ECLI:NL:PHR:2019:401

Conclusie

Nr. 17/04992

Zitting: 23 april 2019

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

1.Inleiding

1.1.

Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 23 november 2004 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Haarlem bevestigd en daarmee de verdachte wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of er reden was het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn. Hiertoe wordt aangevoerd dat geen vertaling van de dagvaarding is meegezonden, terwijl de verdachte de Nederlandse taal niet machtig is.

2.2.

De stukken van het geding houden het volgende in:

(i) Het proces-verbaal van verhoor waarin de verdachte als woonplaats heeft opgegeven [a-straat 1] te [woonplaats 1] .

(ii) Een GBA-overzicht uit de Verwijs Index Personen, inhoudende dat de verdachte niet is gedetineerd en de verdachte niet staat ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. Voorts vermeldt dit document, met de hand geschreven, het adres “ [a-straat 1] [woonplaats 1] ”.

(iii) Een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [woonplaats 2] , inhoudende dat de verdachte op 12 augustus 2003 is vertrokken met bestemming “Onbekend”.

(iv) Een akte van uitreiking, gehecht aan een dubbel van de dagvaarding van de verdachte om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2004, inhoudende dat deze dagvaarding op 20 september 2004 is uitgereikt aan de griffier omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Het dubbel van de dagvaarding houdt voorts in dat een afschrift daarvan op 22 september 2004 aan de raadsman is verstrekt.

(v) Een akte van uitreiking, gehecht aan een dubbel van de dagvaarding van de verdachte te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2004, inhoudende dat deze dagvaarding op 20 september 2004 middels “rechtshulp” is verzonden aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats 1] . Het dubbel van de dagvaarding houdt voorts in dat een afschrift daarvan op 22 september 2004 aan de raadsman is verstrekt.

(vi) Een schrijven van de griffier gericht aan mr. M.A.I. Witlox, inhoudende dat de behandeling van de strafzaak tegen [verdachte] is vastgesteld op 23 november 2004.

(vii) Een begeleidende brief van de advocaat-generaal van het ressortsparket Amsterdam gericht aan de Hoofdofficier Nederlandse Antillen, onder meer inhoudende het verzoek de bijgevoegde dagvaarding (als hiervoor bedoeld) in de zaak van [verdachte] aan de verdachte in persoon te doen uitreiken.

(viii) Een dubbel van een “Oproeping tolk”, inhoudende dat de advocaat-generaal bij het ressortsparket Amsterdam R.Ch. Pronk oproept om te verschijnen op dinsdag 23 november 2004 ter terechtzitting van het gerechtshof Amsterdam teneinde als tolk in de Spaanse taal op te treden in de zaak tegen [verdachte] .

(ix) Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2004 blijkt dat de verdachte niet op die terechtzitting is verschenen maar dat op de terechtzitting wel aanwezig was mr. M.A.I. Witlox, advocaat te Amsterdam, die heeft verklaard niet uitdrukkelijk door de verdachte te zijn gemachtigd om de verdediging te voeren. Het hof heeft verstek verleend tegen de niet verschenen verdachte.

2.3.

De volgende bepalingen zijn voor de beoordeling van het middel van belang:

- Art. 588 lid 2 Sv:

"De uitreiking aan de geadresseerde van wie de woon- of verblijfplaats in het buitenland bekend is, geschiedt door toezending van de mededeling door het openbaar ministerie, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag. Dagvaardingen worden vertaald in de taal of een van de talen van het land waar de geadresseerde verblijft dan wel, voor zover aannemelijk is dat hij slechts een andere taal machtig is, in die taal. Met betrekking tot andere gerechtelijke mededelingen kan volstaan worden met een vertaling van de essentiële onderdelen daarvan. Indien de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie bericht dat de mededeling aan de geadresseerde is uitgereikt, geldt deze uitreiking als betekening in persoon, zonder dat hiervan nog uit een afzonderlijke akte behoeft te blijken."

- Art. 5 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, gesloten te Brussel op 29 mei 2000 (Trb. 2000, 96), hierna: EU-Rechtshulpovereenkomst:

"1. Elke lidstaat zendt aan de personen die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden, voor hen bestemde gerechtelijke stukken rechtstreeks over de post toe.

2. Toezending van gerechtelijke stukken door bemiddeling van de bevoegde autoriteiten van de aangezochte lidstaat kan alleen plaatsvinden indien:

a. het adres van de persoon voor wie het stuk bestemd is, onbekend of twijfelachtig is,

b. het toepasselijke procesrecht van de verzoekende lidstaat een ander bewijs dan het via de postdiensten verkrijgbare bewijs van uitreiking van het stuk aan de geadresseerde verlangt,

c. het stuk niet per post kon worden bezorgd, of

d. de verzoekende lidstaat gegronde redenen heeft om aan te nemen dat verzending over de post zonder resultaat zal blijven of niet toereikend zal zijn.

3. Wanneer aannemelijk is dat de geadresseerde de taal waarin het gerechtelijk stuk is gesteld niet beheerst, dient dit - althans de essentie ervan - te worden vertaald in de taal of één der talen van de lidstaat op het grondgebied waarvan de geadresseerde verblijft. Indien de autoriteit waarvan het gerechtelijk stuk uitgaat, weet dat de geadresseerde slechts een andere taal machtig is, dient het stuk - althans de essentie ervan - te worden vertaald in die andere taal.

4. Bij alle gerechtelijke stukken wordt de mededeling gevoegd dat de geadresseerde bij de autoriteit waarvan het stuk uitgaat of bij andere autoriteiten in die lidstaat inlichtingen kan inwinnen over zijn rechten en plichten met betrekking tot het stuk. Lid 3 is van toepassing op die mededeling.

5. Dit artikel doet geen afbreuk aan de toepassing van de artikelen 8, 9 en 12 van het Europees Rechtshulpverdrag en de artikelen 32, 34 en 35 van het Benelux-Verdrag."

2.4.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, behoort het onderzoek ter terechtzitting – dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen – te worden geschorst om de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Die schorsing behoort in de regel plaats te vinden als het adres van de verdachte in het buitenland bekend is en blijkt dat bij toezending van de dagvaarding aan de verdachte de terzake geldende verdragsverplichtingen niet zijn nageleefd. In dat geval dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld. Niet-naleving van de verdragsverplichtingen betreffende de taal waarin de dagvaarding in hoger beroep moet zijn gesteld, leidt niet tot nietigheid van die dagvaarding.^[1]

2.5.

Wanneer aannemelijk is dat de geadresseerde de taal waarin het gerechtelijk stuk is geschreven niet beheerst, behoort het ook tot de verdragsverplichtingen, zoals hiervoor bedoeld, de verplichting (de essentie van) het toegezonden gerechtelijke stuk te vertalen in de taal die de geadresseerde machtig is. Dit vloeit voort uit art. 5 lid 3 EU-rechtshulpovereenkomst.

2.6.

In onderhavig geval valt uit de stukken op te maken dat de verdachte de Nederlandse taal niet (voldoende) machtig is. Ten behoeve van de behandeling van de zaak in hoger beroep is immers een tolk in de Spaanse taal opgeroepen, de voertaal van de Dominicaanse Republiek waar de verdachte is geboren.

2.7.

Onder de stukken bevindt zich geen document waaruit kan volgen dat met de begeleidende brief, hiervoor genoemd onder 2.3 (vii), een vertaling in de Spaanse taal van (de essentie van) de dagvaarding is meegestuurd. Onder die omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat dit dan ook, in strijd met art. 588 lid Sv in verbinding met art. 5 lid 3 en lid 4, achterwege is gebleven.
Hoewel dit in beginsel niet een verzuim is wat met nietigheid van de dagvaarding wordt bedreigd, dient het hof wel rekening te houden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte gebruik wenst te maken van haar recht aanwezig te zijn op de terechtzitting in hoger beroep. Het hof had dan ook het onderzoek ter terechtzitting moeten schorsen om alsnog de bedoelde vertaling aan de verdachte te doen toekomen, tenzij het hof het aannemelijk had gevonden dat de verdachte niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen had genomen om te voorkomen dat de inhoud van de dagvaarding haar niet ter kennis zou komen. Van een dergelijk onderzoek heeft het hof ten onrechte niet doen blijken. Bij dit onderzoek moet het hof alle omstandigheden van het geval betrekken, zoals de bekendheid van de buitenlandse verdachte met de instantie waarbij zij inlichtingen kan inwinnen over haar rechten en verplichtingen met betrekking tot het hoger beroep, eerdere correspondentie of de bijstand door een (Nederlandse) advocaat.^[2]

2.8.

Het middel slaagt.

3.Conclusie

3.1.

Het middel slaagt en het tweede middel kan buiten bespreking blijven. Mocht de Hoge Raad deze conclusie niet volgen, dan ben ik graag bereid ook het tweede middel te bespreken.

3.2.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden