ECLI:NL:PHR:2020:131

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02973 P

Zitting11 februari 2020

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 23 mei 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 116.287,49 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/02351, 18/02352, 18/02452, 18/02519, 18/02977 en 19/02150. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Volgens de vaststellingen van het hof is de achtergrond van de strafzaak die aan deze ontnemingszaak voorafgaat, de volgende. In 2009 en 2010 zijn verschillende (omvangrijke) hennepkwekerijen aangetroffen die kennelijk tot hetzelfde netwerk behoorden. Het hof oordeelde dat de kwekerijen in gebruik waren bij een criminele organisatie die tot oogmerk had – kort gezegd – het telen van hennep. De organisatie heeft bestaan uit leden van de familie […] : [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 5] (broers) en hun neef [betrokkene] . Individueel zijn de familieleden veroordeeld voor – wederom kort gezegd – het kweken van hennep in één of meer kwekerijen en het witwassen van geld. Wat de organisatiestructuur betreft, gaat het hof ervan uit dat de familieleden elk een eigen, ten opzichte van de anderen enigszins afgebakende, taak binnen de organisatie vervulden. Zo worden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bijvoorbeeld primair verantwoordelijk gehouden voor de hennepkwekerij aan [a-straat 1] te Arnhem, terwijl voor de kwekerijen aan [b-straat 1] te Westervoort en [c-straat 1] te Duiven de verantwoordelijkheid door het hof met name wordt gelegd bij [betrokkene 2] en [betrokkene 5] . Sporadisch komen de […] ook bij de kwekerijen in beeld waarvoor ze de primaire verantwoordelijkheid niet dragen. Bijvoorbeeld omdat zij daar zelf zijn gezien, omdat hun auto’s aldaar zijn gesignaleerd of omdat is vastgesteld dat ze op een (andere) wijze behulpzaam waren bij de kwekerijen.

5. Het
eerste middelklaagt dat het hof de kosten levensonderhoud van € 29.000,- niet had mogen optellen bij het negatieve eindsaldo van de kasopstelling, nu dit bedrag al in die kasopstelling is verwerkt.

6. Het ontnemingsbedrag dat door het hof werd vastgesteld op € 116.287,49, is tot stand gekomen door € 29.000,- aan kosten voor levensonderhoud (bestaande uit maandelijks € 500,-) op te tellen bij het negatieve eindsaldo van de (eenvoudige) kasopstelling van € 87.287,49. Een blik op de kasopstelling leert dat daarin maandelijks € 500,- aan contante kosten voor levensonderhoud als uitgave is opgenomen. Door deze kosten daarna nog eens separaat bij het eindsaldo van de kasopstelling op te tellen, heeft hof zich ogenschijnlijk verrekend en zodoende ten laste van de betrokkene € 29.000,- te veel in rekening gebracht.

7. Het middel slaagt.^[1]

8. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof zonder toereikende motivering heeft overwogen dat de mogelijk legale inkomsten uit [A] VOF reeds in de kasopstelling zijn verwerkt.

9. Ter inleiding het volgende. In de kasopstelling is ten gunste van de betrokkene aan de inkomstenzijde opgenomen een contant bedrag van € 30.982,- dat op 31 januari 2008 legaal afkomstig was uit het vermogen van [A] (“
contante privé-onttrekking [A]”). Dit bedrag is volgens het financieel rapport gebaseerd op een fiscaal jaarverslag van [A] over 2008.^[2]

10. In het door het hof vernietigde vonnis van de rechtbank d.d. 24 september 2013 (p. 3 en p. 5) heeft de rechtbank het eindsaldo van de kasopstelling ten bedrage van € 87.287,49 onder meer gecorrigeerd met een bedrag van € 12.500,- aan contante inkomsten uit [A] . De rechtbank is er dus van uitgegaan dat dit bedrag niet reeds onderdeel uitmaakt van het hiervoor genoemde bedrag van € 30.982,-, noch onder eigen titel is vermeld in de kasopstelling.

11. Blijkens de pleitaantekeningen (p. 21) die zijn gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 april 2018 heeft de raadsman over de correcties die de rechtbank heeft toegepast op het eindsaldo van de kasopstelling met instemming het volgende opgemerkt: “
Contante inkomsten uit [A] VOF: 12.500 Euro. Eens.” In de bijbehorende voetnoot wordt verwezen naar: “
Zie B4 op p. 10 van de conclusie van antwoord jo. bijlage 3 bij die conclusie.” De stukken waarnaar wordt verwezen in de conclusie van antwoord in het kader van de schriftelijke voorbereiding van de behandeling van de ontnemingsvordering in eerste aanleg (ex artikel 511d lid 1 Sv), wijzen uit dat het contante bedrag van € 12.500,- is gebaseerd op een jaarverslag van [A] over 2009.

12. Klaarblijkelijk – en in cassatie onaantastbaar – heeft het hof de aangehaalde opmerking en verwijzing naar de inhoud van de in het kader van de schriftelijke voorbereiding ingediende stukken aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat noodzaakte tot een separate respons. Het hof heeft hierover in het bestreden arrest namelijk opgemerkt: “
Het hof overweegt daarbij dat mogelijke legale inkomsten uit [A] reeds in de kasopstelling zijn verwerkt.”

13. Deze motivering van de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ontoereikend. Hoewel het de beroepsrechter vrijstaat om af te wijken van het oordeel van de eerste rechter, had het hof niet kunnen volstaan met deze motivering in het licht van het andersluidende oordeel van de rechtbank gevoegd bij de inhoud van de in het kader van de schriftelijke voorbereiding ingediende stukken.^[3]

14. Het middel slaagt.

15. Het
derde middelbevat de klacht dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat de uitgaven en inkomsten in de kasopstelling slechts aan de betrokkene kunnen worden toegerekend, nu de kasopstelling ook op [betrokkene 6] betrekking heeft.

16. [betrokkene 6] is de partner van de betrokkene. De bankrekeningen waarop de kasopstelling mede is gestoeld, staan op hun beider naam. Daardoor kan de financiële huishouding van de betrokkene niet goed worden gescheiden van die van zijn partner. De financieel rapporteur heeft vermoedelijk om die reden besloten om een kasopstelling te vervaardigen van de betrokkene en [betrokkene 6] samen. De keuze om wat betreft de kasopstelling uit te gaan van een economische eenheid, te weten de gemeenschappelijke financiële huishouding van de betrokkene en zijn partner, strekt er – naar ik begrijp – toe om inzichtelijk te maken wat de daadwerkelijke omvang is geweest van de stroom van illegale inkomsten. Die zou in de methodiek van een kasopstelling onderschat kunnen worden indien de ‘cash flow’ van slechts één van de leden van een gemeenschappelijke huishouding in aanmerking wordt genomen. De mogelijkheid van onderschatting doet zich met name voor ingeval de partner de contante uitgaven grotendeels voor zijn of haar rekening neemt, terwijl de betrokkene als enige binnen de economische eenheid verantwoordelijk is voor het genereren van het wederrechtelijk verkregen voordeel.^[4]

17. Het voorgaande neemt niet weg dat de ontnemingsrechter bij het vaststellen van de omvang van het voordeel dat
de betrokkenedaadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen
uitdrukkelijk(en zo nodig
gemotiveerd) zal moeten bepalen welk deel van het saldo van de gezamenlijke kasopstelling aan de betrokkene kan worden toegerekend, behoudens indien de ontnemingsrechter bij wijze van hoge uitzondering op de voet van het thans geldende artikel 36e lid 7 Sr reden ziet voor een hoofdelijke aansprakelijkheid.^[5]

18. In de voorliggende zaak is de kasopstelling cruciaal voor ‘s hofs berekening van de omvang van het wederrechtelijk voordeel. Het bestreden arrest geeft echter geen blijk dat het hof zich ervan rekenschap heeft gegeven dat de kasopstelling de gemeenschappelijke financiële huishouding van de betrokkene en [betrokkene 6] betreft.

19. Het middel slaagt.

20. Het
vierde middelbevat klachten over (de motivering van) beslissingen op de door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, te weten dat de uitgegeven bedragen verklaarbaar zijn en uit legale bronnen afkomstig zijn zodat het ontnemingsbedrag veel lager had moeten worden geschat. Het hof had krachtens artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv, zonder nadere motivering niet aan de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten voorbij mogen gaan, aldus de steller van het middel.

21. De toelichting op het middel bevat een zestal correcties op het negatieve eindsaldo van de kasopstelling van € 87.287,49:

(i) het beginsaldo in de kasopstelling dient in plaats van € 50,- op € 200,- te worden vastgesteld;

(ii) in de kasopstelling ontbreken ten nadele van de betrokkene enkele pinopnames. Het hiermee gepaard gaande bedrag betreft € 1.865,34;

(iii) de betrokkene heeft contant geld, afkomstig van diens moeder op zijn bankrekening gestort. Dit betreft een bedrag van € 3.600,-;

(iv) de betrokkene heeft zijn chipknip opgeladen. Dit dient te worden gelijkgesteld met een kasopname. Het gaat hier om € 410,-;

(v) de betrokkene heeft contante inkomsten genoten uit zijn VOF [A] voor een bedrag van € 12.500,-;

(vi) de betrokkene heeft contante inkomsten genoten uit huur, verkregen van [betrokkene 7] , voor een bedrag van € 5.145,-.

22. Deze punten zijn voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg tijdens de schriftelijke voorbereiding zoals bedoeld in artikel 511d lid 1 Sv door de raadsman naar voren gebracht. De rechtbank heeft de raadsman hierin aanvankelijk gevolgd, met uitzondering van de correcties met betrekking tot de pinopnames (ii) en de chipknip (iv), waarbij de rechtbank de bedragen aanpaste naar € 902,69 respectievelijk € 390,- alvorens het van het wederrechtelijk verkregen voordeel af te trekken.

23. In hoger beroep heeft de raadsman deze posten in de pleitnota op zeer summiere wijze herhaald, door steeds het onderwerp van de correctie te noemen, het bedrag en de opmerking
“Eens”– met dat laatste kennelijk verwijzend naar de uitspraak van de rechtbank.^[6]Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat daaraan nog meer is toegevoegd.

24. De rechtbank heeft de raadsman niet gevolgd met betrekking tot een aantal andere posten die volgens de raadsman ook van het wederrechtelijk verkregen voordeel hadden moeten worden uitgesloten. Het betreft de volgende posten:

(vii) huurinkomsten van € 14.250,-, € 699,40 en € 5.400,-;

(viii) inkomsten uit de verkoop van een Audi (€ 10,000-) en een bedrag dat de betrokkene van zijn vader kreeg om een Opel te kopen (€ 3.150,-).

25. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging als volgt betoogd waarom deze posten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden afgetrokken (met weglating van voetnoten):

“Er zijn ook posten die de Rechtbank niet heeft meegenomen. Ik begin met de grootste, inkomsten uit huur.

Getuige [betrokkene 8] : uit zijn verklaring bij de RHC volgt dat hij per 3 december 2007 tot ongeveer 1 maart 2009 de woning [e-straat 1] in [plaats] van cliënt heeft gehuurd. De huur was 950 Euro per maand. Dit zijn 15 maanden maal 950 Euro, dit is een contante geldstroom uit legale bron van € 14.250,00. Ondersteuning voor het feit dat hij huurde is ook te vinden in een overeenkomst met de energieleverancier. Uit een verhoor van [betrokkene 9] bij de RHC in de ontnemingszaak komt nog een contant betaald bedrag van € 699,40 naar voren. Dit correspondeert met de bankafschriften waarin één maand huur ontbreekt. Dus ook hier ondersteuning.

Dan is er getuige [betrokkene 10] . Ik heb hem geconfronteerd met een bankafschrift waaruit volgt dat mijn cliënt hem borg heeft gerestitueerd. De letterlijke betalingsomschrijving is "restitutie borg [postcode] ". Dit betreft de woning aan de [f-straat] in [plaats] . Het merkwaardige is dat [betrokkene 10] niet wil erkennen dat hij daar een woning heeft gehuurd. Wel bevestigt hij dat het rekeningnummer waar de borg naartoe is overgemaakt, zijn rekeningnummer is. Hij bevestigt ook dat hij mijn cliënt kent. Ik noem maar dat [betrokkene 11] bij de RC in de hoofdzaak heeft verklaard dat op dit adres in [plaats] ook nog een zekere [betrokkene 12] huurder is geweest van mijn cliënt en dat die [betrokkene 12] een jongen in de woning had wonen die plantjes verzorgde. Waarmee ik niet wil zeggen dat [betrokkene 10] die jongen is, maar waarmee ik wel wil zeggen dat het gewoon aannemelijk is dat mijn cliënt buiten [betrokkene 7] en [betrokkene 9] meer huurders in deze woning heeft gehad. En dat mijn cliënt de omschrijvingen op zijn bankafschrift niet vaag houdt, maar inzichtelijk maakt. Naar zeggen van cliënt heeft [betrokkene 10] zes tot acht maanden in deze woning gewoond. Ik haal niet het onderste uit de kan als ik zes maal 900 Euro opvoer, dus 5.400 Euro.

Aan huurbetalingen kom ik zo op een bedrag van in totaal € 20.349,40 dat ik wel aannemelijk kan maken. (…)

Ten aanzien van de Audi [kenteken 1] heeft de verdediging open kaart gespeeld door een rekeningafschrift van de vader van cliënt over te leggen. Uit dit bankafschrift volgt een betaling voor deze auto op de rekening van de vader van cliënt. Ook volgt uit dit bankafschrift dat de vader de overboeking heeft gebruikt voor een betaling aan een kredietverstrekker. Uit de conclusie van dupliek volgt dat wij zelf ook onder ogen zagen dat dit de vraag op kan roepen of vader mijn cliënt wel betaald heeft. Maar het enkele feit dat het giraal ontvangen bedrag is gebruikt voor een girale betaling, wil niet zeggen dat de vader van mijn cliënt het bedrag van de auto niet contant aan mijn cliënt heeft betaald. Ik stel in ieder geval vast dat [betrokkene 13] bij de RC heeft gezegd dat hij mijn cliënt contant heeft betaald, dit stelt mijn cliënt ook. En hoe moetje een contante betaling tussen vader en zoon verder onderbouwen? Voor een betaling van vader aan zoon hoefje toch niet via de notaris te gaan, een schriftelijke vastlegging of een kwitantie voert ook nogal ver. Van de overgemaakte 12.000 Euro is 2.000 Euro giraal overgemaakt, de resterende 10.000 Euro is contant betaald. En mocht u dat niet aannemelijk vinden, dan staat hier tegenover dat het net zo min aannemelijk is dat mijn cliënt helemaal niets krijgt van de 10.000 Euro die gewoon van hem is.

Ten aanzien van de Opel [kenteken 2] speelt dat de getuige [betrokkene 13] in zijn RC-verklaring heel duidelijk stelt dat hij nog altijd in die auto rijdt. De auto heeft zeer kortstondig op naam van cliënt gestaan, [betrokkene 13] legt uit hoe dit gegaan is: hij heeft cliënt een bedrag meegegeven. Nu mijn cliënt als een soort tussenpersoon ten behoeve van zijn vader de auto heeft gekocht en vervolgens aan zijn vader heeft overgedragen, is ook duidelijk waarom mijn cliënt de auto kortstondig op zijn naam had: hij was bij de overdracht aanwezig, kon zich legitimeren. Vervolgens heeft hij nadien met zijn vader de tenaamstelling overgedragen op naam van zijn vader. Volkomen logisch en niet vreemd. Het contant betaalde bedrag van € 3.150,00 wordt ten onrechte gezien als contante uitgave van cliënt. In die zin dat mijn cliënt het wel heeft uitgegeven, maar ook heeft ontvangen. Dit bedrag hoort buiten zijn kas te blijven, met andere woorden.”

26. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

“Het verweer van de raadsman, inhoudende dat de uitgegeven bedragen verklaarbaar zijn en uit legale bronnen afkomstig zijn, zodat niet kan worden gesproken van een negatief eindsaldo, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk geworden. Er zijn geen aanwijzingen dat veroordeelde legale inkomsten heeft genoten waarmee hij zijn uitgaven heeft kunnen bekostigen. Nu niet is komen vast te staan dat veroordeelde het bedrag ad € 116.287,49 uit legale inkomsten heeft verkregen, kan het niet anders dan dat het bedrag wederrechtelijk verkregen is door middel van het plegen van misdrijven.”

27. Gelet op de door mij voorgestane uitkomst van de voorgaande middelen zal ik mij bij de bespreking van dit vierde middel beperken tot de onder (vii) en (viii) genoemde posten. Het komt mij voor dat hetgeen de verdediging daaromtrent heeft aangevoerd bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ter terechtzitting naar voren is gebracht. Indien het hof hiervan in zijn arrest afwijkt is hij op de voet van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv gehouden in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.^[7]Gelet op het aangevoerde schiet de enkele overweging dat deze standpunten onvoldoende zijn onderbouwd en niet aannemelijk zijn geworden, in dit opzicht tekort.

28. Het middel slaagt.

29. Het
vijfde middelklaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

30. Het middel klaagt hierover terecht. Namens de betrokkene is op 31 mei 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 10 april 2019 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt met zich dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met afgerond drie maanden is overschreden.

31. Alle voorgestane middelen slagen wat mij betreft.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden