ECLI:NL:PHR:2019:930

• Datum uitspraak: 8 oktober 2019
• Publicatiedatum: 23 september 2019
• Zaaknummer: 18/02580
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: E.J. Hofstee
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

KOT-fraude en de werkwijze van het hof met verzamel-proces-verbaal

In deze zaak, die draait om kinderopvangtoeslag-fraude (KOT-fraude), wordt de werkwijze van het hof ter discussie gesteld. Gedurende drie jaar is er een backoffice gerund waar aanvragen voor kinderopvangtoeslag valselijk zijn opgemaakt en ingediend bij de Belastingdienst. De aanvragers, die in werkelijkheid geen gebruik maakten van de genoemde kinderdagverblijven, zijn door de verdachten geworven. De Belastingdienst is hierdoor benadeeld voor een bedrag van 354.000 euro. De verdachte heeft samen met medeverdachten een rol gespeeld in deze fraude, waarbij ieder een specifieke taak had in het proces van aanvragen en het ontvangen van gelden.

De conclusie van de Advocaat-Generaal (AG) betreft klachten over het proces-verbaal van de terechtzittingen, waarin ook zaken van medeverdachten zijn opgenomen. De AG adviseert de Hoge Raad om het beroep te verwerpen, omdat de stelling dat het proces-verbaal niet aan de wet voldoet, niet onderbouwd is. De AG stelt dat het hof op praktische gronden heeft gekozen voor een verzamel-proces-verbaal, wat niet in strijd is met de wet. De AG wijst erop dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij het vernietigen van het arrest op basis van deze klacht.

Daarnaast wordt in de conclusie ingegaan op het gebruik van schriftelijke verklaringen van een medeverdachte, die niet in het dossier van de verdachte zijn opgenomen. De AG concludeert dat het onjuiste gebruik van deze verklaringen niet tot cassatie hoeft te leiden, omdat ze niet direct relevant zijn voor de strafrechtelijke positie van de verdachte. De AG stelt dat de middelen falen en dat er geen gronden zijn voor ambtshalve vernietiging van de uitspraak.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/02580

Zitting 8 oktober 2019

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte.

Bij arrest van 27 maart 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam (i) de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover betrekking hebbend op een tweetal onderdelen van het in de zaak A onder 2 tenlastegelegde, (ii) de dagvaarding deels nietig verklaard (zoals in het arrest omschreven), (iii) de verdachte vrijgesproken van het overige in zaak A onder 2 en het in zaak B tenlastegelegde en (iv) de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 11 maanden, met aftrek van het voorarrest, wegens (zaak A onder 1) “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, (zaak A onder 3) “witwassen” en (zaak A onder 4) “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”.

Er bestaat samenhang met vijf andere zaken. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld. ^[1]

4. Het gaat in deze zaak om het volgende. Gedurende (afgerond) drie jaar is sprake geweest van kinderopvangtoeslag-fraude (ook wel KOT-fraude genoemd), in welk verband een soort backoffice is gerund. Aanvragen werden valselijk opgemaakt of gewijzigd en bij de Belastingdienst ingediend. De aanvragers werden voor dat doel aangezocht. De in de aanvragen vermelde kinderen gingen in werkelijkheid niet naar de genoemde kinderdagverblijven en in sommige gevallen bestond het kinderdagverblijf niet. De Belastingdienst is daardoor benadeeld voor een bedrag van in totaal 354.000 euro. Ieder van de verdachten – de verdachte zou hebben gehandeld tezamen met een aantal medeverdachten, onder wie [medeverdachte 1] , ^[2] [medeverdachte 2] , ^[3] [medeverdachte 3] , ^[4] [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] , ^[5] [medeverdachte 7] ^[6] – had daarbij (min of meer) een eigen rol. Zo zou de verdachte aanvragers hebben geworven, hun gegevens hebben opgevraagd en genoteerd, gelden hebben geïncasseerd en deze gegevens en gelden aan de backoffice hebben doorgegeven. Medeverdachten hebben – aldus de verdenking – onderscheidenlijk aanvragers geworven, formulieren geregeld, gegevens opgevraagd, genoteerd en doorgegeven aan de backoffice, zodat deze daar verwerkt konden worden, de (wijzigings)aanvragen bij de Belastingdienst ingediend, het toeslaggeld van de aanvragers ontvangen en voor de geldelijke beloning aan de aanvragers zorggedragen. Een van de medeverdachten zou de aanvraag op eigen naam hebben gesteld en de toeslagen rechtstreeks op een eigen bankrekening hebben ontvangen.

5. Het
eerste middel klaagt dat “in het proces-verbaal van 's hofs terechtzittingen van 16 februari 2018, 19 februari 2018 en 20 februari 2018 naast dat aantekening is geschied van de in acht genomen vormen en al hetgeen met betrekking tot de zaak van verzoekster op de terechtzitting is voorgevallen, ook aantekening is geschied van de in acht genomen vormen en al hetgeen in de zaken van zes medeverdachten, die gelijktijdig doch niet gevoegd met de zaak van verzoekster door het gerechtshof werden behandeld”, zodat, nu “de wet de mogelijkheid van een dergelijk (verzamel) proces-verbaal niet kent, het proces-verbaal van de hiervoor genoemde zittingen en het arrest dat mede aan de hand daarvan is gewezen aan nietigheid [lijden]”.

6. Ik meen dat het middel reeds faalt omdat noch het middel, noch de toelichting op het middel, waarin uitvoerig wordt geciteerd uit voormeld proces-verbaal, aangeeft welke delen van dit proces-verbaal (of citaat) door het hof ten onrechte zouden zijn gebruikt in de zaak tegen de verdachte en, in samenhang daarmee, welk rechtens te respecteren belang de verdachte in dit verband bij het middel zou hebben.

7. Voorts zij opgemerkt dat de stelling, waarop het middel is gebaseerd, te weten dat al hetgeen in het proces-verbaal van de terechtzitting op 16, 19 en 20 februari 2018 is opgenomen, mede van toepassing is op het onderzoek op de terechtzitting in de onderhavige zaak, op een onjuiste lezing van dat proces-verbaal berust. Sprake is, zoals de voorzitter blijkens het proces-verbaal op de terechtzitting terstond heeft meegedeeld, dat de zaak van de verdachte “gelijktijdig, maar niet gevoegd, wordt behandeld met de strafzaak tegen de medeverdachten […]”. In plaats van telkens aparte processen-verbaal van de terechtzitting op te maken, is er (op praktische gronden, naar ik aanneem) voor gekozen om al hetgeen met betrekking tot die zaken op de terechtzitting is voorgevallen (zie art. 326, eerste en tweede lid, Sv) in één proces-verbaal te vatten. Gezien de inhoud van het proces-verbaal is steeds nauwkeurig aangegeven wat in welke zaak heeft plaatsgevonden. ^[7]

8. De stelling in de toelichting op het middel, dat een dergelijk verzamelproces-verbaal niet de bedoeling van de wetgever lijkt te zijn geweest en “dan ook” in strijd met een behoorlijke procesorde moet worden geacht, en het in die vorm opgemaakte zittingsproces-verbaal “als gevolg daarvan” aan (substantiële) nietigheid lijdt, stuit, wat daarvan verder ook zij, af op HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1155 (art. 81 RO). ^[8]

9. Het
tweede middel klaagt dat het hof bij de beraadslaging heeft acht geslagen op geschriften – te weten schriftelijke verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 2] – “zonder dat deze stukken deel uit maken van het dossier in de zaak tegen verzoekster en zonder dat inhoud van deze stukken ter zitting zijn voorgelezen, dan wel de korte inhoud ervan is medegedeeld”.

10. De steller van het middel heeft hier een punt. In de onderhavige zaak zijn in Bewijsmiddelenbijlage 3 twaalf schriftelijke verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 2] gebezigd tot het bewijs van feit 4 (deelneming aan, kort gezegd, de criminele organisatie). ^[9] Deze schriftelijke verklaringen zijn op de terechtzitting van 21 september 2016 ^[10] door medeverdachte [medeverdachte 2] aan het hof overgelegd, zij het enkel in haar eigen zaak.

11. Blijkens de in de onderhavige zaak opgemaakte processen-verbaal van de terechtzitting op 19, 21, 22 en 27 september 2016 respectievelijk op 16, 19, 20, 23 en 26 februari 2018 en 13 maart 2018 zijn op geen van deze zittingsdagen de bedoelde twaalf schriftelijke verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 2] in het dossier van de verdachte gevoegd. Ook in de door de raadsvrouw van de verdachte overgelegde pleitnota (op zittingsdag 23 februari 2018) wordt aan die schriftelijke verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 2] geen aandacht besteed, zodat het er in cassatie voor kan worden gehouden dat de voor het bewijs van feit 4 gebezigde schriftelijke verklaringen van [medeverdachte 2] geen deel uitmaken van het strafdossier tegen de verdachte en dat deze verklaringen in de onderhavige zaak kennelijk niet bekend waren bij de verdediging.

12. Toch hoeft het onjuiste gebruik van de schriftelijke verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 2] voor het bewijs van feit 4 naar mijn inzicht niet tot cassatie te leiden. Ik leg uit waarom. De schriftelijke verklaringen van [medeverdachte 2] gaan alle over haar eigen rol in deze zaak en zijn niet direct relevant voor de strafrechtelijke positie die de verdachte, gelet op het onder feit 4 bewezenverklaarde, in het kader van de criminele organisatie (art. 140 Sr) heeft ingenomen. Voor die positie van de verdachte zijn van belang de bewijsmiddelen uit Bewijsmiddelenbijlage 1, ^[11] die blijkens het opschrift “
Ten aanzien van de feiten 1, 3 en 4 ” mede ten aanzien van feit 4 hebben te gelden. Ook als de schriftelijke verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 2] worden weggedacht, kan naar mijn inzicht uit die bewijsmiddelen in samenhang met de overige in Bewijsmiddelenbijlage 3 opgenomen bewijsmiddelen zonder meer het bewijs voor feit 4 (zoals door het hof bewezenverklaard) volgen. ^[12]

13. Daarnaast merk ik het volgende op. Op de zitting van 16 februari 2018 – de raadsvrouw van de verdachte was toen ter terechtzitting aanwezig – heeft de medeverdachte [medeverdachte 2] als verdachte in haar eigen zaak een verklaring afgelegd. Daarna heeft zij, in de gelijktijdig doch niet gevoegde zaken van de medeverdachten, waaronder die van de verdachte, een verklaring als (beëdigd) getuige afgelegd, in het bijzijn van onder meer de raadsvrouw van de verdachte. Deze verklaring houdt in: “Ik heb zojuist als verdachte alles eerlijk verteld, ik blijf daar ook als getuige bij” (proces-verbaal, p. 10). De raadsvrouw van de verdachte kreeg vervolgens de gelegenheid vragen aan getuige [medeverdachte 2] te stellen, maar verklaarde geen vragen voor deze getuige te hebben. De verklaring die [medeverdachte 2] als verdachte heeft afgelegd en waarbij zij als getuige is gebleven, komt materieel overeen met haar schriftelijke verklaringen, die als bewijsmiddel voor het bewijs van feit 4 zijn gebezigd en bevestiging vinden in de andere, in de bewijsmiddelenbijlagen 1 en 3, gebezigde bewijsmiddelen. Ook in dat opzicht kan, lijkt mij, worden gezegd dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij het alsnog weergeven van de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de getuige [medeverdachte 2] (en het enkel op die grond vernietigen van het bestreden arrest en terugwijzen dan wel verwijzen van de zaak).

14. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

15. Beide middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Het cassatieberoep is bij akte van 22 oktober 2018 partieel ingetrokken, zodat het cassatieberoep zich niet richt tegen de beslissing tot gedeeltelijke nietigverklaring van de tenlastelegging en de genoemde vrijspraken.

2. Zaaknummer 18/01453.

3. Zaaknummer 18/01804.

4. Zaaknummer 18/03126.

5. Zaaknummer 18/03120.

6. Zaaknummer 18/03123.

7. Zo wordt bijvoorbeeld precies aangegeven wanneer een verdachte in zijn of haar eigen zaak is gehoord en wanneer als getuige in de respectieve zaak van de medeverdachten (zie de bespreking van het tweede middel).

8. Zie nader de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Paridaens (ECLI:NL:PHR:2019:541), waarin zij een gelijkluidend middel bespreekt.

9. Zie de desbetreffende bewijsmiddelen 25, 29, 51, 59, 63, 68, 72, 77, 81, 85, 89 en 93.

10. De in de vorige noot aangehaalde bewijsmiddelen reppen kennelijk per abuis van een terechtzitting van 20 september 2016. Dat moet, lijkt mij, 21 september 2016. Blijkens de aan de Hoge Raad toegezonden stukken, is in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 2] geen zitting op 20 september 2016 geweest (en evenmin in de zaken van de verdachte en de andere medeverdachten). Wel houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 september 2016 (p. 8) in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 2] in dat door het hof is medegedeeld dat de dag vóór de zitting per email een stuk is binnengekomen, waarmee kennelijk het twaalftal schriftelijke verklaringen van [medeverdachte 2] wordt bedoeld.

11. In de nummering van de bewijsmiddelen zit een vervelende dubbeltelling bij de bewijsmiddelen 4 en 5.

12. Vgl. het tweede overzichtsarrest 80a van HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,