ECLI:NL:PHR:2019:1050

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/03448

Zitting15 oktober 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 20 juni 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1. “
feitelijke leiding geven aan en opdracht geven tot het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, 3. “
valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 4. “
medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek van het voorarrest.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. C.H.W. Janssen, advocaat te Arnhem, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof heeft verzuimd een met redenen omklede beslissing te geven op het verweer dat de dagvaarding ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde nietig is.

4. De tenlastelegging onder 1, aanhef en onder a, luidt als volgt:

“1.Stichting [A] heeft op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 augustus 2006 te Arnhem en/of Klazienaveen en/of Beesd en/of Bladel en/of Doornenburg, althans in Nederland,tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,(telkens) met het oogmerk om zichzelf en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen,(telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen bewogen tot afgifte van meerdere, althans (een) geldbedrag(en),in ieder geval enig goed, en/of het teniet doen van een (deel van een) inschuld,hebbende de Stichting [A] en/of (een van) haar mededaders toen en daar (telkens) listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen voorgehouden dat

a. [betrokkene 4] en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] werkzaamheden in het kader van een dienstverband hebben verricht,

althans (telkens) voor de hiervoor onder a. genoemde werkzaamheden en/of dienstverbanden en/of (onkosten)vergoedingen, (rijks)vergoeding en/of (rijks)bekostiging en/of onderwijsbekostiging aangevraagd bij het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen,waardoor het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte en/of tot het teniet doen van (een deel van) een inschuld,

tot (het) vorenstaand(e) feit(en) verdachte, opdracht heeft gegeven en/of feitelijke leiding heeft gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging(en);”

5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 mei 2017 blijkt dat de raadslieden van de verdachte aldaar het woord ter verdediging hebben gevoerd overeenkomstig hun overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang, het volgende in:

“
Feit 1De verdediging voert opnieuw aan dat de tenlastelegging op dit onderdeel onvoldoende concreet is en derhalve nietigheid het gevolg dient te zijn. Inmiddels is evident – zo concludeert immers ook het gerechtshof in het civiele hogere beroep – dat er door betrokkenen wel werkzaamheden zijn verricht. Werkzaamheden die wel onder een dienstverband zijn te scharen. Kort en goed: niet alle dienstverbanden van betrokkenen staan of kunnen ter discussie staan. Door het OM is onvoldoende concreet gemaakt welke dienstverbanden precies worden bedoeld door geen onderscheid te maken per persoon in de diverse dienstverbanden die zijn aangegaan.”

6. Hetgeen door de raadslieden is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.^[1]Het hof heeft verzuimd hierop te responderen. Het middel klaagt daarover terecht.

7. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden, gelet op het volgende. Artikel 261 Sv Pro strekt er onder andere toe dat voor de verdachte voldoende duidelijk is wat hem wordt verweten, zodat hij zich op basis daarvan kan verdedigen.^[2]Het gaat er hierbij om dat de tenlastelegging als geheel voldoende duidelijk is.^[3]De tenlastelegging kan onder omstandigheden ook worden gelezen tegen de achtergrond van het dossier.^[4]Uit hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht blijkt genoegzaam dat het de verdachte zeer wel duidelijk was op welke dienstverbanden het Openbaar Ministerie in de tenlastelegging doelde: die dienstverbanden waarvoor (ten onrechte) een vergoeding zou zijn aangevraagd bij het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: OCW). Het hof had het verweer van de raadslieden dan ook slechts kunnen verwerpen.^[5]

8. Het eerste middel faalt.

9. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1, aanhef en onder a, voor zover inhoudende dat het ministerie van OCW is “
bewogen tot afgifte van meerdere geldbedragen”, niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Evenmin is de bewezenverklaring voldoende met redenen omkleed, met name in het licht van het gevoerde verweer dat strekt tot vrijspraak, aldus de steller van het middel.

10. Ten laste van de verdachte is onder 1, aanhef en onder a, bewezenverklaard dat:

“1.Stichting [A] in de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 augustus 2006te Arnhem en/of Klazienaveen en/of Beesd en/of Bladel en/of Doornenburg,telkens met het oogmerk om zichzelf en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen heeft bewogen tot afgifte van meerdere geldbedragen,hebbende de Stichting [A] toen en daar telkens listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen voorgehouden data. [betrokkene 4] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] werkzaamheden in het kader van een dienstverband hebben verricht,waardoor het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte,tot vorenstaande feiten verdachte, opdracht heeft gegeven en/of feitelijke leiding heeft gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging(en);”

11. De bewezenverklaring onder 1, aanhef en onder a, steunt op de (96) bewijsmiddelen zoals in het arrest genoemd.^[6]

12. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het ministerie van OCW niet is “
bewogen tot afgifte van meerdere geldbedragen”. De uitbetaling van gelden voor personele kosten door het ministerie van OCW geschiedde vooraf. Deze geldbedragen werden hoe dan ook als voorschot afgegeven en stonden los van enige dienstverbanden. Dat deze geldbedragen in voorkomende gevallen terugbetaald moesten worden maakt dat niet anders, aldus de steller van het middel.

13. Voor een goed begrip van (de beoordeling van) dit middel is het van belang allereerst stil te staan bij de wijze waarop de bekostigingssystematiek van het onderwijs ten tijde van het tenlastegelegde vorm had. Scholen kregen van het ministerie van OCW maandelijks als voorschot een bedrag uitbetaald om de personele kosten van te voldoen.^[7]Scholen waren vervolgens zelf verantwoordelijk voor de verdeling over en doorbetaling aan het personeel. De hoogte van het maandelijkse voorschot werd aan het begin van het schooljaar vastgesteld op basis van het aantal leerlingen op 1 oktober van het voorgaande schooljaar (het peilmoment). Het bedrag dat de school kreeg toegekend werd niet in geld, maar in formatierekeneenheden (‘fre’s’) uitgedrukt. Dit was een algemene, voor alle functies bruikbare omrekeneenheid, waardoor de school zelf kon beslissen hoe de middelen over het personeel en verschillende functieniveaus werden verdeeld.^[8]Elke school kreeg dus maandelijks een x aantal ‘fre’s’ toegekend. De ‘fre’s’ mochten alleen worden ingezet voor personeelskosten.^[9]‘Fre’s’ die overbleven moesten terug naar het ministerie van OCW.^[10]Controle kon achteraf plaatsvinden door een accountant.^[11]Voor een dergelijke controle moesten aanwijzingen bestaan, zo maak ik op uit de schriftuur en de pleitnota van de raadsman in hoger beroep.

14. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende. De verdachte was werkzaam als algemeen directeur van [A] , een school voor speciaal (voortgezet) onderwijs. Deze school ontving, net als andere scholen, maandelijks ‘fre’s’ voor de personele kosten. De verdachte heeft samen met enkele medeverdachten deze ‘fre’s’ ingezet voor andere doeleinden dan waarvoor zij bestemd waren. Allereerst is het maandelijkse salaris van de verdachte verhoogd door fictieve dienstverbanden met [betrokkene 4] (de zoon van de verdachte) en [betrokkene 1] (de schoondochter van de verdachte) op te voeren. Hun salaris is vervolgens ten laste van de ‘fre’s’ uitbetaald op de rekening van de verdachte (bewijsmiddel 9 en 11). [betrokkene 4] noch [betrokkene 1] heeft daadwerkelijk voor de school gewerkt als technisch assistent respectievelijk onderwijsassistente. Ook hebben zij nooit salaris op hun rekening ontvangen. Het geld ging rechtstreeks naar de verdachte (bewijsmiddel 13 en 14). Een andere manier om het salaris van de verdachte op te hogen was niet mogelijk, nu de verdachte zijn wettelijk salarisplafond al had bereikt (o. a. bewijsmiddel 10, 15 en 17).

15. Ten tweede is een bonus à € 15.000 netto aan de verdachte uitgekeerd bij zijn afscheid als algemeen directeur. Uitbetaling van deze bonus vond wederom plaats via de fictieve dienstverbanden van [betrokkene 4] en [betrokkene 1] (bewijsmiddel 27, 28, 32, 35 en 36). De medeverdachte [betrokkene 5] (die werkzaam was als financieel directeur van [A] ) heeft verklaard dat het in het onderwijs niet gebruikelijk is om afscheidsbonussen te geven. De hoogte van de bonus was tevens (zeer) ongebruikelijk (bewijsmiddel 34, 35 en 36). Een bonus behoort normaal gesproken te worden uitgekeerd uit de eigen middelen van de school (bewijsmiddel 31, 34, 35).

16. Ten slotte zijn over de jaren 2002-2006 fictieve dienstverbanden voor de heren [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in de schooladministratie opgenomen. Deze personen hebben met elkaar gemeen dat ze wel werkzaamheden hebben verricht voor de school, maar als zelfstandige en niet in het kader van een dienstverband (o.a. bewijsmiddel 49, 68, 87 en 93). Door dienstverbanden ten grondslag te leggen aan de werkzaamheden kon betaling wederom plaatsvinden ten laste van de ‘fre’s’ in plaats van uit het eigen vermogen (o.a. bewijsmiddel 50, 51, 64, 69 en 89).

17. Kortom, uit de bewijsmiddelen volgt dat [A] de door het ministerie van OCW verstrekte ‘fre’s’ heeft aangewend voor de ophoging van het salaris van de verdachte, het toekennen van een (zeer riante) afscheidsbonus aan de verdachte en het betalen van werkzaamheden die zijn verricht buiten een dienstverband, terwijl dit geld bestemd was voor de personeelskosten en voornoemde zaken uit de eigen middelen van de school betaald hadden moeten worden.

18. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voor oplichting in de zin van artikel 326, eerste lid, Sr is vereist dat een slachtoffer door een oplichtingsmiddel als omschreven in die bepaling wordt bewogen tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld. Een belangrijk gemeenschappelijk kenmerk van de in artikel 326, eerste lid, Sr opgesomde oplichtingsmiddelen is dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven roept teneinde daarvan misbruik te kunnen maken.^[12]

19. Zo roept een ‘samenweefsel van verdichtsels’ bij de betrokkene een onjuiste voorstelling van zaken op door (gesproken en/of geschreven) uitingen die op meer dan één enkele leugenachtige mededeling zijn gebaseerd.^[13]Een enkele opeenstapeling van verschillende leugens is onvoldoende. Er moet een zodanig verband zijn tussen de leugens en/of andere aan de verdachte toe te rekenen omstandigheden dat zij elkaar ‘wederkerig een bedrieglijke schijn van waarheid geven’.^[14]‘Listige kunstgrepen’ zijn bedrieglijke feitelijke handelingen die in vergelijkbare zin een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen.^[15]Eén enkele kunstgreep volstaat, maar een kunstgreep moet meer inhouden dan een enkele leugen.^[16]

20. Het bestanddeel ‘beweegt tot’ brengt tot uitdrukking dat een causaal verband dient te bestaan tussen het aanwenden van één of meerdere bedrieglijke oplichtingsmiddelen en een bepaald resultaat, namelijk het afgeven van enig goed, het verlenen van een dienst, het ter beschikking stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het teniet doen van een inschuld. Vastgesteld moet kunnen worden dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot een van de voornoemde handelingen.^[17]

21. Terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft bewezenverklaard dat het ministerie van OCW door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, eruit bestaande dat [A] listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid het ministerie van OCW heeft voorgehouden dat [betrokkene 4] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] werkzaamheden in het kader van een dienstverband met [A] hebben verricht, waardoor het ministerie van OCW is bewogen tot de afgifte van meerdere geldbedragen. Echter, uit de bekostigingssystematiek van het onderwijs ten tijde van het tenlastegelegde – zoals uiteengezet onder randnummer 13 – volgt dat de ontvangen geldbedragen hoe dan ook als voorschot werden afgegeven op basis van de toekenning van het aantal ‘fre’s’. Deze toekenning was gebaseerd op het leerlingenaantal op een bepaald moment en stond daarmee los van enige dienstverbanden. Het ministerie van OCW is
doordeze (fictieve) dienstverbanden dan ook niet bewogen tot de afgifte van meerdere geldbedragen. Voor zover het middel hierover klaagt is het terecht voorgesteld.

22. Ik merk hierover ten overvloede nog het volgende op. De bewijsmiddelen in ogenschouw nemend, lijkt zich, in elk geval op het eerste gezicht, mogelijk de situatie van ‘het tenietdoen van een inschuld’ te hebben voorgedaan.^[18]Het tenietdoen van een inschuld gaat immers niet alleen op in die gevallen waarin de schuld op civielrechtelijke wijze tenietgaat, maar ook wanneer de schuldeiser in de waan wordt gebracht dat geen inschuld bestaat.^[19]Overgebleven ‘fre’s’ moesten worden terugbetaald aan het ministerie van OCW, zo wordt ook door de steller van het middel naar voren gebracht. Bij een eventuele controle door een accountant, die achteraf plaatsvond, werd gecontroleerd of de administratie compleet was, maar niet of een persoon ook daadwerkelijk werkzaam is (geweest) voor de school. Controle vond alleen plaats indien daarvoor aanwijzingen bestonden.^[20]Door de fictieve dienstverbanden op te nemen in de schooladministratie viel bij een controle niet op dat er ‘fre’s’ over waren en dat in werkelijkheid een inschuld bestond.

23. Het tweede middel slaagt.

24. Het
derde middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 4, voor zover inhoudende dat benoemingsbrieven (valselijk) zijn opgemaakt, niet uit de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

25. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

“4.

hij te Arnhem en/of Klazienaveen en/of Beesd, in of omstreeks de periode van 1 juni 2002 tot en met 5 september 2002,

tezamen en in vereniging met een ander, meermalen, valselijk heeft opgemaakt bescheiden, te weten drie, benoemingsbrieven afkomstig van Stichting [A] , te weten:

a. een benoemingsbrief d.d. 25 juni 2002 gericht aan [betrokkene 4] (D-095) en

b. een benoemingsbrief d.d. 5 september 2002 gericht aan [betrokkene 2] (D-033) en

c. een benoemingsbrief d.d. 5 september 2002 gericht aan [betrokkene 3] (D-091),

zijnde telkens enig geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, zulks met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

bestaande de valsheid hierin dat voornoemde personen nimmer een dienstbetrekking met Stichting [A] zijn aangegaan.”

26. De bewezenverklaring onder 4 steunt op de (24) bewijsmiddelen zoals in het arrest genoemd.^[21]

27. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen enkel blijkt dat brieven zijn opgemaakt die een aanbod inhouden voor een dienstbetrekking met [A] , maar dat hieruit niet kan worden afgeleid dat daadwerkelijk dienstbetrekkingen hebben bestaan. Ook overigens blijkt niet uit de bewijsmiddelen dat benoemingsbrieven zijn opgemaakt. De bewezenverklaring is daarom onvoldoende gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

28. Ik volg de steller van het middel hierin niet en wel om het volgende. Uit de bewijsmiddelen volgt dat aan [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] door middel van een brief een dienstbetrekking is aangeboden (bewijsmiddel 113, 119 en 128). Deze brieven zijn ondertekend door de verdachte en hebben als onderwerp nota bene ‘benoeming’. De brieven worden bovendien door de medeverdachte en getuigen aangeduid als ‘benoemingsbrieven’ (o.a. bewijsmiddel 114, 118). Uit de bewijsmiddelen volgt verder dat [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op de loonlijst stonden en op die wijze ook werden uitbetaald, terwijl zij niet in het kader van een dienstverband werkzaam waren (bewijsmiddel 114, 117, 122 en 134). Dat geen benoemingsbrieven zouden zijn opgemaakt waarmee dienstbetrekkingen in het leven zijn geroepen wordt dan ook genoegzaam weerlegd door de bewijsmiddelen.

29. Het derde middel faalt.

30. Het
vierde middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

31. Namens de verdachte is op 26 juni 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 14 november 2018 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de hier geldende inzendtermijn van acht maanden met bijna negen maanden is overschreden. De Hoge Raad zal bovendien uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken.

32. Het voorgaande brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.^[22]

33. Het eerste en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Het vierde middel kan buiten bespreking blijven.

34. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ter zake van het feit onder 1, aanhef en onder a, en de strafoplegging, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan, en met verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onduidelijkheid tenlastelegging oplichting ministerie OCW via fictieve dienstverbanden