Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/00606
Zitting7 april 2020
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte.
1.Inleiding
1.1.
De verdachte is bij arrest van 3 december 2018 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “diefstal, vergezeld en gevolgd van geweld, gepleegd tegen personen met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van zeventig uren subsidiair vijfendertig dagen hechtenis, met aftrek van het voorarrest.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M. Broere, advocaat te Roosendaal, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
1.3.
Het gaat in deze zaak kort gezegd om een straatroof waarbij de telefoon van de aangever is weggenomen. In hoger beroep heeft de verdediging verzocht de aangever als getuige te horen. Dat heeft echter niet geleid tot een verhoor van de aangever in aanwezigheid van de verdediging. Het hof heeft de verklaringen van de aangever desondanks gebruikt voor het bewijs. Daarover klagen de middelen.
1.4.
Voordat ik overga tot een bespreking van de middelen geef ik de bewezenverklaring, de gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen van het hof weer, mede omdat in het tweede en derde middel wordt geklaagd dat de verklaring van de aangever van beslissende betekenis is geweest voor het bewijs, althans voor het geweld dat bij de diefstal is gebruikt.
2.De bewezenverklaring en de bewijsvoering
2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:
“dat hij op 5 augustus 2015 te Breda, op de Nieuwe Boschstraat, in elk geval op de openbare weg, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een telefoon (Iphone 6), toebehorende aan [slachtoffer], welke diefstal werd vergezeld en gevolgd van geweld tegen voornoemde [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, (met kracht) voornoemde telefoon uit de hand(en) van voornoemde [slachtoffer] heeft getrokken en dat hij, verdachte, zich (met kracht) heeft losgerukt uit de greep van die [slachtoffer].”
2.2.
Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen: [1]
“1. het proces-verbaal van aangifte, inhoudende, de op 5 augustus 2015 te 19.54 uur tegenover verbalisant [verbalisant 1] afgelegde verklaring van [slachtoffer], aangever:
Ik doe aangifte van diefstal, gepleegd op 5 augustus 2018 tussen 18.30 uur en 18.45 uur. Op 5 augustus 2015 omstreeks 18.30 uur was ik bij de rotonde aan de Korte Boschstraat en de Nieuwe Boschstraat in Breda. Ik pakte mijn telefoon. Dit is een iPhone 6, wit van kleur, met een doorzichtig plastic hoesje erom.
Ik hield mijn telefoon voor mij en keek naar mijn berichten. Plotseling werd de telefoon uit mijn linkerhand getrokken. Ik zag dat de persoon die mijn telefoon uit mijn handen trok van mij weg wilde lopen. Ik pakte de man bij zijn arm. De man draaide zich om, waardoor ik de man in zijn gezicht kon aankijken. (...) De man rukte zich van mij los en rende naar zijn fiets, waarna hij uit mijn zicht verdween. Ik kan de man als volgt beschrijven:
- ongeveer 1,80 meter lang,
- negroïde huidskleur,
- kort zwart haar,
- een gouden tand,
- shirt met korte mouw, iets blauws op de rug,
- korte broek,
- mager postuur.
2. het proces-verbaal van bevindingen, inhoudende als het relaas van verbalisant [verbalisant 8]:
Om 5 augustus 2015, omstreeks 20.00 uur, kregen collega [verbalisant 2] en ik van het operationeel centrum de opdracht om te gaan naar de [c-straat] [hof: te Breda], waar een zogenoemde volg-app van een zojuist gestolen iPhone een signaal uitzond. Het betrof een witte iPhone 6, waarvan de eigenaar, een Fransman, op dat moment aangifte deed van diefstal. Het signalement van de dader van deze diefstal luidde: manspersoon, donker/getint uiterlijk, lengte circa 180 cm, smal postuur, blauw shirt, korte lichtkleurige broek, gouden tand aan de voorzijde van het gebit.
Door de afdeling Real Time Intelligence Centre (RTIC) van het operationeel centrum werd de gestolen iPhone steeds gepeild. Omstreeks 20.10 uur kregen wij van deze afdeling door dat de telefoon werd gepeild in een woning op de [a-straat] nabij de hoek met de [b-straat]. De [a-straat] is gelegen direct naast de [c-straat]. Wij reden direct naar de [a-straat] en kregen de melding door dat de iPhone in beweging was richting het [d-straat]. Dit plein is gelegen direct achter de [a-straat] en grenst aan de [b-straat]. Op de kruising van de [b-straat] met het [d-straat] en de [e-straat] stond de mij ambtshalve bekende [verdachte]. [verdachte] voldeed qua uiterlijk en kleding aan het opgegeven signalement. Door de collega van het RTIC die de telefoon peilde en met wie ik op dat moment telefonisch contact had, werd een ping-bericht gestuurd naar de gestolen telefoon. Ik hoorde op dat moment het belsignaal van een telefoon overgaan. Bij onderzoek zag ik de gestolen telefoon liggen aan de buitenzijde van het raamkozijn van de school op de hoek [d-straat]/[b-straat]. Ik vernam van collega [verbalisant 3] dat hij genoemde [verdachte] daar kort voor onze komst had zien lopen. [verbalisant 3] was daar in een herkenbaar politievoertuig langs gereden. De afstand tussen de plaats waar [verbalisant 2] en ik [verdachte] zagen staan en de telefoon bedraagt 10 tot 12 meter.
[verbalisant 2] en ik hebben [verdachte] op 5 augustus 2015 omstreeks 20.20 uur aangehouden als verdachte van diefstal c.q. heling van een telefoon, iPhone 6, kleur wit.
3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte, inhoudende, als de tegenover verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] afgelegde verklaring van [verdachte]:
[pagina 32]
Ik woon op een kamer in het pand aan de [a-straat 1] [hof: te Breda].
(...)
[pagina 33]
Ik ben een negroïde man. Ik ben volgens mijn paspoort 1,81 meter lang. Ik heb een slank of normaal postuur. Ik heb een rasta kapsel met dreadlocks en daaromheen kort geschoren. Ik draag mijn haar nu op een staartje. Ik heb geen baard of snor. Ik heb een gouden tand links naast mijn voortand. Gisteren, toen ik werd aangehouden, droeg ik een blauw/grijs/witte polo met korte mouwen en een korte broek.
4. Het proces-verbaal tonen selectie bij fotobewijsconfrontatie, inhoudende, als relaas van verbalisant [verbalisant 6]:
[pagina 16]
Op 12 augustus 2015 confronteerde ik op verzoek van confrontatieleider [verbalisant 7] als getuigenbegeleider de getuige [slachtoffer] met een fotoselectie van twaalf personen. De selectie is gewaarmerkt als ‘Confrontatie 1- Korte Boschstraat’ en bevatte geen foto’s van personen die ik kende. (...) Ik toonde aan de getuige de foto’s van de personen sequentieel op een beeldscherm. De foto’s waren genummerd van 1 tot en met 12. Iedere foto kwam 4 seconden in beeld. Terwijl de getuige naar de selectie keek, hoorde ik dat hij uit eigen beweging zei: ‘Foto 9’. Op mijn vraag of er in de selectie iemand voorkwam die hij kent van een andere situatie, antwoordde hij: No”. (...)
[pagina 18]
Ik observeerde de getuige terwijl deze naar de selectie keek. Ik nam daarbij waar dat hij de foto’s aandachtig bekeek en zonder enige twijfel foto nummer 9 aanwees.
Na afloop van de confrontatie deelde de confrontatieleider mij mede dat in de getoonde selectie de foto van het confrontatiesubject [hof: verdachte [verdachte]] op plaats 9 stond.”
2.3.
Verder bevat het bestreden arrest de volgende bewijsoverwegingen:
“Aangever [slachtoffer] heeft op 5 augustus 2015 ten overstaan van de politie verklaard dat zijn gsm (een witte iPhone 6) die dag tussen 18.30 uur en 18.45 uur door een negroïde man, gekleed in een korte broek en een shirt met iets blauws op de rug, uit zijn handen werd gerukt en dat die man, nadat aangever hem bij diens arm had vastgepakt, zich van hem, aangever, had losgerukt. Op 12 augustus 2015 vond een fotobewijsconfrontatie plaats, waarbij aangever de foto van de verdachte aanwees als de foto van de man die zijn telefoon uit de handen had gerukt.
De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep op de daartoe strekkende vraag van de poortraadsheer per e-mail van 13 juni 2016 te kennen gegeven aangever [slachtoffer] te willen horen over het door hem opgegeven signalement van de dader en de vermeende geweldshandelingen. Dit verzoek is op 4 juli 2016 toegewezen waarna de stukken van de zaak in handen zijn gesteld van de raadsheer-commissaris.
Blijkens een door de raadsheer-commissaris opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 augustus 2018 is in het kader van de uitvoering van het aan hem opgedragen verhoor van aangever allereerst een adresverificatie uitgezet in Frankrijk via het Internationaal Rechtshulpcentrum (IRC). Vervolgens is in september 2017 een Europees onderzoeksbevel verzonden aan de Franse autoriteiten teneinde een verhoor van aangever te bewerkstelligen. Op 27 september 2017 ontving de raadsheer-commissaris (een vertaling in het Nederlands) van het proces-verbaal d.d. 26 september 2017, waaruit volgt dat aangever die dag door de Franse autoriteiten is verhoord. Blijkens het proces-verbaal heeft aangever bij die gelegenheid onder meer verklaard: ‘Ik heb mijn verklaring bij de Nederlandse politie ongeveer 1 uur na de gebeurtenissen afgelegd. Het verhoor dat ik toen heb afgelegd was zeer gedetailleerd omdat het voorval zojuist had plaatsgevonden. Ik moet toegeven dat ik twee jaar na het voorval minder herinneringen heb. Ik heb tijdens de aangifte een lichamelijke beschrijving van de persoon gegeven. Nu herinner ik mij alleen nog dat hij donker gekleurd was ’. Voorts verklaarde aangever: ‘Ik ben er zeker van dat ik het individu, de dader van de diefstal, op de foto heb herkend.’
Uit de verklaring van aangever volgt voorts dat hij vanaf medio november 2017 voor de duur van zes maanden in Peru zal verblijven en dat het in die periode lastig zal zijn met hem in contact te komen.
Blijkens het hiervoor bedoelde proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 augustus 2018 heeft de raadsman van de verdachte, nadat het vertaalde proces-verbaal van het verhoor van aangever d.d. 26 september 2017 aan hem en de advocaat-generaal was voorgelegd, te kennen gegeven dat hij persisteert bij het horen van de aangever/getuige [slachtoffer], hetgeen vervolgens is medegedeeld aan de Franse autoriteiten. Blijkens een bij genoemd proces-verbaal van bevindingen gevoegd proces-verbaal van de Franse autoriteiten d.d. 8 augustus 2018 is vervolgens contact opgenomen met aangever teneinde te bewerkstelligen dat hij op de rechtbank te Saint Malo via een videoverbinding gehoord zal worden door de raadsheer-commissaris en de raadsman van de verdachte. Naar het hof begrijpt heeft het videoverhoor van aangever niet plaats gevonden vanwege zijn aanstaande vertrek naar Peru. Blijkens het genoemde proces-verbaal d.d. 8 augustus 2018 hebben de Franse autoriteiten vervolgens op 20 mei 2018 getracht in contact te komen met aangever, die zich op dat moment echter nog in het buitenland bevond. In de maand juli [hof: 2018] is opnieuw contact opgenomen met aangever. Bij die gelegenheid heeft aangever medegedeeld dat hij op korte termijn voor lange duur zal afreizen naar Marokko, dat hij niet onvoorwaardelijk weigert om gehoord te worden maar dat hij tegen praktische bezwaren aanloopt om op de rechtbank te Saint Malo via een videoverbinding gehoord te worden en dat hij de zaak als gesloten beschouwt omdat de diefstal dateert van driejaar geleden en hij geen schade heeft geleden omdat hij zijn telefoon heeft teruggekregen.
Aan de verdediging kan worden toegegeven dat zij, ondanks haar daartoe strekkende verzoek en de ter uitvoering daarvan door de raadsheer-commissaris en de Franse autoriteiten verrichte inspanningen, feitelijk niet in de gelegenheid is geweest om haar recht om aangever [slachtoffer] behoorlijk en effectief te kunnen ondervragen te effectueren. Weliswaar heeft aangever tegenover de Franse autoriteiten verklaard dat hij eerder bij de politie een zeer gedetailleerde verklaring heeft afgelegd - van welke verklaring aangever niets heeft teruggenomen - en dat hij er zeker van is dat hij de dader van de diefstal op de foto heeft herkend, maar een dergelijke verklaring ontneemt de verdediging in het algemeen niet het recht een getuige zelf te kunnen ondervragen en hem daarbij desgewenst te confronteren met eventuele inconsistenties in zijn verklaring(en) en hem te observeren.
Anders dan de verdediging is het hof echter van oordeel dat het gegeven dat dit ondervragingsrecht in casu niet geëffectueerd is, niet eraan in de weg staat dat de door aangever tegenover de politie afgelegde verklaring en de herkenning van de verdachte bij de fotobewijsconfrontatie voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt wordt. Het hof merkt in dit verband in de eerste plaats op dat bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken van een aanvaardbare reden om de aangever/getuige niet (alsnog) te horen. Naar het oordeel van het hof is door de raadsheer-commissaris en de Franse autoriteiten, gezien hetgeen daaromtrent hierboven uiteen is gezet, al het mogelijke gedaan om aangever [slachtoffer] als getuige te horen. Aangezien aangever naar eigen zeggen inmiddels voor lange tijd in Marokko verblijft en - ook bij de raadsman - aldaar geen adres bekend is waar aangever bereikt zou kunnen worden, acht het hof het onaannemelijk dat aangever alsnog binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting of op andere wijze in aanwezigheid van de raadsman gehoord zal kunnen worden. Daarnaast overweegt het hof dat het verhoor van de getuige [slachtoffer] dat op 26 september 2017 op verzoek van de poortraadsheer door de Franse autoriteiten is afgenomen gebaseerd was op de vragen die de verdediging had vermeld ter onderbouwing van haar getuigenverzoek.
In de tweede plaats acht het hof de aangifte en de herkenning van de verdachte bij gelegenheid van de fotobewijsconfrontatie bruikbaar voor het bewijs omdat verdachtes betrokkenheid bij de ten laste gelegde diefstal in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op in ieder geval enkele onderdelen van het belastende bewijs die door en namens de verdachte zijn betwist.
Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt immers dat de gestolen iPhone 6 in eerste instantie, op 5 augustus 2015 omstreeks 20.10 uur, zijnde ongeveer anderhalf uur na de diefstal, werd gepeild op de [a-straat], zijnde de straat waar de verdachte een kamer bewoont, dat de iPhone 6 zich daarna bewoog in de richting van het [d-straat], welk plein is gelegen achter de [a-straat] en grenst aan de [b-straat] en dat de gestolen telefoon even later werd aangetroffen in het raamkozijn (aan de buitenzijde) van een pand op de hoek van het [d-straat] en de [b-straat]. Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat de verdachte, toen verbalisant [verbalisant 8] hem op de kruising van de [b-straat] met het [d-straat] en de [e-straat] zag staan, zich bevond op betrekkelijk korte afstand van de plaats waar even later de gestolen telefoon werd aangetroffen en dat verbalisant [verbalisant 8] zag dat de verdachte niet alleen qua uiterlijk maar ook qua kleding voldeed aan het door de aangever opgegeven signalement van degene die zijn telefoon uit zijn handen had gerukt en zich vervolgens ook uit zijn greep had losgerukt.
Op grond van het vorenstaande, bezien in samenhang met de aangifte en de herkenning van de verdachte bij de fotobewijsconfrontatie, staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat het, niettegenstaande zijn betwisting, de verdachte is geweest die de iPhone van aangever [slachtoffer] heeft weggenomen. Het bewijs dat die diefstal gepaard ging met en gevolgd werd door geweld ontleent het hof eveneens aan de verklaring van aangever, voor zover die inhoudt dat de dader de telefoon uit zijn handen rukte en vervolgens, nadat de dader door aangever aan zijn arm was vastgepakt, zich van hem (aangever) losrukte. In het uit de hand van de rechthebbende rukken van het weg te nemen voorwerp en het zich losrukken uit de greep van de ander om de vlucht mogelijk te maken of zich het bezit van het gestolene te verzekeren ligt naar het oordeel van het hof besloten dat dit met (enige) kracht gebeurde, zodat naar het oordeel van het hof sprake was van geweld als bedoeld in artikel 312 Sr Pro.”
3.De middelen
3.1.
Alle middelenklagen er in de kern bezien over dat art. 6 EVRM Pro is geschonden, doordat het hof verklaringen van de aangever voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging hem in geen enkel stadium van het geding heeft kunnen ondervragen. Meer in het bijzonder klaagt het
eerste middeldat er geen goede reden was dat de verdediging de aangever in geen enkel stadium van het geding heeft kunnen ondervragen. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van de aangever. Het
derde middelklaagt dat de bewezenverklaring van het geweld onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd, omdat deze alleen is gebaseerd op de verklaring van de aangever. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
eerste middeldat er geen goede reden was dat de verdediging de aangever in geen enkel stadium van het geding heeft kunnen ondervragen. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van de aangever. Het
derde middelklaagt dat de bewezenverklaring van het geweld onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd, omdat deze alleen is gebaseerd op de verklaring van de aangever. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.2.
Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat de verdediging op grond van art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM aanspraak heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Indien die mogelijkheid voor de verdediging niet heeft bestaan, dan kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd komen met art. 6 EVRM Pro. De uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland [2] houdt daarover, voor zover hier van belang, het volgende in:
“101. The Court's primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (…). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, having regard to the rights of the defence but also to the interest of the public and the victims in seeing crime properly prosecuted (…) and, where necessary, to the rights of witnesses (…).
(...)
105. (...) the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d), provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him — either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings (…).
(...)
107. According to the principles developed in the Al-Khawaja and Tahery judgment, it is necessary to examine in three steps the compatibility with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention of proceedings in which statements made by a witness who had not been present and questioned at the trial were used as evidence (ibid., § 152). The Court must examine
(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25);
(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant's conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and
(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).
(...)
118. (...) it will, as a rule, be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja-test in the order defined in that judgment (see paragraph 107 above). However, all three steps of the test are interrelated and, taken together, serve to establish whether the criminal proceedings at issue have, as a whole, been fair. (...)
(c) Principles relating to each of the three steps of the Al-Khawaja and Tahery test
(i) Whether there was a good reason for the non-attendance of a witness at the trial
119. Good reason for the absence of a witness must exist from the trial court’s perspective, that is, the court must have had good factual or legal grounds not to secure the witness’s attendance at the trial. If there was a good reason for the witness’s non-attendance in that sense, it follows that there was a good reason, or justification, for the trial court to admit the untested statements of the absent witness as evidence. There are a number of reasons why a witness may not attend a trial, such as (…) the witness’s unreachability.
120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (…). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which requires the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (…). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (…). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (…).
121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (…). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities, including the police (…) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (…).
122. The need for all reasonable efforts on the part of the authorities to secure the witness’s attendance at the trial further implies careful scrutiny by the domestic courts of the reasons given for the witness’s inability to attend trial, having regard to the specific situation of each witness (…).
(ii) Whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction
123. As regards the question whether the evidence of the absent witness whose statements were admitted in evidence was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (second step of the Al-Khawaja and Tahery test), the Court reiterates that “sole” evidence is to be understood as the only evidence against the accused (…). “Decisive” evidence should be narrowly interpreted as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive (…).
124. As it is not for the Court to act as a court of fourth instance (…), its starting-point for deciding whether an applicant’s conviction was based solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness is the judgments of the domestic courts (…). The Court must review the domestic courts’ evaluation in the light of the meaning it has given to “sole” and “decisive” evidence and ascertain for itself whether the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence was unacceptable or arbitrary (…). It must further make its own assessment of the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not indicate their position on that issue or if their position is not clear (….).”
3.3.
In zijn arrest van 4 juli 2017 [3] heeft de Hoge Raad onder meer aan de hand van de uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland het volgende overwogen:
“3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.
3.2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.
3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.”
3.4.
In deze zaak heeft het hof belastende verklaringen die de aangever bij de politie heeft afgelegd voor het bewijs gebruikt, terwijl de verdediging de aangever in geen enkel stadium van de procedure als getuige heeft kunnen horen. Aan de klacht dat als gevolg hiervan verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is geschonden, is in het eerste middel ten grondslag gelegd dat er geen goede reden was om de aangever niet te horen. Volgens de steller van het middel is het oordeel van het hof dat onaannemelijk was dat de aangever binnen een aanvaardbare termijn alsnog als getuige gehoord zou kunnen worden onbegrijpelijk, aangezien de aangever gevraagd had kunnen worden hoe lang hij in Marokko zou verblijven. Op basis van die informatie had moeten worden geoordeeld of het verhoor in Frankrijk dan wel Marokko had moeten plaatsvinden, aldus de steller van het middel.
3.5.
De zaak tegen de verdachte is behandeld ter terechtzitting in hoger beroep van 19 november 2018. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“De voorzitter deelt (…) mede:
Naar aanleiding van het door de raadsman van de verdachte bij e-mail van 13 juni 2016 gedane verzoek om aangever [slachtoffer] als getuige te doen horen, is de zaak daartoe verwezen naar de raadsheer-commissaris. Omdat aangever zijn reguliere verblijf heeft in Frankrijk, heeft de raadsheer-commissaris, zoals blijkt uit het door haar opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 augustus 2018, via het Internationaal Rechtshulpcentrum een adresverificatie uitgezet in Frankrijk en vervolgens een Europees Onderzoeksbevel verzonden aan de Franse autoriteiten Aangever is vervolgens op 26 september 2017 als getuige gehoord door de Franse autoriteiten. Nadat een vertaling van het van dat verhoor opgemaakte proces-verbaal was ontvangen, heeft de raadsman van de verdachte aan de raadsheer-commissaris te kennen gegeven de aangever alsnog persoonlijk vragen te willen stellen. Dit verzoek is doorgeleid aan de Franse autoriteiten. Blijkens genoemd proces-verbaal van bevindingen ontving de raadsheer-commissaris op 28 mei 2018 het bericht uit Frankrijk dat aangever [slachtoffer] in Peru verblijft en dat niet bekend is wanneer hij weer in Frankrijk zal zijn. Vervolgens vernam de raadsheer-commissaris op 2 augustus 2018 dat aangever binnen twee weken voor onbekende tijd zou afreizen naar Marokko. Dat bericht ging vergezeld van de mededeling dat aangever aan de Franse autoriteiten te kennen had gegeven niet te willen meewerken aan een verhoor omdat hij al eerder door de Franse autoriteiten was gehoord en voorts omdat hij geen schade had geleden door de diefstal omdat hij zijn gsm terug had gekregen. De raadsheer-commissaris heeft daarop geconcludeerd dat er geen mogelijkheid is de aangever voor een verhoor op te roepen en binnen een redelijke termijn als getuige te horen.
Bij e-mail van 6 september 2018 heeft de raadsman vervolgens medegedeeld dat de verdediging geen afstand doet van de getuige [slachtoffer] en het noodzakelijk vindt om hem zelf als getuige te kunnen horen.
De raadsman van de verdachte deelt desgevraagd mede:
Ik handhaaf het verzoek om aangever alsnog persoonlijk te kunnen ondervragen.
De advocaat-generaal deelt daarop mede:
Gezien de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer- commissaris en de daarbij gevoegde Franse stukken, ziet het er niet naar uit dat het mogelijk zal zijn aangever binnen afzienbare termijn als getuige te horen Ik ben daarom van mening dat het verzoek van de verdediging afgewezen dient te worden.
De raadsman van de verdachte repliceert als volgt.
Ik vind het enigszins opmerkelijk waarom het niet mogelijk is gebleken of alsnog zal zijn om aangever als getuige te horen. Het lijkt erop dat aangever niet zo veel zin heeft om de, wellicht kritische, vragen van de verdediging te beantwoorden. Ik meen dat de advocaat-generaal al te gemakkelijk daarin meegaat. Het moet toch mogelijk zijn om het verblijfadres van aangever in Marokko te verifiëren. Toen de verdediging het verzoek deed om aangever te horen was diens adres in Frankrijk wel bekend.
Het is de verdediging niet bekend waar aangever momenteel verblijft en de verdediging heeft niet de mogelijkheden om de verblijfplaats van aangever te achterhalen.
Nadat de advocaat-generaal te kennen heeft gegeven geen behoefte te hebben aan dupliek,
onderbreekt de voorzitter het onderzoek voor korte tijd voor beraad, waarna het hof zich terugtrekt in raadkamer. Na de hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter mede:
Aangever [slachtoffer] is op verzoek van de verdediging aanvullend op zijn aangifte gehoord door de Franse autoriteiten. Vervolgens is op verzoek van de verdediging getracht aangever andermaal te horen in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte. Aangever verblijft echter niet langer in Frankrijk en onbekend is wanneer hij daar zal terugkeren. Zijn huidige verblijfplaats is niet bekend. Op grond van deze feiten en omstandigheden acht het hof onaannemelijk dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn alsnog als getuige gehoord zal kunnen worden. Bij deze stand van zaken prevaleert het strafvorderlijke belang dat de strafzaak tegen de verdachte binnen een redelijke termijn wordt behandeld en afgedaan. Het verzoek tot het horen van aangever [slachtoffer] wordt daarom afgewezen en het hof zal met de behandeling van de zaak doorgaan.”
3.6.
Het hof heeft het verzoek van de raadsman afgewezen omdat onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden. Daarmee heeft het hof het wettelijke criterium van art. 288 lid 1 onder Pro a Sv toegepast. Bij de toepassing van dit criterium moet de rechter volgens de wetgever een afweging maken tussen enerzijds het belang van de verdachte bij een succesvolle verdediging en anderzijds het belang van een snelle en doelmatige procesvoering. In deze afweging dient de rechter de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring voor de door de rechter te nemen beslissing te betrekken. [4]
3.7.
Uit de stukken van het geding blijkt de volgende gang van zaken.
Nadat de politierechter op 25 november 2015 vonnis had gewezen in de onderhavige zaak is op 30 november 2015 hoger beroep ingesteld namens de verdachte. Naar aanleiding van een vraag van de poortraadsheer heeft de raadsman van de verdachte op 13 juni 2016 verzocht de aangever als getuige te horen, welk verzoek op 4 juli 2016 is toegewezen.
De raadsheer-commissaris heeft een adresverificatie uitgezet in Frankrijk en vervolgens in september 2017 een Europees onderzoeksbevel verzonden aan de Franse autoriteiten om een verhoor van de aangever te bewerkstelligen. Op 26 september 2017 is de aangever door de Franse autoriteiten gehoord. Na ontvangst van het proces-verbaal van verhoor heeft de raadsman aan de raadsheer-commissaris te kennen gegeven dat hij bleef bij zijn verzoek om de aangever als getuige te horen. Dat bericht is ook doorgegeven aan de Franse autoriteiten.
De aangever had tijdens het verhoor op 26 september 2017 te kennen gegeven dat hij vanaf november 2017 zes maanden in Peru zou verblijven. Daarom heeft men vervolgens gewacht tot de aangever zou terugkeren uit Peru. Op 20 mei 2018 hebben de Franse autoriteiten contact opgenomen met de aangever, maar hij bevond zich toen nog in het buitenland.
In juli 2018 hebben de Franse autoriteiten wederom contact opgenomen met de aangever. Deze deelde toen mede dat hij binnen twee weken voor lange tijd naar Marokko zou afreizen. De raadsheer-commissaris vernam dit bericht op 2 augustus 2018 en heeft daaruit geconcludeerd dat er geen mogelijkheid was de aangever voor een verhoor op te roepen en binnen een redelijke termijn als getuige te horen. De zaak is vervolgens op 19 november 2018 inhoudelijk behandeld. Op dat moment was de verblijfplaats van de aangever niet bekend en was evenmin bekend wanneer hij uit Marokko zou terugkeren.
3.8.
Het oordeel van het hof dat onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn alsnog als getuige gehoord zal kunnen worden en dat het strafvorderlijk belang dat de strafzaak binnen een redelijke termijn wordt behandeld en afgedaan prevaleert, geeft in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is en het ook toereikend is gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat, zoals de steller van het middel heeft aangevoerd, de Franse autoriteiten de aangever hadden kunnen vragen hoe lang hij in Marokko zou verblijven. Ten tijde van de inhoudelijke behandeling van de zaak bestond die mogelijkheid immers niet meer gelet op de omstandigheid dat de aangever in juli 2018 te kennen kan had gegeven dat hij binnen twee weken voor lange tijd zou afreizen naar Marokko en de vaststelling van het hof dat zijn verblijfplaats onbekend is.
3.9.
Daarmee is op zich nog niet gezegd dat ook sprake is van een goede reden voor de afwezigheid van de getuige. Daarvan is volgens het EHRM pas sprake als door de autoriteiten alle redelijke inspanningen zijn gedaan om de aanwezigheid van de getuige te bewerkstelligen.
3.10.
In het oordeel van het hof dat bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken van een aanvaardbare reden om de aangever niet (alsnog) te horen, ligt als zijn oordeel besloten dat in deze zaak alle redelijke inspanningen zijn verricht om de aanwezigheid van de getuige te bewerkstelligen. Gelet op de hiervoor weergegeven gang van zaken geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
3.11.
Het eerste middel faalt.
3.12.
Ondanks het nodige initiatief daartoe heeft de verdediging dus niet in enig stadium van het geding een behoorlijke en effectieve mogelijkheid gehad om de aangever te ondervragen. Het hof heeft geoordeeld dat de verklaringen van de aangever desondanks bruikbaar zijn voor het bewijs, omdat de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde diefstal in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op in ieder geval enkele onderdelen van het belastende bewijs die door en namens de verdachte zijn betwist.
3.13.
Het tweede middel klaagt als gezegd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van de aangever. Volgens de steller van het middel is er onvoldoende steunbewijs. Het derde middel klaagt, zoals hiervoor al weergegeven, dat de bewezenverklaring van het geweld onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd, omdat deze alleen is gebaseerd op de verklaring van de aangever.
3.14.
In dat kader stel ik vast dat de raadsman van de verdachte op de terechtzitting van het hof van 19 november 2018, voor zover hier van belang, het volgende naar voren heeft gebracht:
“Anders dan de advocaat-generaal meent de verdediging dat een eventuele bewezenverklaring uitsluitend of in beslissende mate steunt op de verklaring van aangever zoals neergelegd in het proces-verbaal van aangifte. Ook het resultaat van de fotobewijsconfrontatie is uitsluitend op de verklaring van aangever terug te voeren. Met betrekking tot de bewijsconfrontatie merk ik overigens nog op dat het mogelijk is dat foto’s van de echte dader niet in de fotoselectie waren opgenomen.
Van een ‘echte’ herkenning van cliënt als ‘de dader’ kan in dat geval geen sprake zijn.
Het enige concrete steunbewijs is te vinden in het proces-verbaal van bevindingen waarin is gerelateerd dat de weggenomen gsm van aangever is uitgepeild en gelokaliseerd. De gsm van aangever is vervolgens aangetroffen op de vensterbank aan de buitenzijde van het pand waar cliënt destijds verbleef. Niet alleen lag de gsm buiten, zodat een ieder de gsm op de vensterbank achtergelaten kan hebben, maar bovendien woonden, naast cliënt, nog 5 andere personen in dat pand. Ten slotte merk ik in dit verband nog op dat cliënt zich bij eerste waarneming bevond op een afstand van 10 tot 12 meter tot de plaats waar de gsm is aangetroffen. De vraag kan worden gesteld of de gsm zich wel in de machtssfeer van cliënt bevond. In ieder geval blijkt niet uit het dossier dat de gsm van aangever in het pand is geweest, en al helemaal niet dat de gsm zich in de kamer van cliënt heeft bevonden.
Als gezegd meent de verdediging dat een eventuele bewezenverklaring van de diefstal in zeer overwegende mate gebaseerd is op de verklaringen van aangever. Anders dan de advocaat-generaal is de verdediging van mening dat zij niet is gecompenseerd voor het ontbreken van de mogelijkheid aangever behoorlijk en effectief te kunnen ondervragen. In ieder geval is aangever in eerste instantie niet kritisch ondervraagd door de Franse autoriteiten. En nadien is de verdediging niet in staat gesteld om door tussenkomst van de Franse autoriteiten nog aanvullende schriftelijke vragen aan aangever voor te leggen.
De verdediging beschikt nauwelijks over mogelijkheden om het adres van aangever in Marokko op te vragen; de Nederlandse autoriteiten hebben die mogelijkheid wel, maar daar is kennelijk geen gebruik van gemaakt. Ook was het mogelijk geweest om bijvoorbeeld sporenonderzoek te verrichten: de weggenomen gsm van aangever had onderzocht kunnen worden op de aanwezigheid van vingerafdrukken van cliënt. Dat een dergelijk onderzoek niet is verricht mag niet ten nadele van cliënt uitgelegd worden.
Ik constateer ten slotte nog dat bij aangever kennelijk sprake is van desinteresse om nog aanvullend te verklaren. Aanleiding voor deze houding is mogelijk het gegeven dat hij geen financiële schade heeft geleden doordat de weggenomen gsm bij hem terug is. Daarmee blijft gegeven dat aangever alleen staat in zijn verklaring en dat er geen steunbewijs voorhanden is met betrekking tot het daderschap van cliënt. Met name ontbreekt ook aanvullend bewijs voor de vermeende geweldshandelingen. De verdediging acht dat van belang omdat het geweldsaspect toch de voornaamste grondslag is voor de bepaling van de op te leggen straf.
Ik concludeer namens cliënt primair tot integrale vrijspraak op de grond dat de aangifte en de herkenning van cliënt bij gelegenheid van de fotobewijsconfrontatie van het bewijs uitgesloten dienen te worden en overigens geen redengevend bewijs voorhanden is. Subsidiair concludeer ik tot vrijspraak van de strafverzwarende geweldscomponent omdat hiervoor niet voldoende bewijs beschikbaar is. Meer subsidiair ben ik van mening dat slechts sprake is geweest van een minimum aan geweld.”
3.15.
Naar aanleiding hiervan heeft het hof overwogen dat het de aangifte en de herkenning van de verdachte door de aangever bruikbaar acht voor het bewijs omdat de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op in ieder geval enkele onderdelen van het belastende bewijs die door en namens de verdachte zijn betwist. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van de aangever, zodat deze verklaringen bruikbaar zijn voor het bewijs.
3.16.
Met die andere bewijsmiddelen heeft het hof blijkens zijn overwegingen het oog op het als bewijsmiddel 2 gebezigde proces-verbaal van bevindingen en de als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van de verdachte. Het hof heeft vastgesteld dat uit deze bewijsmiddelen blijkt dat de gestolen telefoon ongeveer anderhalf uur na de diefstal werd gepeild op de [a-straat] te Breda, de straat waar de verdachte een kamer bewoonde. De telefoon bewoog zich daarna in de richting van het [d-straat], welk plein is gelegen achter de [a-straat] en grenst aan de [b-straat]. Een van de ter plaatse gekomen verbalisanten zag de verdachte staan op de kruising van de [b-straat] met het [d-straat] en de [e-straat]. Even later werd de telefoon aangetroffen aan de buitenzijde van het raamkozijn van een pand op de hoek van het [d-straat] en de [b-straat]. De verdachte stond op tien, twaalf meter afstand van de plek waar de telefoon werd aangetroffen, terwijl een verbalisant die reed in een herkenbaar politievoertuig de verdachte korte tijd daarvoor had zien lopen op de plek waar de telefoon is aangetroffen.
3.17.
In het licht van deze door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden komt het oordeel van het hof dat de betrokkenheid van de verdachte bij de diefstal in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen mij onjuist noch onbegrijpelijk voor. Hieruit heeft het hof immers kunnen afleiden dat de verdachte korte tijd na de diefstal in het bezit was van de weggenomen telefoon.
3.18.
Hoewel het steunbewijs zoals de steller van het middel terecht opmerkt geen betrekking heeft op het geweld, meen ik dat dit in het onderhavige geval niet in de weg staat aan het oordeel van het hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van de aangever. Allereerst is door de verdediging niet betwist dat de telefoon van de aangever is weggenomen, terwijl het bewezenverklaarde geweld, zoals ook uit de overwegingen van het hof naar voren komt, deels besloten ligt in de wegnemingshandeling, namelijk het uit de hand van de aangever rukken van de telefoon. Bovendien heeft de verdediging in hoger beroep niet betwist dat het geweld heeft plaatsgevonden. Zij heeft enkel aangevoerd dat er onvoldoende steunbewijs is voor het geweld. Gelet op het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaringen van de aangever geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.
3.19.
Het tweede en het derde middel falen.
4.Conclusie
4.1.
De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.2.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG