ECLI:NL:PHR:2019:1011

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/03879

Zitting27 augustus 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 1 augustus 2017 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 17.391,48 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 17/03880. Het betreft de strafzaak tegen de betrokkene. In die zaak heeft de Hoge Raad reeds op 2 juli 2019 uitspraak gedaan.

3. Op 21 mei 2019 concludeerde ik in de onderhavige zaak tot niet-ontvankelijkheid van de betrokkene in zijn cassatieberoep.

4. Na het nemen van mijn conclusie heeft de raadsman door middel van een zogenaamde Borgersbrief van 23 mei 2019 weersproken dat namens de betrokkene geen schriftuur houdende middelen van cassatie is ingediend. De namens de betrokkene op 4 april 2018 ingediende cassatieschriftuur is als bijlage bijgevoegd. Uit nader onderzoek is gebleken dat deze schriftuur inderdaad op 4 april 2018 bij de balie van de Hoge Raad is afgegeven maar daarna kennelijk in het ongerede is geraakt. In deze aanvullende conclusie bespreek ik daarom alsnog de in die schriftuur voorgestelde middelen.

5. Het
eerste middelklaagt dat de bestreden uitspraak niet een overzicht bevat van de bewijsmiddelen waaraan het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, althans dat een expliciete verwijzing naar de bewijsmiddelen in de hoofdzaak ontbreekt.

6. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de hennepkwekerij die is aangetroffen in de woning aan de [a-straat 1] te Rijswijk uitgegaan van één volledige eerdere oogst. Het bestreden arrest houdt in dit verband het volgende in:

“Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Uit de 'rapportage diefstal energie' (blz. 213) blijkt dat een fraude-specialist in dienst van Stedin Netbeheer B.V. onderzoek heeft gedaan naar de hennepkwekerij in de woning aan de [a-straat 1] te Rijswijk. Deze fraude-specialist komt tot de conclusie dat er sprake is geweest van één volledige hennepoogst met een kweekperiode van ongeveer 70 dagen en dat de kwekerij tijdens de nieuwe oogst na zo'n 21 dagen is ontdekt.

Het hof zal, gelet op de bevindingen uit dit rapport en overeenkomstig de rechtbank, ervan uitgaan dat ten minste één oogst heeft plaatsgevonden.

Bij de vaststelling van het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, gaat het hof voor het overige uit van de bevindingen zoals die blijken uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e lid 2 Sr d.d. 16 juni 2016, opgemaakt door J. Pastoor (hierna: het rapport, PL1500-2015001262-1).

Opbrengst per oogst kweekruimte 1

In kweekruimte 1 zijn 80 hennepplanten aangetroffen. In het rapport wordt met betrekking tot kweekruimte 1 uitgegaan van een opbrengst van minimaal 30,9 gram per plant. De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst in kweekruimte 1 bedraagt derhalve (80 x 30,9=) 2,472 kilogram. Volgens het BOOM-rapport bedraagt de minimale verkoopprijs € 3.280,- per kilo.

Hieruit volgt dat de totale bruto opbrengst per oogst uit kweekruimte 1 minimaal (2,472 x € 3,280,-=) € 8.108,16 bedraagt.

Opbrengst per oogst kweekruimte 2

In kweekruimte 2 zijn 140 hennepplanten aangetroffen. In het rapport wordt met betrekking tot kweekruimte 2 uitgegaan van een opbrengst van minimaal 27,7 gram per plant. De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst in kweekruimte 2 bedraagt derhalve (140 x 21,1=) 3,878 kilogram. Volgens het BOOM-rapport bedraagt de minimale verkoopprijs € 3.280,- per kilo.

Hieruit volgt dat de totale bruto opbrengst per oogst uit kweekruimte 2 minimaal (3,878 x € 3.280,-=) € 12.719,84 bedraagt.

Totale opbrengst

Uitgaande van één oogst kan de totale opbrengst worden berekend op

(€ 8.108,16 + € 12.719,84=) € 20.828,-.

Totale kosten

In het rapport wordt met betrekking tot kweekruimte 1 uitgegaan van € 1.532,86 aan kosten per oogst en met betrekking tot kweekruimte 2 van € 1.903,66 aan kosten per oogst.

Het hof stelt de totaal door de veroordeelde gemaakte kosten dan ook vast op € 3.436,52.

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 20.828,- - € 3.436, 52 =) € 17.391,48.

(…)

Bewijsvoering

De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.”

7. Ingevolge artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.^[1]

8. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken ontbreekt een aanvulling van de gebezigde bewijsmiddelen. Mijns inziens behoeft dit echter niet tot cassatie te leiden nu het bestreden arrest in voldoende mate de wettige bewijsmiddelen vermeld waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend en genoegzaam de inhoud daarvan is weergegeven, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.^[2]Mede gelet op hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd acht ik het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten toereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel.

9. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat in de ontnemingszaak expliciet dient te worden verwezen naar een of meerdere bewijsmiddelen
in de hoofdzaak, stelt het een eis die geen steun vindt in het recht.

10. Het eerste middel faalt.

11. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof niet (afdoende) heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de betrokkene geen inkomsten uit de hennepplantage heeft verkregen, dan wel dat er meer personen betrokken waren bij de hennepplantage waardoor het verkregen voordeel niet, althans niet alleen op hem kan worden afgewend.

12. In de schriftuur heeft de steller van het middel passages aangehaald uit de pleitnota die volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 18 juli 2017 is voorgedragen. Blijkens deze pleitnota heeft de raadsman ter terechtzitting van 18 juli 2017 zowel in strafzaak als in de ontnemingszaak verweer gevoerd. Met betrekking tot de ontnemingsvordering heeft de raadsman het volgende aangevoerd:

“De ontnemingsvordering

Deze dient te worden afgewezen.

Zoals hiervoor gememoreerd is heeft hij[DA: de betrokkene]
geen bewijsbare rol gespeeld bij de daadwerkelijk exploitatie van de hennepkwekerij. Mitsdien heeft hij ook geen aantoonbare baten gehad. De rekening van het elektriciteitsbedrijf bevestigt ook een beperkte duur van exploitatie.

Bovendien zijn er meer figuren in het dossier dan de drie die rechtbank noemt en welk voordeel daardoor gedeeld wordt.”

13. Bij de beoordeling van het middel kan voorop gesteld worden dat ingevolge artikel 511e, eerste lid, Sv en artikel 511g tweede lid, Sv, artikel 359, tweede lid, Sv ook van toepassing is op de ontnemingsprocedure. Dit brengt mee dat het hof bij afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel daarop moet responderen. De eisen die aan de motivering worden gesteld zijn onder meer afhankelijk van de aard van het aan de orde gestelde onderwerp en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. Soms kan de nadere motivering al besloten liggen in de door de rechter gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering. De motiveringsplicht gaat ook niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[3]

14. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene in de hoofdzaak (onder meer) is veroordeeld wegens het opzettelijk telen van een grote hoeveelheid hennep (feit 2). Voorts heeft het hof zijn oordeel dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit het onder 2 bewezenverklaarde handelen uitdrukkelijk gemotiveerd. Daarmee blijkt uit de overwegingen van het hof waarom het hof de verdediging niet is gevolgd in haar standpunt dat de betrokkene geen bewijsbare rol heeft gespeeld bij de daadwerkelijk exploitatie van de hennepkwekerij en derhalve geen voordeel heeft genoten. In zoverre faalt het middel.

15. Het hof heeft in het bestreden arrest geen gemotiveerde weerlegging opgenomen van het standpunt dat er meer personen betrokken waren bij de hennepplantage waardoor het verkregen voordeel niet, althans niet alleen op de betrokkene kan worden afgewend. Daaruit moet worden opgemaakt dat het hof dit verweer
nietheeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat oordeel (van feitelijke aard) acht ik niet onbegrijpelijk. Als ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ kan immers uitsluitend worden aangemerkt een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.^[4]Hetgeen door de raadsman met betrekking tot de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene is aangevoerd, kan bezwaarlijk als zodanig worden aangemerkt.

16. Het tweede middel faalt.

17. Beide middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

18. Ambtshalve merk ik op dat namens de betrokkene op 7 augustus 2017 beroep in cassatie is ingesteld en de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de betalingsverplichting. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden