ECLI:NL:PHR:2018:257

Conclusie

Zaaknr: 17/00341

mr. L. Timmerman

Zitting: 16 maart 2018

Conclusie inzake:

Gemeente Haren

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

1.De feiten

Uit het in cassatie bestreden arrest^[1]van het Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Leeuwarden) (hierna: het hof) van 11 oktober 2016 blijkt dat het hof is uitgegaan van de hiernavolgende feiten.

1.1.

De achternaam van [verweerster 2] is door de rechtbank en het hof afgekort naar [verweerster 2]. Met ‘[verweerders]’ wordt bedoeld [verweerder 1] en [verweerster 2] gezamenlijk. De gemeente Haren wordt ‘de Gemeente’ genoemd.

1.2.

[verweerder 1] is op 19 februari 1976 als zweminstructeur gaan werken bij zwembad De Scharlakenhof te Haren en vervolgens vanaf 1 mei 1976 op grond van een arbeidsovereenkomst met de N.V. Sportfondsenbad Haren.

1.3.

Op 1 januari 1980 is zwembad De Scharlakenhof een gemeentelijk zwembad geworden en is [verweerder 1] in de functie van zwemonderwijzer als ambtenaar in vaste dienst van de Gemeente aangesteld. In de jaren daarna heeft de Gemeente zwembad De Scharlakenhof uitgebreid tot sportcentrum Scharlakenhof (hierna: het sportcomplex), met onder meer een zwembad, een sporthal en een horecagelegenheid.

1.4.

[verweerster 2] is op 1 juni 1991 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de Gemeente.

1.5.

Op 1 april 1995 heeft de Gemeente de exploitatie van het sportcomplex geprivatiseerd. Daartoe is Sportfondsen Haren B.V. (hierna: Sportfondsen Haren) opgericht. Deze is het complex gaan exploiteren. De Gemeente was aandeelhouder van Sportfondsen Haren. Het voor het sportcomplex werkzame personeel – waaronder [verweerders] – is op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Sportfondsen Haren.

1.6.

Op 19 juni 2003 heeft de Gemeente het sportcomplex, een daaraan grenzend stuk grond en haar aandelen in Sportfondsen Haren via een schriftelijke koopovereenkomst verkocht aan Exploitatie Sportobjecten Nederland B.V. (hierna: ESN). In de koopovereenkomst is bepaald dat de juridische levering zal plaatsvinden nadat is voldaan aan de in de koopovereenkomst vermelde voorwaarden, die onder meer betrekking hadden op de realisering van nieuwbouw van woningen/appartementen op het meeverkochte aangrenzende terrein.

1.7.

Eveneens op 19 juni 2003 heeft de Gemeente een huurovereenkomst gesloten met Sportfondsen Haren. Daarin is onder meer vastgelegd dat de Gemeente het sportcomplex verhuurt aan Sportfondsen Haren vanaf de datum van levering van de aandelen in het kapitaal van Sportfondsen Haren aan ESN en eindigend dertig jaar na de datum van levering als bedoeld in de koopovereenkomst, met bepaling dat de huurovereenkomst kan worden ontbonden indien de koopovereenkomst wordt ontbonden. Bij de huurovereenkomst behoorde een “instandhoudingsovereenkomst” waarin Sportfondsen Haren zich jegens de Gemeente verplichtte om de sociaal maatschappelijke functie van het sportcomplex te handhaven.

1.8.

Op 24 december 2004 heeft de Gemeente de aandelen in Sportfondsen Haren geleverd aan Sportijn/Optisport BV (voorheen ESN).

1.9.

Op 13 juli 2009 heeft [verweerster 2] met ESN een arbeidsovereenkomst gesloten in de functie van locatiemanager voor de vestigingen in Haren en Stadskanaal. In de overeenkomst is vastgelegd dat zij bij werkgever in dienst is vanaf 1 juni 1991. Feitelijk is [verweerster 2] werkzaam gebleven voor het sportcomplex in Haren.

1.10.

Op 3 januari 2011 heeft [verweerder 1] een arbeidsovereenkomst gesloten met Optisport Haren BV in de functie van senior zwemonderwijzer per 1 januari 2011. In de overeenkomst is vastgelegd dat [verweerder 1] vanaf 19 februari 1976 in dienst is van werkgever.

1.11.

Op 7 januari 2011 heeft de Gemeente de koopovereenkomst van 19 juni 2003 ontbonden, omdat niet is voldaan aan de in die overeenkomst vermelde voorwaarden; de ontwikkeling van nieuwbouw was niet tot stand gebracht.

1.12.

Met ingang van 4 november 2011 is het zwembad gesloten in verband met asbestsaneringswerkzaamheden.

1.13.

De Gemeente heeft bij brief van 26 januari 2012 de huurovereenkomst met Zwembad Haren B.V. (voorheen Sportfondsen Haren B.V.) met ingang van 1 februari 2012 ontbonden. In de brief wordt een periode van twee weken na 1 februari 2012 voorgesteld voor de overdracht.

1.14.

Zwembad Haren heeft op 31 januari 2012 de sleutels van het sportcomplex ingeleverd bij de Gemeente. De Gemeente heeft met ingang van 1 februari 2012 de exploitatie van de sporthal overgenomen. Het beheer daarvan vindt thans plaats met de inzet van twee (via een intermediair) fulltime aangestelde medewerkers, met uitzondering van de schoonmaak van de sporthal die wordt uitbesteed.

1.15.

Zwembad Haren is op 6 maart 2012 failliet verklaard met aanstelling van mr. C.H.J. van der Maas tot curator. Op 7 maart 2012 heeft de curator de werknemers van Zwembad Haren – waaronder [verweerders] – ontslag aangezegd indien en voor zover zij niet, als gevolg van overgang van onderneming, in dienst zijn bij de Gemeente.

1.16.

[verweerders] hebben de Gemeente en Zwembad Haren in kort geding gedagvaard en wedertewerkstelling en doorbetaling van loon gevorderd. Die vordering is door de kantonrechter in kort geding voor beide gedaagden afgewezen bij vonnis van 28 maart 2012.

1.17.

Bij brief van 30 oktober 2012 heeft de Gemeente de arbeidsovereenkomsten met [verweerders] opgezegd per 1 maart 2013.

1.18.

Het zwembad is inmiddels in 2014 weer heropend. De Gemeente subsidieert het zwembad wel, maar is niet betrokken bij de exploitatie van het zwembad.

2.Het procesverloop

2.1.

[verweerders] hebben de Gemeente in rechte betrokken bij de Rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank). Zij hebben gevorderd bij vonnis:

“1. Voor recht te verklaren dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW Pro;

2. De Gemeente te veroordelen om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - per

1 februari 2012 aan [verweerder 1] het salaris inclusief emolumenten door te betalen, tot aan de dag dat de dienstbetrekking tussen [verweerder 1] en de Gemeente rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

[…].”

2.2.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis^[2]van 9 oktober 2013 de Gemeente Haren toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat [verweerder 1] en [verweerster 2] vóór 1 februari 2012 de sporthal (mede) beheerden.

2.3.

Bij eindvonnis^[3]van 19 november 2014 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW Pro.

2.4.

De Gemeente is vervolgens bij het hof in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het volgende overwogen:

“[…]

5.5

Het hof overweegt dat, zoals partijen ook hebben onderkend, het begrip “ten gevolge van een overeenkomst” in het licht van de jurisprudentie ruim uitgelegd dient te worden.

Zo heeft het Europese Hof in het arrest
Ny Molle Kro(HvJ EG 17-12-1987, ECLI:NL:XX:1987:AD0105) bepaald dat de richtlijn van toepassing is als de eigenaar van een verpachte onderneming deze weer in eigen hand neemt op grond van wanprestatie van de pachter; ook die overname vindt plaats op basis van de pachtovereenkomst.

In deze zaak geldt dat de Gemeente eigenaar was van het sportcomplex, maar dat de exploitatie daarvan plaatsvond door de huurder, Zwembad Haren, die daartoe uit hoofde van de huurovereenkomst ook verplicht was.

Na de sluiting van het zwembad per 1 november 2011 en de ontbinding van de huurovereenkomst door de Gemeente per 1 februari 2012 heeft de Gemeente de exploitatie van het (resterende) sportcomplex aansluitend voortgezet.

Het hof is van oordeel dat gelet op voormelde ruime uitleg van het begrip “ten gevolge van een overeenkomst” -zie verder ook HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990,423 (
Daddy's Dance Hall)en HvJ EG 5 mei 1989, NJ 1989, 712
(Besi Mill)-in die situatie gesproken dient te worden van een overgang “ten gevolge van een overeenkomst”. Aan de overname van de exploitatie door de Gemeente lag immers de (ontbinding van de) huurovereenkomst met Zwembad Haren ten grondslag. Dat de Gemeente niet de wil zou hebben gehad om die exploitatie (opnieuw) ter hand te nemen, mag zo zijn, maar het was wel inherent aan het beëindigen van de huurovereenkomst nu de Gemeente niet had voorzien in voortzetting van de exploitatie door een derde. Op het ontbreken van de wil tot voortzetting kan de Gemeente zich in die situatie niet met vrucht jegens [verweerders] beroepen.

[…]

5.11

In eerste aanleg en in hoger beroep hebben [verweerders] erop gewezen dat het sportcomplex behalve zwembad, horecavoorziening en sporthal ook nog andere voorzieningen omvatte, zoals een jeu de boules baan, een balletzaal, een zonnestudio, twee vergaderzalen, een parkeerplaats, een receptie en een technische voorziening, en dat ook die voorzieningen zijn overgegaan. De gemeente heeft niet weersproken dat het sportcomplex behalve zwembad, horecavoorziening en sporthal ook de andere door [verweerders] genoemde voorzieningen omvatte en dat die na 1 februari 2012 mee zijn overgegaan. In die situatie deelt het hof de opvatting van [verweerders] dat de overgegane onderneming het sportcomplex betreft (en niet alleen het onderdeel sporthal).

5.12

Het sportcomplex, zoals door [verweerders] (onweersproken) beschreven, kan worden beschouwd als een economische eenheid in de zin van artikel 7:662 BW Pro. Ook na het sluiten van het zwembad vormde dat sportcomplex nog steeds een economische eenheid. De sporthal, horecavoorziening en nevenvoorzieningen zijn, als geheel van georganiseerde middelen gericht op ontplooien van een economische activiteit, immers blijven voortbestaan onder de paraplu van het sportcomplex. Daar doet niet aan af dat het zwembad (onweersproken) wel veruit de belangrijkste bron van opbrengsten voor het complex was.

Die economische eenheid (sportcomplex zonder zwembad) bestond al ten tijde van de overgang en is zonder verlies van identiteit overgegaan, nu na die overgang de exploitatie als sportcomplex is voortgezet (vgl. HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/107 (Schmidt); voor de vraag of sprake is van overdracht van een onderneming of een onderdeel daarvan is het beslissende criterium of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Het behoud van die identiteit blijkt met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer.

5.13

Door die overgang zijn op de voet van artikel 7:663 BW Pro in beginsel de rechten en verplichtingen uit de bestaande arbeidsovereenkomsten van het personeel werkzaam voor dat (resterende) sportcomplex overgegaan. Dat zou anders kunnen zijn ten aanzien van die medewerkers van wie de arbeidsovereenkomsten betrekking hadden op het verrichten van werkzaamheden voor het zwembad en die alleen vanuit die positie soms ook werkzaamheden verrichtten voor andere onderdelen (zoals de sporthal).

Als het zwembad beschouwd zou moeten worden als een onderdeel van het sportcomplex in de zin van artikel 7:662 BW Pro, zou, (enigszins) spiegelbeeldig aan de situatie die ten grondslag heeft gelegen aan het Bötzen arrest (HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902), in dat geval kunnen worden geoordeeld dat dit personeel niet is overgegaan, omdat het behoorde tot een onderdeel dat al vóór de overgang zijn identiteit als economische eenheid had verloren en niet mee is overgegaan.

5.14

Uit de stellingen van partijen, de daarbij overgelegde bescheiden en de door de getuigen afgelegde verklaringen, zoals opgenomen in het vonnis van 19 november 2014 onder 2.1. t/m 2.3., blijkt echter dat dit niet de situatie is geweest ten aanzien van [verweerders] Voor [verweerster 2] geldt dat zij niet alleen in functie, maar ook feitelijk werkzaam was voor het gehele sportcomplex. De mate waarin zij haar werkzaamheden verdeelde over de verschillende onderdelen van het complex is daarbij niet van belang.

Voor [verweerder 1] geldt dat hij volgens zijn functieomschrijving weliswaar werkzaam was voor (alleen) het zwembad, maar dat uit de verschillende verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen, zoals weergegeven in het vonnis van 19 november 2014, blijkt dat hij al jarenlang feitelijk werkzaam was voor het gehele sportcomplex, dus niet alleen voor het zwembad, maar ook voor de sporthal en de nevenvoorzieningen. Ook voor [verweerder 1] geldt dat niet van belang is hoe de feitelijke verdeling van zijn werkzaamheden was.

5.15

Het hof deelt daarmee in beginsel (behoudens de hierna nog te bespreken grieven van de Gemeente) de conclusie van de kantonrechter dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van [verweerders] door overgang als bedoeld in de artikel 7:662 en Pro 7:663 BW zijn overgegaan op de Gemeente, maar volgt daartoe een andere redenering dan de kantonrechter. Aan een bespreking van de grieven II en III komt het hof aldus niet toe; in het vorenstaande ligt besloten dat deze grieven falen.”

2.5.

Het hof heeft vervolgens de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. De Gemeente is daarop, bij dagvaarding van 11 januari 2017 en derhalve tijdig, in cassatie gekomen. [verweerders] hebben geconcludeerd voor antwoord. Op 30 juni 2017 hebben beide partijen een schriftelijke toelichting ingediend. Ten slotte hebben partijen op 14 juli 2017 geconcludeerd tot repliek en dupliek.

3.De bespreking van het cassatiemiddel

3.1.

Het cassatiemiddel kent vier onderdelen. Het vierde en laatste onderdeel betreft een zogenoemde voortbouwklacht.

Onderdeel 1

3.2.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.10-5.15 van het arrest van het hof. Het onderdeel kent vier subonderdelen.

3.3.

Subonderdeel 1.1is gericht tegen rov. 5.12 van het arrest. Het subonderdeel klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen:

- dat de onderneming van Zwembad Haren op het tijdstip van de overgang op 1 februari 2012 werd gevormd door het sportcomplex
zonder het zwembad;

- dat die onderneming op dat tijdstip werd gevormd door de sporthal,
de horecavoorzieningen nevenvoorzieningen, en
niet tevens door het zwembad;

- dat in het verlengde hiervan de
gehele ondernemingdie Zwembad Haren volgens het hof op dat tijdstip exploiteerde zonder verlies van identiteit is voortgezet door de Gemeente en dus op haar is overgegaan.

3.4.

Het subonderdeel voert aan dat het hof had moeten oordelen dat de onderneming van Zwembad Haren op (c.q. tot) het tijdstip van de overgang op 1 februari 2012 werd gevormd door het sportcomplex
inclusief het zwembad en exclusief de horecavoorziening,en derhalve werd gevormd door het zwembad en de sporthal met de daarbij behorende (in rov. 5.11 opgesomde) nevenvoorzieningen. Nu het hof zulks niet heeft gedaan – en er in plaats daarvan in rov. 5.12 kennelijk van is uitgegaan dat de onderneming van Zwembad Haren op 1 februari 2012 bestond uit het gehele sportcomplex
exclusief het zwembad en inclusief de horecavoorziening– heeft het hof zijn arrest niet naar behoren gemotiveerd en/of is het hof ten onrechte buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft het hof in strijd met art. 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld.

3.5.

Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de overgedragen onderneming niet het zwembad omvatte. Het zwembad is immers op 4 november 2011, d.w.z. ruim voor de overdracht van het sportcomplex die op 31 januari 2012 plaatsvond, gesloten. Het zwembad is in september 2014 weer geopend met een andere exploitant dan de Gemeente (zie mva onder 2.8). Het hof heeft –dit alles in aanmerking nemend- in rov. 5.12 van het bestreden arrest een niet onbegrijpelijke gedachtegang gevolgd.

Ik lees in rov. 5.11 en 5.12 niet dat het hof van oordeel is dat de horecavoorziening is overgegaan. In rov. 5.11 heeft het hof slechts geoordeeld dat de andere door [verweerders] genoemde voorzieningen, zoals de jeu de boules baan, zijn overgegaan.

Rov. 5.12 is mijns inziens vooral gericht op de vraag of het zwembad mee is overgegaan. Ik krijg uit de betrokken rov. de indruk dat het hof in het midden heeft gelaten of de horecavoorziening is overgedragen. Ik vind dit niet onbegrijpelijk gelet op de bijzondere plaats die de horecavoorziening in het sportcomplex innam. Ik lees in de mva onder 2.3: “De horecagelegenheid is in 1998 verpacht en speelt voor de orde zijnde kwestie geen rol omdat, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, deze ten tijde van de overgang naar de Gemeente geen deel meer uitmaakte van het sportcomplex”.

Het hof is mijns inziens met zijn oordelen over het zwembad en de horecavoorziening niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, zoals partijen die hebben getrokken. Ik verwijs onder andere naar de dagvaarding onder 36, 41 en 47, de conclusie van dupliek onder 2.3 en 2.6 de mva onder 2.3, 2.10. Het subonderdeel faalt.

3.6.

Subonderdeel 1.2klaagt dat indien het hof ervan is uitgegaan dat de
gehele ondernemingdie Zwembad Haren op het moment van de overgang op 1 februari 2012 exploiteerde, zonder verlies van identiteit is voortgezet door de gemeente en dus op haar is overgegaan, zulks in het licht van het voorgaande eveneens onbegrijpelijk is. Immers, de gedingstukken laten blijkens het voorgaande geen andere conclusie toe dan dat de onderneming van Zwembad Haren tot 1 februari 2012 mede werd gevormd door het zwembad, terwijl ingevolge 's hofs eigen vaststelling in rov. 5.13 vaststaat dat het zwembad niet mee is overgegaan. In rov. 5.13, vanaf de tweede volzin, en in rov. 5.14 lijkt het hof er overigens weer van uit te gaan dat
nietde gehele onderneming is overgegaan, zodat de overwegingen van 's hofs arrest (ook) in zoverre innerlijk tegenstrijdig zijn.

3.7.

Subonderdeel 1.2 gaat uit van de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de
gehele ondernemingdie Zwembad Haren op het moment van de overgang op 1 februari 2012 exploiteerde, zonder verlies van identiteit is voortgezet door de Gemeente en dus op haar is overgegaan. Deze veronderstelling is niet juist. Het hof is er immers niet van uitgegaan dat de gehele onderneming van Zwembad Haren is overgegaan. Ik verwijs naar rov. 5.12 en 5.13 en naar hetgeen ik onder 3.5 van deze conclusie heb opgemerkt. Het subonderdeel faalt.

3.8.

Subonderdeel 1.3klaagt dat indien het hof reeds in rov. 5.11 tot uitgangspunt heeft genomen dat de horecavoorziening deel uitmaakte van de onderneming van Zwembad Haren, zulks gelet op het voorgaande evenzeer onbegrijpelijk is en/of het hof ten onrechte buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden is en/of het hof in strijd met art. 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld.

3.9.

Subonderdeel 1.3 heeft betrekking op de horecavoorziening. Deze voorziening, welke deel uitmaakte van het sportcomplex, werd tot 1 februari 2012 door een derde partij ‘gepacht’. Wat daarvan zij, ik meen dat het hof niet heeft geoordeeld dat de horecavoorziening is overgaan. Het hof heeft dit in het midden gelaten. Ik verwijs naar onderdeel 3.5 van deze conclusie. Subonderdeel 1.3 faalt.

3.10.

Subonderdeel 1.4klaagt als volgt. In rov. 5.13 oordeelt het hof, kennelijk voortbouwend op zijn oordeel in rov. 5.10, dat door die overgang – van de onderneming van Zwembad Haren op de gemeente, zijnde, volgens het hof: het gehele sportcomplex exclusief het zwembad – in beginsel de rechten en verplichtingen uit de bestaande arbeidsovereenkomsten van het personeel werkzaam voor dat (resterende) sportcomplex zijn overgegaan. Dit oordeel bouwt (mede) voort op de door de subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 bestreden oordelen van het hof aangaande de door de gemeente overgenomen onderneming en wordt derhalve gevitieerd door de in dat subonderdeel vervatte klachten.

3.11.

De klacht onder subonderdeel 1.4 betreft een voortbouwklacht. Nu de klachten in de subonderdelen 1.1-1.3 geen doel treffen, treft ook de hierop voortbouwende klacht geen doel.

Onderdeel 2

3.12.

Onderdeel 2 richt klachten tegen rov. 5.13 en 5.14. Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat in een geval waarin niet een gehele onderneming is overgegaan maar slechts een (onder)deel daarvan, voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming, de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is. Althans miskent het hof, zo vervolgt onderdeel 2, dat toerekening niet langer gerechtvaardigd is indien die band niet voldoet aan de eis dat de betrokken werknemer (feitelijk) in overwegende mate, althans minstens de helft van zijn werktijd, althans in substantiële mate, werkzaam is voor het over te dragen onderdeel van de onderneming. Het door het hof in rov. 5.13, tweede volzin (als uitzondering op de hoofdregel van overgang) geformuleerde criterium is derhalve te strikt. In ieder geval miskent het hof in rov. 5.14 dat de mate waarin de werkzaamheden van de betrokken werknemer feitelijk verdeeld waren over de verschillende – deels wel en deels niet overgenomen – onderdelen van de onderneming, wél van belang is bij de beoordeling of de betrokken werknemer kan worden toegerekend aan het over te dragen onderdeel van de onderneming (in welk geval de rechten en verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst mee overgaan op de verkrijger van het over te dragen onderdeel). Toegespitst op het onderhavige geval miskent het hof dus dat wél van belang is in welke mate de werkzaamheden van [verweerders] feitelijk verdeeld waren over enerzijds de door de gemeente overgenomen (resterende) onderdelen van het sportcomplex (de sporthal en de nevenvoorzieningen) èn anderzijds de niet door de gemeente overgenomen onderdelen (het zwembad).

3.13.

Deze klachten treffen geen doel. Immers, het hof heeft het gehele sportcomplex als zodanig aangemerkt als de onderneming die is overgegaan naar de Gemeente. Vervolgens is het hof, zo blijkt uit rov. 5.14, nagegaan of [verweerster 2] en [verweerder 1] (feitelijk) werkten voor het gehele sportcomplex. Deze toets is mijns inziens juist en niet in strijd met enige rechtsregel. Ik acht het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd.

3.14.

In de toelichting op de cassatiedagvaarding wordt namens de Gemeente een beroep gedaan op het Botzen-arrest^[4]en het Asito-arrest^[5]. In het Botzen-arrest ging het om de vraag of, ingeval specifieke onderdelen van een onderneming overgaan, ook het personeel werkzaam bij de stafafdeling van die onderneming van rechtswege overgaat. Het HvJ EG beantwoordde deze vraag ontkennend. In het Asito-arrest ging het om een schoonmaakster die door Asito ontslagen werd omdat zij zich, op het politiebureau waar zij schoonmaakte, racistisch zou hebben uitgelaten. Het schoonmaakproject bij het politiebureau werd overgenomen door een andere onderneming terwijl de ontslagprocedure nog liep. De schoonmaakster was op dat moment geschorst. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“In een geval als het onderhavige, waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen maar slechts een deel daarvan (het project), rijst de vraag, welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van art. 7:663. Omdat volgens de arresten van het HvJEG van 7 februari 1985, nr. 186/83 (Botzen) (Jurispr. 1985, p. 519, NJ 1985/902) en van 14 april 1994, nr. C-392/92 (Schmidt) (Jurispr. 1994, p. I-1311, NJ 1995/149) voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is, is die toerekening niet langer gerechtvaardigd indien de band is verbroken, doordat de betrokken werknemer (om andere redenen dan met het oog op de overdracht van het desbetreffende bedrijfsonderdeel) is geschorst (en daarmee van het project is gehaald) zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat. De betrokken werknemer heeft dan — in de terminologie van art. 7:663 BW Pro — niet langer als bij het desbetreffende bedrijfsonderdeel werkzaam te gelden, niet omdat hij is verhinderd zijn werkzaamheden bij dat bedrijfsonderdeel feitelijk te verrichten, maar omdat die verhindering niet van in beginsel tijdelijke aard is. Hierbij zij aangetekend dat aan de feitelijke status van de betrokken werknemer — hij is blijvend van het project gehaald — in dit verband meer gewicht toekomt dan aan diens formele status.”^[6]

3.15.

Mijns inziens treft het beroep van de Gemeente op de zojuist genoemde arresten geen doel. In het Botzen-arrest ging het om werknemers die ‘achterbleven’ bij een onderdeel dat niet mee was overgegaan, te weten de stafafdeling waarvoor zij werkten. Dit speelt niet in de zaak tussen [verweerders] en de Gemeente. Zij waren immers niet werkzaam voor een (staf)afdeling die, anders dan de andere onderdelen, niet werd overgenomen door de nieuwe ondernemer (in casu: de Gemeente). In het Asito-arrest ging het om een werkneemster die door haar schorsing feitelijk geen band meer had met het onderdeel dat overging, te weten een schoonmaakproject bij een politiebureau. Zij ging daarom niet mee over. Ook dit speelt dit niet in de zaak tussen [verweerders] en de Gemeente.

Onderdeel 3

3.16.

Onderdeel 3 klaagt ten eerste dat het hof (in rov. 5.22) niet (kenbaar) op een essentiële stelling van de Gemeente heeft gerespondeerd. De Gemeente heeft in het kader van grief V gesteld dat voor zover al sprake zou kunnen zijn van eerbiediging van de rechten van [verweerders] uit hun arbeidsovereenkomsten, zulks hooguit een eerbiediging kan betreffen gerelateerd aan de werkzaamheden die [verweerders] verrichtten voor de sporthal (c.q. het door de gemeente overgenomen deel van het sportcomplex). Het onderdeel verwijst in dit verband naar par. 43 van de memorie van grieven.

3.17.

Het onderdeel klaagt voorts dat, voor zover in (rov. 5.20 of elders) van 's hofs arrest besloten ligt dat het hof de genoemde stelling heeft verworpen, zulks van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het hof miskent in dat geval dat indien een werknemer slechts een deel van zijn werkzaamheden verrichtte voor een overgenomen onderdeel van de onderneming, en een deel voor een niet overgenomen onderdeel, alleen de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die verband houden met de werkzaamheden voor het overgenomen onderdeel mee overgaan naar (en dus geëerbiedigd moeten worden door) de verkrijger. Althans miskent het hof dat zulks in ieder geval geldt indien slechts een gering deel van de werkzaamheden werd verricht voor het overgenomen onderdeel van de onderneming (en het merendeel voor een niet overgenomen onderdeel), zoals in casu tot uitgangspunt moet worden genomen (het hof laat blijkens rov. 5.14 immers in het midden in welke mate de werkzaamheden van [verweerders] werden verdeeld over de verschillende onderdelen van het sportcomplex).

3.18.

Grief V van de memorie van grieven luidde als volgt: “Ten onrechte heeft de rechtbank in het eindvonnis van 19 november 2014 de vorderingen van [verweerders] toegewezen”. In par. 42 en 43 van de memorie van grieven staat het volgende:

“42. De Gemeente wil in dit verband nogmaals afzonderlijk […] naar voren brengen dat ook het eventueel eerbiedigen van de arbeidsovereenkomsten van [verweerders] (wat daaronder ook zou moeten worden verstaan) niet noodzakelijkerwijs impliceert dat hun loonvorderingen dus onverkort moeten worden toegewezen.

43. Voor zover er al sprake zou kunnen zijn van ‘eerbiediging’ en van een daarmee gepaard gaande financiële verplichting kan dat volgens de Gemeente hooguit betreffen de eerbiediging van de werkzaamheden die [verweerder 1] en [verweerster 2] verrichten ter zake van de sporthal. De Gemeent[e] stelt vast dat [verweerder 1] en [verweerster 2] die verplichtingen niet zelf deugdelijk en inzichtelijk hebben kunnen of willen concretiseren.

De Gemeente (die er geen eigen wetenschap van heeft) houdt het er – op grond van de beschikbare gegevens (contracten en verklaringen) – op dat het hooguit ongeveer een derde deel van het [bedoeld zal zijn ‘de’, toevoeging A-G] werkzaamheden heeft kunnen betreffen en dat haar financiële verplichtingen dus ook hooguit daartoe beperkt zouden kunnen zijn.”

3.19.

De stelling in par. 43 berust op het uitgangspunt dat alleen de sporthal is overgegaan naar de Gemeente. De kantonrechter had dit aangenomen. De stelling in par. 43 van de memorie van grieven is een reactie op deze aanname en houdt in dat als alleen de sporthal is overgegaan, de Gemeente niet de gehele arbeidsovereenkomsten van [verweerders] hoeft over te nemen. Het hof heeft de kantonrechter niet gevolgd. Het hof is immers ervan uitgegaan dat het sportcomplex is overgegaan.. Dit betekent dat het hof niet heeft hoeven ingaan op de voornoemde stelling. De eerste klacht in onderdeel 3 treft dus geen doel.

Onderdeel 4

3.20.

Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht. Deze deelt het lot van de onderdelen 1-3 en treft dus geen doel.

4.De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Overgang van onderneming sportcomplex na ontbinding huurovereenkomst en gevolgen voor arbeidsovereenkomsten