , [betrokkene 2] en (in het bijzonder in relatie tot het aan te wenden geweld) [medeverdachte 1] . Verder had de organisatie leden die vooral uitvoerend bezig waren: [betrokkene 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] .

6. Het hof heeft vastgesteld dat de organisatie gedurende een lange periode met name in softdrugs heeft gehandeld. In verband met het onderzoek zijn op diverse plaatsen in werking zijnde hennepkwekerijen aangetroffen. Verder hield de organisatie zich bezig met het exporteren van harddrugs. Het gebruik van geweld werd niet geschuwd.

7. Het hof heeft vastgesteld dat de medeverdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene 3] een gewapende overval in Roosendaal wilden laten uitvoeren door twee of drie Bulgaren. De verdachte is op 14 mei 2013 bij de voorbespreking van de te plegen afpersing en/of diefstal met geweld met onder anderen de medeverdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] in een theehuis aanwezig. De verdachte wordt twee dagen later als bestuurder van een auto in Roosendaal aangetroffen met twee andere Bulgaren en voorzien van goederen waarmee een overval kan worden gepleegd. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zich twee keer naar de plek heeft begeven waarvan werd vermoed dat de overval er gepleegd zou gaan worden.

De middelen

8. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen op een (herhaald) verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 16] en [betrokkene 17] .

9. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2018 blijkt het volgende:

“Het hof heeft ontvangen een appelschriftuur van de verdediging die op 13 oktober 2017 is aangeboden bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Uit die schriftuur blijkt dat de verdediging wenst dat de volgende personen zullen worden gehoord als getuige: medeverdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] , alsmede [betrokkene 16] en [betrokkene 17] .

(…)

De voorzitter deelt, na beraad in de raadkamer, als beslissing van het hof mede:

Het hof wijst toe het verzoek dat ertoe strekt dat de hiervoor genoemde personen zullen worden gehoord als getuige en zal de stukken daartoe in handen stellen van de raadsheer-commissaris. Voorts zal de raadsman te zijner tijd worden geïnformeerd over de data en tijdstippen waarop de getuigenverhoren in de strafzaken tegen de medeverdachten zullen plaatsvinden en zal de raadsman in de gelegenheid worden gesteld om zich bij die verhoren aan te sluiten. Ook zullen te zijner tijd de processenverbaal van alle getuigenverhoren in de strafzaken tegen de medeverdachten worden gevoegd in het dossier van de onderhavige strafzaak.”

10. Het hof wijst de verzoeken aldus toe en stelt de stukken in handen van de raadsheer-commissaris, om als getuigen te horen de medeverdachte [medeverdachte 4] , de medeverdachte [medeverdachte 1] , [betrokkene 16] en [betrokkene 17] . Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2018 blijkt vervolgens dat ten aanzien van de getuigen [betrokkene 16] en [betrokkene 17] een Europees onderzoeksbevel (EOB) is uitgevaardigd naar Bulgarije.

11. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2019 blijkt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het proces-verbaal is gehecht. Uit de pleitnota blijkt dat de raadsman zijn verzoek tot het doen horen van [betrokkene 16] en [betrokkene 17] als getuigen aldaar heeft herhaald en daartoe het volgende heeft aangevoerd:

“
Getuigen:

De verdediging heeft middels schriftuur op 13 oktober 2017 te kennen gegeven dat de

verdediging de navolgende getuige wenste te horen:

(…)

3. [betrokkene 16] , geboren op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats] , zoals genoemd op pagina 109 van zijn persoonsdossier, waarvan laatstelijk bekend is dat hij thans is gedetineerd in Bulgarije. Vooralsnog niet gehoord.

4. [betrokkene 17] , geboren op [geboortedatum] 1972, wonende te [plaats] , Bulgarije, aan de (…), zoals genoemd op pagina 112 van zijn persoonsdossier. Vooralsnog niet gehoord.

Op 10 oktober 2018 mocht de verdediging middels mail het navolgende vernemen:

“
In navolging van de onderstaande uitnodiging kan ik u meedelen dat het kabinet van de raadsheer-commissaris bericht uit Bulgarije heeft ontvangen dat het videoverhoor van de getuigen [betrokkene 16] en [betrokkene 17] op 18 oktober 2018 geen doorgang zal hebben nu beide getuigen niet woonachtig zijn op het bij de Bulgaarse autoriteiten bekende adres.”

Onderbouwing herhaald verzoek

De verdediging wenst [betrokkene 17] en [betrokkene 16] te horen omtrent de vermeende rol van cliënt bij de door de rechtbank bewezen verklaarde poging diefstal met geweld dan wel afpersing. De verdediging wenst hen nader te bevragen omtrent de vermeende ontmoeting zoals die plaats zou hebben gevonden bij het theehuis. Hierbij zouden drie personen aanwezig geweest zijn welke uit een auto met een Bulgaars kenteken stapten waarna deze contact hadden met [medeverdachte 4] . Verder wenst de verdediging de heren nader te horen omtrent de autorit zoals die heeft plaatsgevonden met daarbij drie personen in een Bulgaarse auto.

Cliënt stelt zich immers op het standpunt dat hij enkel andere personen heeft afgezet in Roosendaal. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat zij middels het horen van deze getuigen haar alternatief scenario verder kan onderbouwen, hetgeen vervolgens bij honorering dient te leiden tot een vrijspraak. Het horen van deze personen wordt mede verzocht in het licht van het vermeend medeplegen, de uiterlijke verschijningsvorm, de feitelijke rol gericht op de al dan niet aanwezige zijnde opzet en de daaraan te koppelen eventueel op te leggen straf bij een bewezenverklaring. Het is dan ook in het belang van de verdediging dat voornoemde getuigen alsnog zullen worden gehoord.

Nu naast een enkele mededeling dat de getuigen niet op het betreffende adres woonachtig zijn, geenszins blijkt dat er enig ander onderzoek heeft plaats gevonden zoals bijvoorbeeld de vraag neer te leggen waar de heren naartoe zijn vertrokken met achterlating van een adres, stelt de verdediging dat hiertoe op zijn minst een poging naar gedaan dient te worden. Immers, niet eerder kan gesteld worden dat er sprake is van voldoende inspanning teneinde effectief het ondervragingsrecht te effectueren. Mocht besloten worden dat de verdediging de getuigen niet mag horen dan stelt de verdediging zich op het standpunt dat er sprake is van een ex. art. 6 EVRM, hetgeen dient te leiden tot uitsluiting van de verklaringen van [betrokkene 16] en [betrokkene 17] .”

12. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt verder dat aldaar in verband met het verzoek [betrokkene 16] en [betrokkene 17] op te roepen en te horen het volgende is besproken:

“De voorzitter merkt op:

In uw pleidooi geeft u aan dat u van mening bent dat er onvoldoende inspanningen zijn verricht om de verblijfplaatsen van de gevraagde getuigen [betrokkene 16] en [betrokkene 17] te achterhalen. Door het kabinet van de raadsheer-commissaris is navraag gedaan in Bulgarije en de getuigen bleken niet woonachtig te zijn op de inschrijvingsadressen. Vervolgens is onderzoek gedaan door de Bulgaarse autoriteiten en zij hebben geconstateerd dat de getuigen niet langer in Bulgarije verblijven, maar waarschijnlijk in Duitsland. Duitsland beschikt niet over een landelijk registratiesysteem, maar slechts over een bevolkingssysteem per deelstaat. Nu de raadsheer-commissaris niet wist of de getuigen in Duitsland verbleven en zo ja, in welke deelstaat zij verbleven, is het achterhalen van de verblijfplaatsen van de getuigen vrijwel onmogelijk.

De raadsman verklaart:

Ik was er slechts van op de hoogte dat navraag was gedaan in Bulgarije omtrent de inschrijvingsadressen. Maar nog steeds ben ik van mening dat onvoldoende inspanningen zijn verricht om de verblijfplaatsen te achterhalen.

De voorzitter deelt mede:

Het is ook gebruikelijk dat gecheckt wordt of getuigen in Nederland verblijven.

(…)

De advocaat-generaal deelt mede:

(…)

Voor wat betreft de getuigen heeft de raadsheer-commissaris meer gedaan dan alleen een adresverificatie. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt niet dat de getuigen binnen afzienbare tijd gehoord kunnen worden. Het lijkt bijna onmogelijk om de verblijfsgegevens te achterhalen. Dat is heel vervelend, maar het is niet anders. Mijns inziens zijn er door de raadsheer-commissaris voldoende inspanningen verricht.

(…)

De voorzitter deelt mede:

(…)

Het hof zal zich in raadkamer beraden over het verzoek tot het alsnog horen van de getuigen en de uitkomst daarvan meenemen in het arrest.

De raadsman verklaart:

Daar kan ik mee akkoord gaan.”

13. Daarna wordt het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 21 november 2019. Op deze terechtzitting vindt geen inhoudelijke behandeling plaats, maar wordt het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst in verband met de wens van het hof camerabeelden te bekijken. Het hof heeft het onderzoek van de zaak op 12 december 2019 hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting op 21 november 2019. Deze zitting stond (slechts) in het teken van het bekijken van de camerabeelden en de sluiting van het onderzoek. Noch enig proces-verbaal van deze terechtzittingen, noch de bestreden uitspraak houdt een beslissing in op het door de raadsman herhaalde verzoek tot het oproepen en horen van de genoemde getuigen.

14. Het hof heeft aldus verzuimd uitdrukkelijk te beslissen op het (herhaalde) verzoek tot het oproepen en horen van [betrokkene 16] en [betrokkene 17] als getuigen. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv, in verbinding met art. 328, 331 en 415, eerste lid, Sv, nietigheid tot gevolg.^[3]

15. Ik merk daarbij nog op dat zich in dezen niet de situatie voordoet waarbij het hof uit het achterwege blijven van een verzoek op de latere terechtzitting mocht afleiden dat de verdediging geen prijs meer stelde op het horen van de niet verschenen getuige.^[4]Het hof heeft de verdediging immers in het vooruitzicht gesteld dat het de uitkomst van de beraadslaging over het verzoek zou “meenemen” in het arrest, waaronder in dit verband slechts kan worden verstaan dat de beslissing op het verzoek in het arrest zou worden opgenomen. Dat heeft het hof echter nagelaten.

16. Voor de volledigheid merk ik ten slotte op dat de verdachte een rechtens te respecteren belang bij cassatie heeft. De verdediging beoogde immers met het horen van [betrokkene 16] en [betrokkene 17] als getuigen haar alternatieve scenario te onderbouwen, terwijl het hof het verzoek tot het horen van deze personen als getuigen in een eerder stadium had toegewezen.

17. Het middel slaagt.

Slotsom

18. Het eerste middel slaagt. Dat betekent dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en de zaak moet worden teruggewezen naar het hof. Gelet daarop, behoeven het tweede en derde middel geen bespreking meer.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen – en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden