ECLI:NL:PHR:2019:69

Conclusie

Nr. 17/02973

Zitting: 29 januari 2019

Mr. D.J.M.W. Paridaens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, zitting houdende te Zwolle, heeft bij arrest van 7 juni 2017 de verdachte veroordeeld ter zake van ‘medeplegen van valsheid in geschrift’ tot een taakstraf voor de duur van 80 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Er bestaat samenhang met de zaak 17/02972. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte hebben mr. N. van der Laan en mr. D. Bektesevic, advocaten te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het hof de verklaring van de medeverdachte heeft gedenatureerd. Het
tweede middelklaagt over het bewezenverklaarde medeplegen van valsheid in geschrift, meer in het bijzonder over het gebruik van de niet redengevende verklaring van de medeverdachte, terwijl (ook) uit de overige bewijsmiddelen een bewezenverklaring niet kan volgen. Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij, in de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 juni 2007, te Laren NH tezamen en in vereniging met een ander, de factuur d.d. 12 oktober 2006 van [A] aan [B] – zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader valselijk, opzettelijk in strijd met de waarheid, - zakelijk weergegeven - een onjuiste datum opgenomen op de factuur terwijl de verdachte en zijn mededader op het moment van opmaken niet meer bevoegd waren tot het opmaken van de factuur van [A] , zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de (7) bewijsmiddelen als in de aanvulling op het arrest van 7 juli 2017 genoemd en op de bewijsoverwegingen van het hof in datzelfde arrest.

7. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, heeft het hof het volgende overwogen (vetgedrukt in het origineel):

“Bewijsvoering

De factuur d.d. 12 oktober 2006 van [A] aan [B] (bijlage D009) is door [betrokkene 1] van de belastingdienst aan [betrokkene 2] van Belastingadviesbureau Rogge opgevraagd ter onderbouwing van de teruggevraagde omzetbelasting in het jaar 2006. [betrokkene 2] heeft daarop op 13 april 2007 aan verdachte [verdachte] een e-mail gestuurd (bijlage D- 172) met de vraag:

"Beste [verdachte] ,

Kan jij mij de aangifte omzetbelasting voor de maanden oktober en december 2006 met de daarbij behorende (in)koop facturen aanleveren? Dan kan ik de vraag van [betrokkene 1] van de belastingdienst beantwoorden".

Op 14 april 2007 stuur[de] [betrokkene 2] aan verdachte [verdachte] de navolgende e-mail (bijlage D-171) ter verduidelijking:

"In de aangifte van oktober 2006 had je een voorbelasting ad € 36.254 en in de aangifte van december 2006 had je een negatief verschuldigd bedrag ad € 9.120. Hij wil dit aannemelijk gemaakt zien met bijvoorbeeld kopieën van "grote" inkoop/kostenfacturen. Ik denk alleen dat het handiger is als ik de hele aangifte kan specificeren. Komt hij ook niet met aanvullende vragen over deze aangiften.

[betrokkene 2] heeft vervolgens in een e-mailbericht van 14 mei 2007 aan medeverdachte [medeverdachte] geschreven dat hij ten behoeve van de administratie van [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) een factuur nodig had van de overdracht van materiële vaste activa met betrekking tot de transactie van 29 juni 2006 en dat deze factuur dient te worden gedateerd op een datum in oktober 2006.

Medeverdachte [medeverdachte] heeft vervolgens de betreffende factuur opgemaakt en daarover het volgende verklaard:

"Ik heb de door u aan mij getoonde factuur D009 van 12 oktober 2006 met nummer 76001 pas op of omstreeks 21 mei 2007 opgemaakt. Ik heb dat gedaan op voorspraak van [betrokkene 2] . Die moest bij de belastingdienst de voorbelasting die door een ander bedrijf van [verdachte] , zijnde [B] in oktober 2006 was teruggevraagd, aantonen. (...)

Ik zal van [verdachte] ook het adres waarheen deze factuur naar toe gezonden moest worden hebben opgekregen want ik zou deze factuur hebben gestuurd naar de [b-straat] in Aalsmeer want daar zat volgens mij het bedrijf [B] .

[verdachte] was dus op de hoogte dat ik deze factuur valselijk heb opgemaakt. (...)

U zegt mij dat [A] na 18 december 2006 niet een bedrijf was van [verdachte] . Dat klopt, het bedrijf was verkocht aan Stichting [C] en wij hadden niets meer te zeggen over [A] De factuur is dus ten onrechte door mij opgemaakt."

[betrokkene 2] heeft in zijn verhoor verklaard:

"Mij was bekend met name door de vraagstelling van [betrokkene 1] dat het ging om een factuur van oktober 2006. Het moest gaan om een factuur van [A] . Dat wist ik want dat had ik inmiddels van [verdachte] begrepen. Deze vertelde mij dat het betrekking had op de overdracht van de activa van [A] naar [B] . Met [A] bedoelen we de [A] groep."

Anders dan door de raadsman betoogd acht het hof de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] afgelegd bij de FIOD betrouwbaar. Dat bij het verhoor van [medeverdachte] sprake zou kunnen zijn van enige druk is begrijpelijk in het licht van het zoeken naar de waarheid. Dit wordt anders indien er sprake is van ontoelaatbare druk of zodanig druk dat verdachte tot een andere verklaring komt dan hij zou willen afleggen. Daarvan is het hof niet gebleken.

Het hof is dan ook van oordeel dat er geen reden is om de hiervoor aangehaalde verklaring van [medeverdachte] niet voor het bewijs te gebruiken en acht de verklaring voldoende betrouwbaar om deze tot bewijs te bezigen.

Dat [medeverdachte] naderhand zijn verklaringen heeft afgezwakt of een andere uitleg aan feiten en omstandigheden heeft gegeven, maakt dit oordeel niet anders.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachte [medeverdachte] de factuur valselijk heeft opgemaakt.”^[1]

8. De door het middel gewraakte verklaring is door het hof als bewijsmiddel 3 gebezigd en luidt als volgt:

“3.

De verklaring van [medeverdachte] van 28 oktober 2008, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] beiden opsporingsambtenaren Belastingdienst/FIOD-ECD, op 28 oktober 2008 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, dossierpagina 's 0767 tot en met 0771, voor zover van belang inhoudende:

Ik doe de boekhouding voor de Fanbedrijven van [verdachte] . "De administratie van [A] werd door mij op het kantooradres op de [a-straat] te Laren gevoerd.

(Wij, verbalisanten, tonen gehoorde een kopie van een factuur van [A] gericht aan [B] d.d. 12-10-2006 met factuurnummer 76001 met als omschrijving Overdracht MVA. en "Wij belasten [B] volgens overdrachtovereenkomst van 29 juni 2006" voor netto 188.082,66, BTW35.735,70. Totaal bedrag te voldoen € 223.818,36 en vragen gehoorde wat hij omtrent deze factuur kan vertellen?)

Ik heb deze factuur in opdracht van [verdachte] opgemaakt.

Ik heb de door u aan mij getoonde factuur D-009 van 12-10-2006 met nummer 76001 pas op of omstreeks 21 mei 2007 opgemaakt. Ik heb dat gedaan op voorspraak van [betrokkene 2] . Die moest bij de belastingdienst de voorbelasting die door een ander bedrijf van [verdachte] , zijnde [B] in oktober 2006 was teruggevraagd, aantonen. Dit kon hij niet en daarvoor moest ik een factuur maken met een datum in oktober 2006 omdat [B] deze voorbelasting in oktober 2006, volgens de overdracht materiële activa, had afgetrokken als voorbelasting.

Het document D-009 is van een onjuiste datum voorzien. Ik heb dit bewust geantedateerd

U zegt mij dat [A] na 18 december 2006 niet meer een bedrijf was van [verdachte] . Dat klopt het bedrijf was verkocht aan Stichting [C] en wij hadden dus niets meer te zeggen over [A] . De factuur D-009 is dus ten onrechte door mij opgemaakt.”^[2]

9. In de kern klaagt het middel dat uit het procesdossier blijkt dat de verklaring van de medeverdachte, inhoudende “
Ik heb deze factuur in opdracht van [verdachte] opgemaakt”,is afgelegd op het moment dat de medeverdachte het antedateren van die factuur nog zou hebben ontkend. Die zin zou het hof hebben
“geknipt en geplakt”boven het gedeelte van de verklaring over het antedateren van de factuur, waarover de medeverdachte later zou hebben verklaard dat die niet op voorspraak van de verdachte zou zijn geschied, maar op instigatie van een ander, te weten [betrokkene 2] (de belastingadviseur van de verdachte). Zodoende heeft het hof de tot het bewijs gebezigde verklaring van de medeverdachte gedenatureerd, aldus het middel.

10. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Indien de rechter in weerwil van de bedoeling van degene die de verklaring aflegt, aan zijn verklaring een geheel andere betekenis geeft, wordt het verbod van denaturering geschonden.^[3]Het proces-verbaal van die verklaring zoals afgelegd ten overstaan van de politie of de RC dan wel ter terechtzitting, is de kenbron van hetgeen door hem is verklaard.^[4]Aan de vrijheid in de selectie van het materiaal dat de rechter nodig heeft voor een bewezenverklaring doet een en ander echter niet af. Hij mag ongeloofwaardig, onaannemelijk of anderszins onbruikbaar materiaal (of onderdelen daarvan) zonder motivering terzijde stellen.^[5]De grens van die vrijheid wordt pas overschreden als de verklaring of het gedeelte van de verklaring in de uitspraak een denaturering vormt van de oorspronkelijke verklaring doordat zij daaraan een wezenlijk andere strekking geeft.^[6]

11. Terug naar het onderhavige geval. Uit ’s hofs bewijsoverweging en bewijsmiddelen blijkt (onder meer) het volgende. De belastingadviseur van de verdachte, te weten [betrokkene 2] , die de aangiften vennootschapsbelasting van een aantal van verdachtes bedrijven verzorgde, waaronder die van [B] , heeft omstreeks april 2007 aan de verdachte gevraagd om facturen met betrekking tot de aangifte omzetbelasting voor de maand oktober 2016 (waaronder een factuur van [A] ), teneinde de aangifte en de teruggevraagde omzetbelasting uit 2006 te onderbouwen/ aannemelijk te maken (bewijsoverweging, bewijsmiddel 1, 2 en 5). In een later e-mailbericht aan de verdachte voegt hij daaraan toe dat een medewerker van de Belastingdienst de voorbelasting van oktober 2006 en het negatief verschuldigde bedrag in de aangifte van december 2006 van [A] aannemelijk wil zien worden gemaakt met bijvoorbeeld
‘kopieën van “grote” inkoop/ kostenfacturen’(bewijsmiddel 6). Voorts heeft [betrokkene 2] op 14 mei 2007 aan de medeverdachte, die de boekhouding van een aantal van verdachtes bedrijven deed, een mail gestuurd met het verzoek om een factuur op te stellen die gedateerd diende te worden op een datum in oktober 2006 (bewijsoverweging, bewijsmiddel 2 en 7). De medeverdachte verklaart ten overstaan van de verbalisanten van de FIOD dat hij in mei 2007 op voorspraak van [betrokkene 2] en in opdracht van de verdachte de bedoelde factuur (met het nummer D-009) heeft opgemaakt ter zake van [A] en met een datum in oktober 2006. Hij verklaart voorts er wetenschap van te hebben dat [A] al vanaf december 2006 niet meer in het bezit van de verdachte is en dat hij de factuur derhalve ten onrechte heeft opgemaakt. Ook verklaart hij dat hij van de verdachte het adres zal hebben ontvangen waarheen deze factuur gezonden moest worden (bewijsoverweging en bewijsmiddel 3).

12. In de toelichting op het middel wordt de stelling ingenomen dat de medeverdachte aanvankelijk weliswaar heeft verklaard dat de factuur in opdracht van de verdachte is opgemaakt, maar dat hij in diezelfde zin ook verklaart dat hij ervan uitgaat dat deze verklaring op 12 oktober 2006 is gemaakt. Later heeft de medeverdachte verklaard dat de valse factuur op voorspraak van [betrokkene 2] is gemaakt en dat deze vermoedelijk pas in april of mei 2007 is opgemaakt. Daaruit leidt de verdediging af dat deze factuur dus niet op voorspraak van de verdachte is gemaakt, terwijl door knip en plakwerk van het hof het thans lijkt dat dit wel het geval is. Met dit plak en knipwerk doelt de steller van het middel op het gebruik bewijsmiddel 3 van de volgende zin als verklaring van de medeverdachte: “Ik heb deze factuur in opdracht van [verdachte] opgemaakt.”

13. Het stond het hof, mede gelet op hetgeen ik onder randnummer 10 heb vooropgesteld, echter vrij de verklaring van de medeverdachte tot het bewijs te bezigen met weglating van de door het hof ongeloofwaardig geachte of anderszins onbruikbare onderdelen. Kennelijk heeft het hof wél geloofwaardig geacht de verklaring dat de verdachte – al dan niet door tussenkomst van [betrokkene 2] - opdracht heeft gegeven tot het opmaken van de betreffende factuur in 2017 en dat hij van de verdachte ook het adres heeft opgekregen waar deze factuur naartoe gezonden moest worden, maar niet de aanvankelijke verklaring dat deze op 12 oktober 2006 is gemaakt.

14. Voorts geldt dat de zinnen: “
Ik heb deze factuur in opdracht van [verdachte] opgemaakt.” en “
Ik heb dat gedaan op voorspraak van [betrokkene 2] .”,zoals gebruikt in bewijsmiddel 3, elkaar sluiten niet uitsluiten. Uit het gebruik van de eerstgenoemde zin vloeit dus nog niet voort dat het hof aan de verklaring van de medeverdachte een wezenlijk andere strekking heeft gegeven dan de bedoeling was van de medeverdachte.

15. Het eerste middel faalt.

16. Over het tweede middel kan ik dan ook kort zijn. De bewijsoverwegingen van het hof alsmede zijn gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van het medeplegen van valsheid in geschrift, zoals ik hiervoor heb weergegeven en besproken, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik acht deze overwegingen evenmin onbegrijpelijk. Ik wijs daartoe onder andere op het (e-mail)berichtenverkeer tussen de belastingadviseur [betrokkene 2] , de medeverdachte en de verdachte en hun verklaringen hieromtrent, waaruit niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd valt op te maken dat de verdachte en de medeverdachte nauw en bewust samen hebben gewerkt om de genoemde factuur valselijk op te maken. Ook het tweede middel faalt.

17. Het
derdemiddel klaagt klaagt over ’s hofs gebruik van de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] voor de bewezenverklaring, meer in het bijzonder over ’s hofs verwerping van het hieromtrent namens de verdediging gevoerde verweer inzake de aan medeverdachte verleende consultatiebijstand.

18. Het in het middel bedoelde verweer luidt als volgt (onderstreept in het origineel):

“108. (…) De ‘bekennende’ verklaring van [medeverdachte] is afgelegd op 28 oktober tussen 13:15 en 15:30. [medeverdachte] heeft dus vóór dit bezoek van zijn advocaat de bewuste ‘bekentenis’ afgelegd.^[7]

Salduz

109. Dat roept de vraag op of de verklaring van [medeverdachte] formeel überhaupt voor het bewijs mag worden gebruikt. In het dossier bevindt zich echter een optreden piket van [betrokkene 3] d.d. 27 oktober 2008, dus een dag eerder. Hoe laat dat is geweest blijkt niet. Zo bezien kunnen in ieder geval alle verklaringen van 27 oktober 2008 niet voor het bewijs worden gebezigd. De vraag is hoe dat zit voor de verklaringen van 28 oktober 2008 tot 15.30, het moment dat de voorkeursadvocaat van cliënt bij hem op bezoek is geweest. Uit de verklaring van cliënt zelf maak ik op dat hij die maandag de 27e wel reeds was bezocht door iemand die zich uitgaf als advocaat. Hij verklaart: "De kluns van een advocaat die maandag binnenkwam heeft er voor mij serieus een puinhoop van gemaakt" (p. 765). We kunnen er derhalve denk ik van uitgaan dat [betrokkene 3] op enig moment op maandag 27 oktober 2008 is langs geweest. Wanneer en hoe lang volgt echter niet uit het dossier. Client verklaart ter zitting in hoger beroep dat [betrokkene 3] hooguit 4 tot 5 minuten op bezoek is geweest. Dat het een weinig bevredigend bezoek is geweest blijkt in ieder geval wel uit de verklaring van cliënt bij de FIOD.

110. Kortom, dit bezoek van [betrokkene 3] kan gezien de verklaring van cliënt daarover niet gelijkgesteld worden met consultatiebijstand zoals impliciet verankerd in artikel 6 EVRM. Zeker niet indachtig de omstandigheid dat zijn voorkeursadvocaat pas de 28e op bezoek is geweest nadat hij de gewraakte verklaring heeft afgelegd en in het licht van de schriftelijke verklaring die naar aanleiding daarvan is overgelegd. De jurisprudentie van het EHRM vereist immers dat sprake moet zijn van effectieve rechtsbijstand en enkel een kort bezoekje van maximaal vijf minuten van [betrokkene 3] (ik zal een woordgrap over zijn naam achterwege laten) volstaat daarvoor niet. Derhalve kan u zijn verklaringen van 28 oktober 2008 tot 15:30 niet voor het bewijs gebruiken. Client heeft geen afstand gedaan van zijn consultatierecht en het ontbreken van effectieve rechtsbijstand is derhalve een vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld en dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

(…..)

112. Voorts meen ik dat de verklaringen van [medeverdachte] niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd omdat uitdrukkelijk door hem en zijn advocaat is verzocht om bij de verhoren aanwezig te mogen zijn, hetgeen door de FIOD is geweigerd. Dat is een schending van het in artikel 6 EVRM verankerde recht op rechtsbijstand van een advocaat tijdens de verhoren. Client heeft daarvan geen afstand gedaan. Als vanzelfsprekend ben ik bekend met de jurisprudentie van de Hoge Raad van 1 april 2014 in een zaak van mijzelf (ECLI:NL:HR:2014:770), alsmede de recentere jurisprudentie op dat vlak, maar ik meen dat die uitspraak in strijd is met de jurisprudentie van het EHRM, zoals ook de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad in de conclusie voor die uitspraak in 2014 uitvoerig heeft toegelicht en waarbij ik mij aansluit.

Verklaring inhoudelijk onbetrouwbaar

113. Maar zelfs indien u daar allemaal aan voorbij zou gaan, dan meen ik dat de verklaring van [medeverdachte] zoals gezegd ook inhoudelijk onvoldoende betrouwbaar is. Want zelfs al zou u het bezoek van de 'kluns die er een puinhoop van heeft gemaakt' kwalificeren als voldoende consultatiebijstand en al zou hij geen recht hebben gehad op een advocaat bij het bewuste verhoor, dan is duidelijk dat hij op 28 oktober al in een dermate emotionele staat verkeerde dat zijn verklaringen niet allemaal meer betrouwbaar zijn (getuige ook de bewuste brief). Vangedegenrechtsbijstand was hij op dat moment bovendien in ieder geval niet voorzien.”^[8]

19. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 24 mei 2017 houdt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende in:

“Naar aanleiding van punt 113 e.v. van de pleitnota vraagt de oudste raadsheer aan de raadsman:

U stelt dat de verklaring [medeverdachte] niet gebruikt mag worden omdat hij bijstand heeft gehad van een 'kluns van een advocaat". Is uw stelling dat de politie moet beoordelen of hetgeen besproken is tussen een verdachte en zijn raadsman effectief is? Moet er dus een inhoudelijke toets worden gedaan door de politie?

De raadsman reageert:

Ik parkeer de opmerking 'kluns'. Ik heb daarmee bedoeld te zeggen dat het een weinig effectief gesprek was. Ik heb niet willen zeggen dat de politie niet door mocht gaan. Maar de vraag of het een effectieve bijstand is geweest, ligt ten oordeel aan de zittingsrechter. Als het gaat om een gesprek van niet meer dan vijf of tien minuten, dan kan het hof dat in zijn overwegingen meenemen.

De voorzitter houdt de raadsman voor dat het hof, om te beoordelen of het gesprek effectief is geweest, de betreffende raadsman moet horen. Waaruit blijkt dat het gesprek waardeloos was en maar vijf minuten duurde?

De raadsman antwoordt:

Dat zou het hof dan moeten uitzoeken.

De oudste [verdachte] houdt de raadsman voor dat het hof niet mag treden in het contact tussen een verdachte en zijn raadsman.

De raadsman merkt op:

Ik vraag om een aanhouding van de behandeling om de betrokken raadsman te horen over de inhoud, duur en de effectiviteit van het gesprek. Ook kunnen de logbestanden van de politie daartoe worden opgevraagd.

De advocaat-generaal merkt in een reactie op:

De Salduz jurisprudentie in deze is duidelijk. Er is rechtsbijstand verleend door een raadsman die stond ingeschreven in het register.

Na een korte onderbreking voor beraad merkt de voorzitter als beslissing van het hof op dat het verzoek tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen. Aan [medeverdachte] is voor aanvang van het verhoor rechtsbijstand verleend door een raadsman die is toegelaten tot de piketregeling in strafzaken en in dat kader [medeverdachte] heeft bijgestaan. Voor toelating tot die piketregeling dient een raadsman aan een aantal deskundigheidcriteria te voldoen. Gelet hierop moet het hof er van uitgaan dat er aan verdachte overeenkomstig artikel 6 van het EVRM adequaat rechtsbijstand is verleend. Salduz noopt het hof niet tot een inhoudelijke beoordeling van die verleende rechtsbijstand, noch daargelaten het feit dat het hof zich ook overigens niet kan mengen in het inhoudelijke contact tussen verdachte en een door hem geconsulteerde rechtsgeleerde raadsman. Het hof ziet daarom geen noodzaak tot het horen van de betrokken raadsman. Mocht het hof eventueel bij de beraadslagingen in de raadkamer tot een ander oordeel komen, dan zal dit via een tussenarrest kenbaar worden gemaakt.

Als [medeverdachte] van meni[n]g is dat er door de betrokken raadsman niet effectief is opgetreden dan kan hij dit in een brief aan de Deken kenbaar maken.

De raadsman merkt op dat de verdediging van mening blijft dat het geven van een ineffectieve bijstand ter beoordeling aan het hof ligt.”^[9]

20. Het hof heeft vervolgens bij arrest als volgt op genoemd verweer gereageerd:

“Gevoerde verweren

De verdediging heeft op gronden als in de pleitnota omschreven betoogd dat de verklaringen die door medeverdachte [medeverdachte] bij de FIOD zijn afgelegd niet voor het bewijs mogen worden gebruikt omdat:

[medeverdachte] bij aanvang van zijn verhoor in strijd met de Salduz-jurisprudentie geen effectieve rechtsbijstand heeft ontvangen van een raadsman. De verdediging heeft hiertoe aangevoerd dat [medeverdachte] weliswaar voor aanvang van het verhoor door de FIOD contact heeft gehad een raadsman, maar dat dit contact zodanig ondeskundig en kort was, dat niet gesproken kan worden van een effectieve rechtsbijstand en [medeverdachte] tijdens zijn verhoren door de FIOD niet is bijgestaan door een raadsman.

[medeverdachte] tijdens zijn verhoren door de FIOD niet is bijgestaan door een raadsman.

De raadsman stelt dat de feiten en omstandigheden als onder a) en b) weergegeven leiden tot een onherstelbaar vormverzuim dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

(…)

Overweging hof

Ten aanzien van a)

Uit het dossier blijkt dat voor aanvang van het verhoor aan [medeverdachte] rechtsbijstand is verleend door een raadsman die is toegelaten tot piketregeling in strafzaken en in dat kader door [medeverdachte] is geconsulteerd. Voor toelating tot die piketregeling dient een raadsman aan een aantal deskundigheidcriteria te voldoen. Gelet hierop moet het hof er van uitgaan dat er aan verdachte overeenkomstig artikel 6 van het EVRM adequaat rechtsbijstand is verleend. Salduz noopt het hof niet tot een inhoudelijke beoordeling van die verleende rechtsbijstand, noch daargelaten het feit dat het hof zich ook overigens niet kan mengen in het inhoudelijke contact tussen verdachte en een door hem geconsulteerde rechtsgeleerde raadsman.

(…)

Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting treft geen doel en wordt verworpen.

Hieruit volgt dat de door [medeverdachte] bij de FIOD afgelegde verklaringen, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.”^[10]

21. In de kern klaagt het middel dat een verklaring van de medeverdachte als afgelegd tegenover de verbalisanten van de FIOD op 28 oktober 2008 ten onrechte voor het bewijs is gebezigd, nu de verdediging (ruim) voldoende naar voren heeft gebracht dat sprake zou zijn van ineffectieve rechtsbijstand en het hof daarnaar geen nader onderzoek heeft verricht. Daarbij betoogt de steller van het middel dat, in weerwil van rechtspraak van de Hoge Raad, de Schutznorm niet in de weg staat aan de derdenwerking van de Salduz-rechtspraak, althans dat gelet op rechtspraak van het EHRM de Schultznorm zou moeten wijken in gevallen waarin door het niet respecteren van het recht op rechtsbijstand van een derde, mogelijk sprake is van gerechtelijke dwalingen.

22. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Het Nederlandse strafprocesrecht kende van oudsher niet het recht van de verdachte om zich tijdens het politieverhoor te laten bijstaan door een raadsman, noch om voorafgaand aan het eerste politieverhoor contact te hebben met een raadsman. Daar is pas verandering ingekomen als gevolg van de ‘Salduz-rechtspraak’ van het EHRM.^[11]De Hoge Raad leidde in zijn arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079,
NJ2009/349, uit deze rechtspraak vervolgens af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Op grond van art. 6 EVRM heeft de verdachte daarbij recht op
effectieverechtsbijstand. Het enkele feit dat een advocaat de verdachte voorafgaand aan het verhoor heeft bezocht, is op zichzelf nog geen garantie dat de verdachte deze effectieve rechtsbijstand heeft gekregen. Zo overwoog het EHRM op 12 januari 2012 in de zaak Iglin tegen Oekraïne^[12]:

“67. The Court has previously held that the appointment of defence counsel does not in itself necessarily settle the issue of compliance with the requirements of Article 6 § 3 (c). Mere nomination does not ensure effective assistance, as a lawyer appointed for legal-aid purposes may be prevented from performing or may shirk his or her duties. If they are notified of the situation, the authorities must either replace the lawyer or oblige him or her to fulfil those duties (see, for example, Kahraman v. Turkey, no.42104/02
, § 35 in fine, 26 April 2007).”

Het EHRM heeft daar vervolgens aan toegevoegd dat gezien de onafhankelijke positie die de advocatuur in de rechtspleging inneemt, het optreden van de advocaat vooral als een zaak tussen de verdachte en zijn advocaat moet worden beschouwd en dat de staat niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor iedere fout die de advocaat maakt. Ingrijpen door de nationale autoriteiten is eerst vereist indien de raadsman zijn taak duidelijk (‘manifest failure’) niet naar behoren vervult of indien zijn falen op een andere manier voldoende onder hun aandacht is gebracht.^[13]

23. Terug naar het onderhavige geval. Het middel klaagt dat het recht van de medeverdachte op consultatiebijstand voor aanvang van zijn verhoor bij de politie is geschonden, nu dat recht niet ‘praktisch en effectief’ is geëffectueerd. Bedoeld verhoor heeft volgens de vaststellingen van het hof plaatsgevonden op 28 oktober 2008 en is als bewijsmiddel (3) tot het bewijs gebezigd. Voorafgaand aan dit verhoor, en dat wordt niet betwist, is aan de medeverdachte rechtsbijstand verleend door een raadsman die was toegelaten tot de piketregeling. In de toelichting op het middel wordt voorts de stelling ingenomen dat in onderhavig geval, in weerwil van de rechtspraak van de Hoge Raad hieromtrent, wél sprake zou zijn van derdenwerking van de Salduz-rechtspraak.

24. Ten aanzien van de invulling van het recht op rechtsbijstand heeft het hof vastgesteld dat uit het dossier blijkt dat
‘voor aanvang van het verhoor aan [medeverdachte] rechtsbijstand is verleend door een raadsman die is toegelaten tot piketregeling in strafzaken en in dat kader door verdachte is geconsulteerd’. Voordat een raadsman tot de piketregeling wordt toegelaten, dient hij aan een aantal deskundigheidscriteria te voldoen, vanwaar het hof er van uitgaat dat aan de medeverdachte overeenkomstig art. 6 EVRM adequaat rechtsbijstand is verleend. Het hof heeft geoordeeld dat Salduz het hof niet noopt tot een inhoudelijke beoordeling van de verleende rechtsbijstand, nog daargelaten het feit dat het hof zich ook overigens niet kan mengen in het inhoudelijke contact tussen verdachte en een door hem geconsulteerde rechtsgeleerde raadsman. Voor zover hieruit zou moeten worden afgeleid dat het hof heeft aangenomen dat het – onafhankelijk van de omstandigheden van het geval - nooit noodzakelijk is tot een beoordeling van de effectiviteit van het optreden van een piketadvocaat over te gaan, klaagt het middel daarover terecht. Uit hetgeen ik onder randnummer 22 heb vooropgesteld, volgt immers dat het optreden van een piketadvocaat niet automatisch meebrengt dat van een schending van het recht op rechtsbijstand geen sprake is. De rechter heeft hier een rechtsbeschermende taak indien de verleende rechtsbijstand evident beneden de maat is (‘manifest failure’) of indien op een andere manier de ineffectiviteit van de rechtsbijstand voldoende naar voren is gebracht.^[14]Echter, in het oordeel van het hof ligt besloten dat het, gelet op hetgeen de verdediging daaromtrent heeft aangevoerd, niet tot een inhoudelijke beoordeling van het optreden van de piketadvocaat was gehouden. Over de inhoud van hetgeen deze advocaat precies zou hebben gedaan waardoor hij er voor de verdachte ‘serieus een puinhoop’ van heeft gemaakt, is niets naar voren gebracht. Nu door de verdediging niet meer is aangevoerd dan dat de verdachte na afloop van het contact met de piketadvocaat van oordeel was dat betreffende advocaat een “kluns” was “die er voor hem serieus een puinhoop van [heeft] gemaakt” en dat de betreffende advocaat hooguit 4 of 5 minuten op bezoek is geweest, kon het hof oordelen dat de ineffectiviteit van de rechtsbijstand onvoldoende naar voren was gebracht, dat het hof niet genoopt was tot een inhoudelijke beoordeling van die bijstand en dat het hof ervan mocht uitgaan dat aan de verdachte overeenkomstig art. 6 EVRM adequaat rechtsbijstand is verleend.

25. Daarnaast faalt het middel ook omdat een andere reden, te weten de ‘Schutznorm’.

26. De steller van het middel meent dat de ‘Schutznorm’ niet in de weg staat aan derdenwerking, althans dat de ‘Schutznorm’, gelet op de jurisprudentie van het EHRM en gelet op de artikelen 47 en 48 van het EU Handvest, zou moeten wijken in gevallen waarin door het niet-respecteren van het recht op rechtsbijstand van een derde, mogelijk sprake is van gerechtelijke dwalingen. Daarbij wordt een beroep gedaan op de zaak Borg, die bij het ERHM speelde, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat, anders dan thans bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, niet is vereist dat het recht van de verdachte op effectieve bijstand is geschonden. Met het oog op het belang om gerechtelijke dwalingen te voorkomen, zou de Hoge Raad moeten terugkomen op zijn overwegingen in eerdere arresten, waarin zou zijn aangegeven dat van derdenwerking van de Salduz-rechtspraak geen sprake kan zijn, omdat de Schutznorm daaraan in de weg staat.

27. Om redenen die reeds uiteen zijn gezet door mijn ambtgenoot Hofstee in zijn conclusie voor HR februari 2017^[15]wijs ik erop dat de Straatsburgse rechtspraak en/of het Europees Handvest ook nu geen aanleiding geven om de Hoge Raad te adviseren een ander standpunt in te nemen ten aanzien van de gevolgen van schending van de Salduz-norm ten aanzien van een medeverdachte. Van belang daarbij is dat de rechtspraak van de Hoge Raad ervan uitgaat dat de verklaring van een medeverdachte die het gevolg is van schending van de Salduz-norm zo nodig door de rechter buiten beschouwing wordt gelaten, te weten indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid daarvan wezenlijk is beïnvloed. Zoals hiervoor al is opgemerkt, heeft het hof geoordeeld dat de Salduz-norm bij het horen van de medeverdachte niet is geschonden. Voorts heeft het hof kunnen oordelen dat de verklaring van de medeverdachte voldoende betrouwbaar was en dat er onvoldoende aanleiding was om zijn verklaring in onderhavige zaak buiten beschouwing te laten.

28. Het derde middel faalt.

29. Het vierde middel klaagt over ’s hofs afwijzende beslissingen inzake de namens de verdediging gedane verzoeken tot het horen van de getuige [betrokkene 3] en onderzoek te laten instellen naar de logbestanden van de politie

30. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat het hof bij de beoordeling van de genoemde verzoeken van de onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan zoals onder het eerste middel is uiteengezet. Dientengevolge zijn deze beslissingen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel. Ik kan hier kort over zijn. Mede in aanmerking genomen hetgeen ik onder de randnummers 23 - 27 heb geconcludeerd, treft deze klacht geen doel. Immers, ’s hofs oordeel getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij acht ik zijn afwijzende beslissing, mede gezien hetgeen de verdediging aan dit verzoek ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

31. Het vierde middel faalt ook.

32. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

ECLI:NL:PHR:2019:69

Medeplegen van valsheid in geschrift en de rol van consultatiebijstand in het strafproces

Conclusie

Voetnoten