ECLI:NL:PHR:2020:1133

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04987 P

Zitting8 december 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de betrokkene.

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 22 oktober 2019 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op een bedrag van € 88.159,00 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene met nummer 19/04988. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

4. Het
middelbevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan zij in de strafzaak is veroordeeld wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen, niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling in de hoofdzaak

De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van heden, gewezen onder parketnummer 20-000273-17, ter zake van ‘medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen’, betrekking hebbend op het met haar partner [betrokkene 1] onder meer omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 176.318,00 (feit 1), veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden, met een proeftijd van 2 (twee) jaren, en een taakstraf voor de duur van 200 (tweehonderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 100 (honderd) dagen hechtenis. De onderhavige ontnemingsvordering is aan deze strafzaak gelieerd.

De wettelijke grondslag

Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak artikel 36e (oud) en artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van toepassing zijn. Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is na de inwerkingtreding per 1 juli 2011 van de wet van 31 maart 2011 (Stb 2011, 171), de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming, gewijzigd. Het hof heeft in de strafzaak onder feit 1 bewezen verklaard dat de betrokkene zich in de periode van 1 januari 2007 tot en met 2 december 2013 schuldig heeft gemaakt aan witwassen. Het onder 1 bewezen verklaarde feit heeft derhalve zowel vóór als na 1 juli 2011 plaatsgevonden. Het hof zal het voordeel derhalve baseren op twee wettelijke grondslagen.

Artikel 36e, eerste en tweede lid, luidde tot de tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

Artikel 36e, eerste en tweede lid, luidt (thans) na de inwerkingtreding van voornoemde wetswijziging als volgt:

1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

Het hof ontleent aan de inhoud van na te noemen bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde
door middel vanhet begaan van het te haren laste onder 1 bewezen verklaarde medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Zowel vóór als na 1 juli 2011 kon op grond van artikel 36e de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat, indien de veroordeelde voordeel heeft verkregen
door middel vanhet in de strafzaak bewezen verklaarde feit. Het hof concludeert dat ten aanzien van de gehele in de strafzaak bewezen verklaarde periode is voldaan aan de vereisten van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
(…)
4. Wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof stelt voorop dat het bewezen verklaarde witgewassen geldbedrag in de strafzaak nog niet gelijk hoeft te staan aan een (even zo groot) daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders gezegd: die geldbedragen vormen niet reeds door het bewezen verklaarde wederrechtelijk genoten voordeel. Daaraan doet niet af dat deze geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken. Dát de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit, behoeft nadere motivering.

Uit het dossier en de voormelde bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof dat sprake is van omzetten en daarmee van een effectieve besteding van de geldbedragen (tot een bedrag van € 176.318,00) voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt heeft gehad. Betrokkene heeft deze geldbedragen aangewend voor (onder meer) het verbouwen van de woning, vakanties en het reguliere levensonderhoud. Het vorenstaande maakt naar het oordeel van het hof dat in deze zaak het voordeelbedrag gelijkgesteld kan worden aan het bewezen verklaarde (totale) witgewassen geldbedrag.

Het hof stelt het geschatte door betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 176.318,00, zijnde het totaal aan witgewassen, omgezette geldbedragen.

Het voorgaande leidt er per saldo toe dat het hof het geschatte bedrag dat betrokkene aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten vaststelt op € 176.318,00.”

6. In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is ten laste van de betrokkene bewezen verklaard dat zij zich heeft schuldig gemaakt aan – kort gezegd – het medeplegen van gewoontewitwassen door geldbedragen (in totaal ongeveer € 176.318,00) te verwerven en om te zetten. In de hiervoor aangehaalde overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen door middel van het in de strafzaak bewezen verklaarde feit, zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en art. 36e, tweede lid (oud), Sr. Het hof heeft verder geoordeeld dat het genoten voordeel gelijk staat aan het totaal van de bedragen waarvan in de strafzaak is bewezen verklaard dat de verdachte deze heeft verworven en omgezet. Een andere grondslag voor het ontnemen van voordeel ligt in de bestreden uitspraak niet besloten.

7. Vaste rechtspraak is dat geldbedragen die voorwerp zijn van (gewoonte)witwassen niet reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen dat door middel van of uit baten van dat (gewoonte)witwassen is verkregen.^[1]Het witwassen van geldbedragen betreft in de kern immers het verrichten van handelingen die de herkomst van uit misdrijf afkomstige voorwerpen verhullen, maar die – op zichzelf – niet een voordeel ter waarde van dat voorwerp genereren. Dit uitgangspunt geldt ook ingeval de voordeelsontneming is gegrond op art. 36e, tweede lid, Sr en daarbij gebruik wordt gemaakt van een kasopstelling.^[2]Zonder nadere motivering is dan ook niet begrijpelijk dat geldbedragen waarvan in de strafzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene deze heeft witgewassen de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd door middel van of uit de baten van dit in de strafzaak bewezen verklaarde witwassen. Dat de geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die de verdachte tot voordeel strekken of kunnen strekken, vormt niet een toereikende nadere motivering van dat oordeel.^[3]Die vermogensbestanddelen zijn immers niet (alleen) verkregen uit het witwassen, maar (ook) uit het daaraan voorafgaande misdrijf waaruit zij afkomstig zijn.

8. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene door middel van het in de strafzaak bewezen verklaarde witwassen voordeel heeft verkregen. De nadere motivering van dit oordeel houdt in dat het in de strafzaak bewezen verklaarde omzetten een effectieve besteding van de geldbedragen voor een bepaald doel heeft opgeleverd, waarvan de betrokkene profijt heeft gehad, zodat de betrokkene het omgezette bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Als voorbeelden van die effectieve bestedingen noemt het hof de verbouwing van een woning, vakanties en het reguliere levensonderhoud.

9. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 176.318,00 die voorwerp zijn van gewoontewitwassen door “effectieve besteding (…) voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt heeft gehad” als zodanig meebrengt dat die geldbedragen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen dat door middel van of uit baten van dat (gewoonte)witwassen is verkregen, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. De desbetreffende omzetting brengt immers als zodanig nog niet mee dat de betrokkene uit die delictsgedraging voordeel ter hoogte van het in de bewezenverklaring genoemde bedrag heeft verkregen.^[4]Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel ook in het licht van de nadere motivering ervan niet begrijpelijk. Op zichzelf is niet uitgesloten dat door middel van omzetting van een geldbedrag wederrechtelijk voordeel wordt verkregen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat
de omzettingvan een uit een ander misdrijf afkomstig geldbedrag van € 176.318,00 in onder meer een verbouwing, vakanties en regulier levensonderhoud de betrokkene en haar partner een voordeel van € 176.318,00 oplevert. Niet de waarde van de bestedingen waarin het uit ander misdrijf verkregen geldbedrag is omgezet kan worden geacht uit die omzetting te zijn verkregen, maar alleen de waardevermeerdering ten opzichte van het uit ander misdrijf verkregen geldbedrag die deze omzetting heeft gegenereerd. Het oordeel van het hof dat het door middel van de omzetting verkregen voordeel gelijkstaat aan het uit ander misdrijf verkregen en nadien omgezette geldbedrag getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet zonder meer begrijpelijk.

10. Het middel slaagt.

Slotsom

11. Het middel is terecht voorgesteld.

12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onjuiste motivering bij ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel bij gewoontewitwassen