ECLI:NL:PHR:2020:149

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03907 M

Zitting18 februari 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 25 juli 2018 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “opzettelijke schending van een ambtsgeheim, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van twintig uren, subsidiair tien dagen hechtenis.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/03768. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. M. van der Steeg, advocaat te Deventer, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

4.1.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde oplevert “opzettelijke schending van een ambtsgeheim” als bedoeld in art. 272 Sr, aangezien het oordeel van het hof dat “het voor zichzelf ontsluiten van informatie, zonder de informatie te delen met, dan wel ter kennis te brengen aan een derde” onder “schenden” in de zin van art. 272 Sr kan worden begrepen, onbegrijpelijk is.

4.2.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij op een of meer tijdstippen althans op enig tijdstip in of omstreeks de periode van 1 maart 2015 tot en met 5 oktober 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of Apeldoorn, althans in Nederland (telkens) een geheim waarvan hij, verdachte, wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij uit hoofde van ambt van politieambtenaar/wachtmeester der 1e klasse van de Koninklijke Marechaussee en/of wettelijk voorschrift te weten artikel 7 van de Wet Politiegegevens, verplicht was te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, immers heeft verdachte uit het (geautomatiseerd) bedrijfsprocessensysteem van de politie/KMar, Blueview en/of BVI-IB, informatie over strafrechtelijke onderzoeken, informatie, persoonsgegevens en/of contactgegevens van personen bevraagd en/of opgezocht en/of uit dat systeem gehaald voor eigen privé gebruik.”

4.3.

Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 maart 2015 tot en met 5 oktober 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer telkens een geheim waarvan hij, verdachte, wist dat hij uit hoofde van ambt van wachtmeester der 1e klasse van de Koninklijke Marechaussee en wettelijk voorschrift te weten artikel 7 van de Wet Politiegegevens, verplicht was te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, immers heeft verdachte uit het (geautomatiseerd) bedrijfsprocessensysteem van de politie/KMar, Blueview en/of BVI-IB, informatie over strafrechtelijke onderzoeken, informatie, persoonsgegevens en/of contactgegevens van personen bevraagd en/of opgezocht en/of uit dat systeem gehaald voor eigen privé gebruik.”

4.4.

Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen, naar de inhoud waarvan ik verwijs.

4.5.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 juli 2018 gehechte pleitaantekeningen is door de raadsvrouw van de verdachte aldaar uitgebreid aangevoerd dat en waarom de toepassing die de militaire politierechter - die de verdachte heeft veroordeeld voor het plegen van overtreding van art. 272 Sr - aan art. 272 Sr heeft gegeven, buiten het bereik en de werkingssfeer van art. 272 valt en daarom in strijd is met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.

4.6.

Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Vast staat dat de in de tenlastelegging beschreven feitelijke gedragingen hebben plaatsgevonden. Verdachte heeft dat ter terechtzitting in hoger beroep ook erkend. Het bevragen van informatie uit de systemen door verdachte was niet werk-gerelateerd, maar was bedoeld voor privédoeleinden van verdachte.

De vraag die het hof dient te beantwoorden is of deze gedragingen van verdachte schendingen opleveren in de zin van artikel 272, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat er geen sprake was van schending van ambtsgeheim, omdat de bevraagde informatie niet is openbaar gemaakt of gedeeld met anderen. Verdachte heeft uitsluitend kennis genomen van de informatie uit de politiebestanden.

Het hof is echter, met de advocaat-generaal, van oordeel dat er wel sprake is van schending van een ambtsgeheim. Verdachte heeft immers, zonder dat dat voor zijn functie-uitoefening noodzakelijk was, voor zichzelf, uit de hem uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen, geheime informatie ontsloten die niet voor hem bedoeld was. Daarmee heeft verdachte zijn ambtsgeheim geschonden. Het feit dat verdachte die informatie niet heeft gedeeld of openbaar heeft gemaakt, doet daaraan niet af.

Het hof ziet in grammaticale, wetshistorische, wetssystematische of teleologische zin, ook niet in hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht, enig beletsel, om wat verdachte wordt verweten te laten vallen onder schending van een ambtsgeheim als bedoeld in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht. Van strijdigheid met het legaliteits- of vertrouwensbeginsel is volgens het hof dan ook geen sprake.”

4.7.

De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 272, eerste lid, Sr. Daarom moet het in de bewezen verklaarde tenlastelegging voorkomende woord ‘schenden’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling. Dit artikellid luidt:

“Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.”

4.8.

Het middel stelt de rechtsvraag aan de orde of “het voor zichzelf ontsluiten van informatie, zonder de informatie te delen met, dan wel ter kennis te brengen aan een derde” het “schenden van een geheim” in de zin van art. 272 Sr kan opleveren. In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat het openbaar ministerie in zaken die zich hebben voorgedaan ná het in de onderhavige zaak bestreden arrest, naar dit arrest verwijst, en dat het dan ook van groot belang is voor de juridische praktijk dat er duidelijkheid komt over wat onder het schenden van het ambtsgeheim als bedoeld in art. 272 Sr begrepen moet worden.

4.9.

Ten einde deze rechtsvraag te kunnen beantwoorden, ga ik allereerst in op de wetsgeschiedenis van art. 272 Sr. Art. 272 Sr is opgenomen in Titel XVII van boek 2 van het Wetboek van Strafrecht, getiteld “Schending van geheimen”. In het O.R.O. luidde het opschrift van deze titel “Openbaring van geheimen”. De wetgever heeft in 1886 ervoor gekozen om deze titel te wijzigen, nu in een van de andere wetsartikelen in deze titel “het woord daar niet de technische betekenis kan hebben welke er door het opschrift der titel aan wordt toegekend. Deze uitdrukking, elliptisch voor schending van vertrouwen door openbaaring van geheimen, is in dien zin ook op zich zelve juister”.^[1]In het O.R.O. luidde art. 272 Sr, voor zover van belang (cursivering DP)^[2]:

“Hij die opzettelijk eenig geheim hetwelk hij uit hoofde van zijn ambt of beroep verpligt is te bewaren,
openbaart, wordt gestraft met (…)”.

In dit artikel wordt volgens de memorie van toelichting strafbaar gesteld “het opzettelijk openbaren van een geheim, wanneer men (…) tot zwijgen verpligt was”^[3]ofwel “de opzettelijke schending van den pligt tot zwijgen”^[4].

Art. 272 Sr werd in 1886 gewijzigd in (cursivering DP):

“Hij die opzettelijk eenig geheim, welke hij, uit hoofde van zijn hetzij tegenwoordig hetzij vroeger ambt of beroep, verplicht is te bewaren,
bekendmaakt, wordt gestraft met (...)”

De reden dat “openbaren” werd gewijzigd in “bekendmaken”, was omdat “openbaren te eng is, want het veronderstelt dat iets ter algemeene kennis gebragt wordt, terwijl toch verraad ook aan één persoon strafbaar zijn moet”.^[5]

In 1967 werd het bestanddeel “bekendmaken” in art. 272 Sr vervangen door “schenden”, en wel zo, dat art. 272, eerste lid, Sr kwam te luiden (cursivering DP):

“Hij die enig geheim, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat hij uit hoofde van ambt, beroep op wettelijk voorschrift, dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk
schendt, wordt gestraft met (…)”

De reden van de wijziging van het delictsbestanddeel “bekendmaken” in “schenden” is dat gesteld werd dat hierdoor werd voorkomen dat – bijvoorbeeld - een ambtsdrager die een geheim bekendmaakt aan degene bij wie hij dat ambtshalve juist moet bekendmaken onder dat artikel zou vallen, terwijl in een dergelijk niet-strafbaar geval een geheim wel wordt bekendgemaakt, maar niet is geschonden.^[6]Verder merkte de wetgever op dat de term “schenden” het voordeel heeft dat deze reeds in het wetboek voorkomt, namelijk in het opschrift van de titel waarvan art. 272 Sr deel uitmaakt, en dat ook tal van bijzondere wetten dit woord gebruiken, en dat het woord “bekendmaken” “het beeld oproept van het ter kennis brengen aan een ruimere kring van personen, terwijl art. 272 Sr mede het oog heeft op het doen van mededelingen aan één tot kennisneming onbevoegde”.^[7]In art. 273 Sr wordt de schending van bedrijfsgeheimen strafbaar gesteld. Het daarin opgenomen bestanddeel “bekendmaken” is in 1967 niet gewijzigd in “schenden”.^[8]

4.10.

Uit de voorgaande wetsgeschiedenis blijkt dat waar art. 272 Sr nu inhoudt “schenden van een geheim”, dat artikel allereerst inhield “openbaren van een geheim” en vervolgens “bekendmaken van een geheim”. Uit die wetsgeschiedenis blijkt tevens dat de wetgever niet heeft bedoeld om door die wijzigingen aan de geheimhoudingsplicht een gewijzigde betekenis te geven, anders dan dat ook het ontsluiten van een geheim aan slechts één persoon strafbaar is. Gelet daarop en op de opmerking van de wetgever dat in art. 272 Sr kort gezegd strafbaar wordt gesteld “de schending van de plicht tot zwijgen”, meen ik dat het huidige bestanddeel “schenden van een geheim” niet anders kan worden uitgelegd dan dat de bekendmaking van een geheim
aan een ander, een derde, een noodzakelijke voorwaarde is. Openbaar maken en bekendmaken veronderstellen immers altijd een ander of derde. Voor deze opvatting vind ik ook aansluiting bij anderen in de literatuur. Zo meent Machielse dat de geheimhoudingsplicht relatief is “en wel tegenover de een, maar niet tegenover de ander geldt”.^[9]Prakken en Spronken merken in Handboek Verdediging op dat art. 272 Sr betrekking heeft op “alle personen die vanwege hun professionele bezigheden de aan hen toevertrouwde geheimen tegenover derden moeten bewaren”.^[10]

4.11.

Aansluiting voor deze opvatting vind ik ook in het voorstel van wet op de Informatie- en Communicatietechnologie (ICT) in de Zorg.^[11]Uit dat wetsvoorstel blijkt dat de wetgever misbruik van een elektronisch uitwisselingssysteem strafbaar wil stellen op basis van twee verschillende delicten. De eerste is schending van het beroepsgeheim ex art. 272 Sr en de tweede is computervredebreuk ex art. 138ab Sr. Op grond van art. 138ab Sr is wegens computervredebreuk eenieder strafbaar die opzettelijk en wederrechtelijk binnendringt in een geautomatiseerd werk of een deel daarvan. Als de dader vervolgens de gegevens voor zichzelf of een ander overneemt, aftapt of opneemt, kan hij op grond van het tweede lid van art. 138ab Sr zwaarder worden gestraft. Schending van de geheimhoudingsplicht ex art. 272 Sr daarentegen ziet alleen op diegenen die vanuit hun ambt, beroep of wettelijk voorschrift een geheimhoudingsplicht opgelegd hebben gekregen en kan zich – blijkens deze wetsgeschiedenis in het (smalle) kader van de ICT in de zorg – alleen voordoen in de relatie tussen een hulpverlener en zijn patiënt. Een voorbeeld daarvan is de hulpverlener die weliswaar een behandelrelatie met de patiënt heeft en in die hoedanigheid gerechtigd is om gegevens van zijn cliënt te verwerken, deze gegevens vervolgens zonder de toestemming van de cliënt uit het elektronisch uitwisselingssysteem openbaar maakt, verspreidt of verstrekt aan een ander dan de cliënt.^[12]De wetgever maakt hier dus een duidelijk onderscheid tussen het op grond van art. 272 Sr schenden van de geheimhoudingsplicht met betrekking tot patiëntgegevens en het door de dader zelf toegang krijgen tot niet voor hem bestemde gegevens op grond van art. 138ab Sr.

4.12.

Ten einde de hiervoor in 4.8 gestelde rechtsvraag te kunnen beantwoorden ga ik voorts in op de systematiek van Titel XVII van boek 2 van het Wetboek van Strafrecht, getiteld “Schending van geheimen”, in welke titel, zoals gezegd, art. 272 Sr is opgenomen. De bepalingen in deze titel strekken, behalve tot de bescherming van beroepsgeheimen (art. 272 Sr) en bedrijfsgeheimen (art. 273 Sr) ook tot bescherming van het communicatiegeheim, dat wil zeggen het brief-, telefoon-, telegraaf- en moderne telecommunicatiegeheim zoals het e-mailgeheim (art. 273a-273e Sr).^[13]De artikelen 272 en 273 Sr stellen kort gezegd strafbaar het opzettelijk schenden van ambtsgeheimen respectievelijk het opzettelijk bekendmaken van bedrijfsgeheimen. Art. 273a Sr stelt kort gezegd strafbaar het inzage nemen in of het aan een ander bekendmaken van een geheim poststuk. Art. 273c Sr stelt (onder meer) zowel strafbaar het wederrechtelijk openen van een bericht of telegram, daarvan inzage nemen als de inhoud van een bericht aan een ander bekendmaken. Art. 273d Sr stelt kort gezegd niet alleen strafbaar het wederrechtelijk kennisnemen van telecommunicatie, het voor zichzelf of een ander overnemen, aftappen of opnemen daarvan, maar ook het wederrechtelijk aan een ander bekendmaken van deze gegevens of aan een ander ter beschikking stellen. Ik meen dat uit deze systematiek kan worden afgeleid dat het inzage nemen in en het voor zichzelf of een ander overnemen, aftappen en opnemen van geheime gegevens respectievelijk het bekendmaken daarvan, in de wet van elkaar onderscheiden gedragingen zijn.

4.13.

Rechtspraak over art. 272 Sr betreft telkens het in kennis stellen dan wel informeren van een ander dan de overtreder, zoals de steller van het middel terecht opmerkt.

4.14.

Ik wijs in het bijzonder op HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD1070,
NJ1995/662 m.nt. Schalken, waarin de Hoge Raad het volgende heeft overwogen:

"6.4. De art. 272 en 273 Sr betreffen de schending van vertrouwen door openbaarmaking van geheimen (Smidt II, p. 402). De ratio van deze bepalingen is gelegen in het belang dat een persoon of een onderneming erbij heeft, dat een ander die op de hoogte is van een geheim, dat niet openbaar maakt. Deze bepalingen strekken derhalve tot het bewaren van vertrouwelijke gegevens uit de persoonlijke en bedrijfssfeer; hierbij kan gedacht worden aan geheimen die bekend zijn geworden bij overheidsdienaren door het uitoefenen van controles en het inwinnen van informaties waartoe het bedrijfsleven zonder deze geheimhouding niet bereid zou zijn."

Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat “schenden” moet worden uitgelegd als “openbaar maken”, en daarmee dat het geheim wordt ontsloten aan een ander. Dit arrest is tevens van belang voor de onderhavige zaak om een andere reden. De Hoge Raad veronderstelt dat de overtreder van art. 272 Sr “op de hoogte is een geheim”. Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de opvatting dat onder art. 272 Sr ook valt diegene die een geheim (slechts) voor zichzelf ontsluit, onjuist is. Dat de overtreder van art. 272 Sr zelf op de hoogte is van de inhoud van het geheim dat hij verplicht is te bewaren, leid ik ook af uit een conclusie van mijn ambtgenoot Aben,^[14]waarin hij opmerkt “dat het (in het kader van art. 272 Sr) in beginsel aan de geheimhouder is om te bepalen of iets geheim moet blijven”. Ook mijn ambtgenoot Spronken lijkt dezelfde mening toegedaan, waar zij schrijft “dat voor de tenlastegelegde overtreding van art. 272 Sr niet is vereist dat het geheim dat de verdachte uit hoofde van zijn ambt kent en moet bewaren (een staatsgeheim betreft)”.^[15]

4.15.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Op basis van het voorgaande meen ik dat de rechtsvraag of “het voor zichzelf ontsluiten van informatie, zonder de informatie te delen met, dan wel ter kennis te brengen aan een derde” onder “schenden” in de zin van art. 272 Sr kan worden begrepen, ontkennend dient te worden beantwoord. Gelet daarop getuigt het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte gekwalificeerd kunnen worden als “opzettelijke schending van het ambtsgeheim, meermalen gepleegd”, van een onjuiste rechtsopvatting en is de bewezenverklaring onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.

4.16.

Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad passend voorkomt.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG