ECLI:NL:PHR:2019:70

Conclusie

Nr. 17/02972

Zitting: 29 januari 2019

Mr. D.J.M.W. Paridaens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 7 juni 2017 de verdachte veroordeeld ter zake van ‘medeplegen van valsheid in geschrift’ tot een taakstraf voor de duur van 40 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Er bestaat samenhang met de zaak 17/02973. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte hebben mr. N. van der Laan en mr. D. Bektesevic, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt over ’s hofs oordeel dat de verklaringen van de verdachte voor het bewijs kunnen worden gebruikt, meer in het bijzonder over ’s hofs verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de door de verdachte afgelegde verklaringen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij, in de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 juni 2007, te Laren NH, tezamen en in vereniging met een ander, de factuur d.d. 12 oktober 2006 van [A] aan [B] – zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader valselijk, opzettelijk in strijd met de waarheid, – zakelijk weergegeven – een onjuiste datum opgenomen op de factuur terwijl de verdachte en zijn mededader op het moment van opmaken niet meer bevoegd waren tot het opmaken van de factuur van [B] , zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”

6. De bewezenverklaring steunt op (7) bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het arrest van het hof van 7 juni 2017, waaronder een op 28 oktober 2008 ten overstaan van opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD-ECD door de verdachte afgelegde verklaring, en de in datzelfde arrest opgenomen bewijsoverweging.

7. Het in het middel bedoelde verweer luidt als volgt (onderstreept in het origineel):

“108. (…) De ‘bekennende’ verklaring van [verdachte] is afgelegd op 28 oktober tussen 13:15 en 15:30. [verdachte] heeft dus vóór dit bezoek van zijn advocaat de bewuste ‘bekentenis’ afgelegd.^[1]

Salduz

109. Dat roept de vraag op of de verklaring van [verdachte] formeel überhaupt voor het bewijs mag worden gebruikt. In het dossier bevindt zich echter een optreden piket van mr. [betrokkene] d.d. 27 oktober 2008, dus een dag eerder. Hoe laat dat is geweest blijkt niet. Zo bezien kunnen in ieder geval alle verklaringen van 27 oktober 2008 niet voor het bewijs worden gebezigd. De vraag is hoe dat zit voor de verklaringen van 28 oktober 2008 tot 15.30, het moment dat de voorkeursadvocaat van cliënt bij hem op bezoek is geweest. Uit de verklaring van cliënt zelf maak ik op dat hij die maandag de 27e wel reeds was bezocht door iemand die zich uitgaf als advocaat. Hij verklaart: "De kluns van een advocaat die maandag binnenkwam heeft er voor mij serieus een puinhoop van gemaakt" (p. 765). We kunnen er derhalve denk ik van uitgaan dat mr. [betrokkene] op enig moment op maandag 27 oktober 2008 is langs geweest. Wanneer en hoe lang volgt echter niet uit het dossier. Client verklaart ter zitting in hoger beroep dat [betrokkene] hooguit 4 tot 5 minuten op bezoek is geweest. Dat het een weinig bevredigend bezoek is geweest blijkt in ieder geval wel uit de verklaring van cliënt bij de FIOD.

110. Kortom, dit bezoek van mr. [betrokkene] kan gezien de verklaring van cliënt daarover niet gelijkgesteld worden met consultatiebijstand zoals impliciet verankerd in artikel 6 EVRM. Zeker niet indachtig de omstandigheid dat zijn voorkeursadvocaat pas de 28e op bezoek is geweest nadat hij de gewraakte verklaring heeft afgelegd en in het licht van de schriftelijke verklaring die naar aanleiding daarvan is overgelegd. De jurisprudentie van het EHRM vereist immers dat sprake moet zijn van effectieve rechtsbijstand en enkel een kort bezoekje van maximaal vijf minuten van mr. [betrokkene] (ik zal een woordgrap over zijn naam achterwege laten) volstaat daarvoor niet. Derhalve kan u zijn verklaringen van 28 oktober 2008 tot 15:30 niet voor het bewijs gebruiken. Client heeft geen afstand gedaan van zijn consultatierecht en het ontbreken van effectieve rechtsbijstand is derhalve een vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld en dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

(…)

112. Voorts meen ik dat de verklaringen van [verdachte] niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd omdat uitdrukkelijk door hem en zijn advocaat is verzocht om bij de verhoren aanwezig te mogen zijn, hetgeen door de FIOD is geweigerd. Dat is een schending van het in artikel 6 EVRM verankerde recht op rechtsbijstand van een advocaat tijdens de verhoren. Client heeft daarvan geen afstand gedaan. Als vanzelfsprekend ben ik bekend met de jurisprudentie van de Hoge Raad van 1 april 2014 in een zaak van mijzelf (ECLI:NL:HR:2014:770), alsmede de recentere jurisprudentie op dat vlak, maar ik meen dat die uitspraak in strijd is met de jurisprudentie van het EHRM, zoals ook de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad in de conclusie voor die uitspraak in 2014 uitvoerig heeft toegelicht en waarbij ik mij aansluit.

Verklaring inhoudelijk onbetrouwbaar

113. Maar zelfs indien u daar allemaal aan voorbij zou gaan, dan meen ik dat de verklaring van [verdachte] zoals gezegd ook inhoudelijk onvoldoende betrouwbaar is. Want zelfs al zou u het bezoek van de 'kluns die er een puinhoop van heeft gemaakt' kwalificeren als voldoende consultatiebijstand en al zou hij geen recht hebben gehad op een advocaat bij het bewuste verhoor, dan is duidelijk dat hij op 28 oktober al in een dermate emotionele staat verkeerde dat zijn verklaringen niet allemaal meer betrouwbaar zijn (getuige ook de bewuste brief). Vangedegenrechtsbijstand was hij op dat moment bovendien in ieder geval niet voorzien.”^[2]

8. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 24 mei 2017 houdt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende in:

“Naar aanleiding van punt 113 e.v. van de pleitnota vraagt de oudste raadsheer aan de raadsman:

U stelt dat de verklaring [verdachte] niet gebruikt mag worden omdat hij bijstand heeft gehad van een 'kluns van een advocaat". Is uw stelling dat de politie moet beoordelen of hetgeen besproken is tussen een verdachte en zijn raadsman effectief is? Moet er dus een inhoudelijke toets worden gedaan door de politie?

De raadsman reageert:

Ik parkeer de opmerking 'kluns'. Ik heb daarmee bedoeld te zeggen dat het een weinig effectief gesprek was. Ik heb niet willen zeggen dat de politie niet door mocht gaan. Maar de vraag of het een effectieve bijstand is geweest, ligt ten oordeel aan de zittingsrechter. Als het gaat om een gesprek van niet meer dan vijf of tien minuten, dan kan het hof dat in zijn overwegingen meenemen.

De voorzitter houdt de raadsman voor dat het hof, om te beoordelen of het gesprek effectief is geweest, de betreffende raadsman moet horen. Waaruit blijkt dat het gesprek waardeloos was en maar vijf minuten duurde?

De raadsman antwoordt:

Dat zou het hof dan moeten uitzoeken.

De oudste raadsheer houdt de raadsman voor dat het hof niet mag treden in het contact tussen een verdachte en zijn raadsman.

De raadsman merkt op:

Ik vraag om een aanhouding van de behandeling om de betrokken raadsman te horen over de inhoud, duur en de effectiviteit van het gesprek. Ook kunnen de logbestanden van de politie daartoe worden opgevraagd.

De advocaat-generaal merkt in een reactie op:

De Salduz jurisprudentie in deze is duidelijk. Er is rechtsbijstand verleend door een raadsman die stond ingeschreven in het register.

Na een korte onderbreking voor beraad merkt de voorzitter als beslissing van het hof op dat het verzoek tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen. Aan [verdachte] is voor aanvang van het verhoor rechtsbijstand verleend door een raadsman die is toegelaten tot de piketregeling in strafzaken en in dat kader [verdachte] heeft bijgestaan. Voor toelating tot die piketregeling dient een raadsman aan een aantal deskundigheidcriteria te voldoen. Gelet hierop moet het hof er van uitgaan dat er aan verdachte overeenkomstig artikel 6 van het EVRM adequaat rechtsbijstand is verleend. Salduz noopt het hof niet tot een inhoudelijke beoordeling van die verleende rechtsbijstand, noch daargelaten het feit dat het hof zich ook overigens niet kan mengen in het inhoudelijke contact tussen verdachte en een door hem geconsulteerde rechtsgeleerde raadsman. Het hof ziet daarom geen noodzaak tot het horen van de betrokken raadsman. Mocht het hof eventueel bij de beraadslagingen in de raadkamer tot een ander oordeel komen, dan zal dit via een tussenarrest kenbaar worden gemaakt.

Als [verdachte] van meni[n]g is dat er door de betrokken raadsman niet effectief is opgetreden dan kan hij dit in een brief aan de Deken kenbaar maken.

De raadsman merkt op dat de verdediging van mening blijft dat het geven van een ineffectieve bijstand ter beoordeling aan het hof ligt.”^[3]

9. Het hof heeft vervolgens bij arrest als volgt op genoemd verweer gereageerd:

“De verdediging heeft op gronden als in de pleitnota omschreven betoogd dat de verklaringen die door verdachte bij de FIOD zijn afgelegd niet voor het bewijs mogen worden gebruikt omdat:

verdachte bij aanvang van zijn verhoor in strijd met de Salduz-jurisprudentie geen effectieve rechtsbijstand heeft ontvangen van een raadsman. De verdediging heeft hiertoe aangevoerd dat verdachte weliswaar voor aanvang van het verhoor door de FIOD contact heeft gehad een raadsman, maar dat dit contact zodanig ondeskundig en kort was, dat niet gesproken kan worden van een effectieve rechtsbijstand en

de verdachte tijdens zijn verhoren door de FIOD niet is bijgestaan door een raadsman.

De raadsman stelt dat de feiten en omstandigheden als onder a) en b) weergegeven leiden tot een onherstelbaar vormverzuim dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

(…)

Overweging hof

Ten aanzien van a)

Uit het dossier blijkt dat voor aanvang van het verhoor aan verdachte rechtsbijstand is verleend door een raadsman die is toegelaten tot piketregeling in strafzaken en in dat kader door verdachte is geconsulteerd. Voor toelating tot die piketregeling dient een raadsman aan een aantal deskundigheidcriteria te voldoen. Gelet hierop moet het hof er van uitgaan dat er aan verdachte overeenkomstig artikel 6 van het EVRM adequaat rechtsbijstand is verleend. Salduz noopt het hof niet tot een inhoudelijke beoordeling van die verleende rechtsbijstand, noch daargelaten het feit dat het hof zich ook overigens niet kan mengen in het inhoudelijke contact tussen verdachte en een door hem geconsulteerde rechtsgeleerde raadsman.

(…)

Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting treft geen doel en wordt verworpen.

Hieruit volgt dat de door de verdachte bij de FIOD afgelegde verklaringen, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.”^[4]

10. In de kern richt het middel zich tegen het gebruik van een verklaring van de verdachte voor het bewijs. Het middel klaagt dat het hof (i) ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de door de verdachte afgelegde verklaringen voor het bewijs kunnen worden gebezigd, dan wel (ii) het verweer van de verdediging dat deze verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, doordat het hof onder meer heeft geoordeeld a) dat de rechtspraak van het EVRM het hof niet noopt tot een inhoudelijke beoordeling van de verleende consultatiebijstand en b) dat het hof niet kan treden in het contact tussen de raadsman en verdachte. In de toelichting op het middel wordt uitgebreid ingegaan op de rechtspraak van het EHRM, waaruit – kort gezegd – volgt dat het recht op rechtsbijstand (ook tijdens verhoren bij de politie) praktisch en effectief gewaarborgd moet worden, hetgeen ten aanzien van de verdachte niet zou zijn gebeurd. ’s Hofs enkele vaststelling dat de raadsman in onderhavig geval aan de deskundigheidscriteria die aan hem worden gesteld voldeed, maakt nog niet dat de door hem verleende bijstand per definitie voldoet aan de eisen die artikel 6 EVRM daaraan stelt, aldus de toelichting op het middel. Vanwege de ‘as a whole’-benadering van het EHRM, zal per geval gekeken moeten worden of de bijstand effectief is geweest en zo niet, wat daarvan het gevolg moet zijn. Daarnaast stelt het middel dat een oordeel inzake het consultatierecht op grond van art. 6 EVRM mede een oordeel van feitelijke aard vergt, hetgeen een extra reden voor cassatie vormt, omdat voor een dergelijk onderzoek in cassatie geen plaats is.

11. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Het Nederlandse strafprocesrecht kende van oudsher niet het recht van de verdachte om zich tijdens het politieverhoor te laten bijstaan door een raadsman, noch om voorafgaand aan het eerste politieverhoor contact te hebben met een raadsman. Daar is pas verandering ingekomen als gevolg van de ‘Salduz-rechtspraak’ van het EHRM.^[5]De Hoge Raad leidde in zijn arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079,
NJ2009/349, uit deze rechtspraak af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Op grond van art. 6 EVRM heeft de verdachte daarbij recht op
effectieverechtsbijstand. Het enkele feit dat een advocaat de verdachte voorafgaand aan het verhoor heeft bezocht, is op zichzelf nog geen garantie dat de verdachte deze effectieve rechtsbijstand heeft gekregen. Zo overwoog het EHRM op 12 januari 2012 in de zaak Iglin tegen Oekraïne^[6]:

“67. The Court has previously held that the appointment of defence counsel does not in itself necessarily settle the issue of compliance with the requirements of Article 6 § 3 (c). Mere nomination does not ensure effective assistance, as a lawyer appointed for legal-aid purposes may be prevented from performing or may shirk his or her duties. If they are notified of the situation, the authorities must either replace the lawyer or oblige him or her to fulfil those duties (see, for example, Kahraman v. Turkey, no.42104/02
, § 35 in fine, 26 April 2007).”

Het EHRM heeft hieraan toegevoegd dat gezien de onafhankelijke positie die de advocatuur in de rechtspleging inneemt, het optreden van de advocaat vooral als een zaak tussen de verdachte en zijn advocaat moet worden beschouwd en dat de staat niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor iedere fout die de advocaat maakt. Ingrijpen door de nationale autoriteiten is eerst vereist indien de raadsman zijn taak duidelijk (‘manifest failure’) niet naar behoren vervult of indien zijn falen op een andere manier voldoende onder hun aandacht is gebracht.^[7]

12. Terug naar het onderhavige geval. Het middel klaagt dat verdachtes recht op consultatiebijstand voor aanvang van zijn verhoor bij de politie is geschonden, maar dat het hof niet is overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling van de verleende consultatiebijstand. Bedoeld verhoor van de verdachte heeft volgens de vaststellingen van het hof plaatsgevonden op 28 oktober 2008 en een daarbij afgelegde verklaring is als bewijsmiddel (3) tot het bewijs gebezigd. Voorafgaand aan dit verhoor, en dat wordt niet betwist, is aan de verdachte rechtsbijstand verleend door een raadsman die was toegelaten tot de piketregeling.

13. Ten aanzien van de invulling van het recht op rechtsbijstand heeft het hof vastgesteld dat uit het dossier blijkt dat
‘voor aanvang van het verhoor aan verdachte rechtsbijstand is verleend door een raadsman die is toegelaten tot piketregeling in strafzaken en in dat kader door verdachte is geconsulteerd’. Voordat een raadsman tot de piketregeling wordt toegelaten, dient hij aan een aantal deskundigheidscriteria te voldoen, vanwaar het hof er van uitgaat dat aan de verdachte overeenkomstig art. 6 EVRM adequaat rechtsbijstand is verleend. Het hof heeft geoordeeld dat Salduz het hof niet noopt tot een inhoudelijke beoordeling van de verleende rechtsbijstand, nog daargelaten het feit dat het hof zich ook overigens niet kan mengen in het inhoudelijke contact tussen verdachte en een door hem geconsulteerde rechtsgeleerde raadsman. Voor zover hieruit zou moeten worden afgeleid dat het hof heeft aangenomen dat het – onafhankelijk van de omstandigheden van het geval - nooit noodzakelijk is tot een beoordeling van de effectiviteit van het optreden van een piketadvocaat over te gaan, klaagt het middel daarover terecht. Uit hetgeen ik onder randnummer 11 heb vooropgesteld, volgt immers dat het optreden van een piketadvocaat niet automatisch meebrengt dat van een schending van het recht op rechtsbijstand geen sprake is. De rechter heeft hier een rechtsbeschermende taak indien de verleende rechtsbijstand evident beneden de maat is (‘manifest failure’) of indien op een andere manier de ineffectiviteit van de rechtsbijstand voldoende naar voren is gebracht.^[8]Echter, in het oordeel van het hof ligt besloten dat het, gelet op hetgeen de verdediging daaromtrent heeft aangevoerd, niet tot een inhoudelijke beoordeling van het optreden van de piketadvocaat was gehouden. Over de inhoud van hetgeen deze advocaat precies zou hebben gedaan waardoor hij er voor de verdachte ‘serieus een puinhoop’ van heeft gemaakt, is niets naar voren gebracht. Nu door de verdediging niet meer is aangevoerd dan dat de verdachte na afloop van het contact met de piketadvocaat van oordeel was dat betreffende advocaat een “kluns” was “die er voor hem serieus een puinhoop van [heeft] gemaakt” en dat de betreffende advocaat hooguit 4 of 5 minuten op bezoek is geweest, kon het hof oordelen dat de ineffectiviteit van de rechtsbijstand onvoldoende naar voren was gebracht, dat het hof niet genoopt was tot een inhoudelijke beoordeling van die bijstand en dat het hof ervan mocht uitgaan dat aan de verdachte overeenkomstig art. 6 EVRM adequaat rechtsbijstand is verleend.

14. Voor zover het middel stelt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het zich niet
‘kan mengen in het inhoudelijk contact tussen verdachte en een door hem geconsulteerde rechtsgeleerde raadsman’, kan het niet slagen. Deze opvatting vindt, mede in aanmerking genomen hetgeen ik onder randnummer 11 heb vooropgesteld, geen steun in het recht.

15. Gelet op al het voorgaande geeft ’s Hofs oordeel dat de verklaring van de verdachte tot het bewijs kan worden gebezigd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

16. Het eerste middel faalt.

17. Het
tweede middel^[9]klaagt over de motivering van ’s hofs afwijzende beslissingen inzake de namens de verdediging gedane verzoeken tot het horen van de getuige [betrokkene] en het laten instellen van onderzoek naar de logbestanden van de politie.

18. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat het hof bij de beoordeling van de genoemde verzoeken van de onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan zoals onder het eerste middel is uiteengezet. Dientengevolge zijn deze beslissingen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel. Ik kan hier kort over zijn. Mede in aanmerking genomen hetgeen ik onder de randnummers 13-15 heb geconcludeerd, treft deze klacht geen doel. Immers, ’s hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, waardoor de grondslag onder de klacht komt te vervallen. Daarbij acht ik zijn afwijzende beslissing, mede gezien hetgeen de verdediging aan dit verzoek ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

19. Het tweede middel faalt ook.

20. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

ECLI:NL:PHR:2019:70

Effectiviteit van rechtsbijstand en bewijsuitsluiting in strafzaken

Conclusie

Voetnoten