Conclusie
Nr. 16/05899
Zitting: 16 januari 2018
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 14 november 2016 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens (meer subsidiair) “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, terwijl het door de schuldige gepleegde geweld enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.100,00. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. Bij aanvullende schriftuur heeft mr. Kuijper voorts gereageerd op inlichtingen, gevraagd op de voet van art. 83 RO Pro.
Het
eerste middelklaagt dat het onderzoek ter terechtzitting van 31 oktober 2016 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal niet in het openbaar heeft plaatsgevonden.
eerste middelklaagt dat het onderzoek ter terechtzitting van 31 oktober 2016 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal niet in het openbaar heeft plaatsgevonden.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 oktober 2016 houdt in - voor zover hier van belang -:
“GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-007445-13
Proces-verbaal van de niet in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 31 oktober 2016.
Tegenwoordig:
mr. L.T. Wemes, voorzitter,
mr. T.M.L. Wolters en mr. A. Dijkstra, raadsheren,
[betrokkene 1] , griffier.
Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. H. Dijkstra, advocaat- generaal.
De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.
De verdachte:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
wonende te [a-straat 1] , [woonplaats] ,
is niet verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.G. Roethof, advocaat te Arnhem, die verklaart uitdrukkelijk door zijn cliënt gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. De raadsman vraagt hoe de betekening met betrekking tot deze zitting aan zijn cliënt is verlopen, waarop de advocaat-generaal de raadsman inzage biedt in de desbetreffende betekeningsstukken.”
5. Namens de Hoge Raad is aan de voorzitter van de kamer van het hof die het arrest heeft gewezen, verzocht inlichtingen te verstrekken over het navolgende:
“Heeft de terechtzitting op 31 oktober 2016 in het openbaar plaatsgevonden en, indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, is dan verzuimd dit in het proces-verbaal te vermelden?”
6. Daarop heeft de voorzitter van het hof als volgt geantwoord:
“Met betrekking tot uw verzoek om nadere inlichtingen over het in bovengenoemde strafzaak opgemaakte zittingsproces-verbaal kan ik u het volgende meedelen:
Na eerst mijn eigen zittingsaantekeningen te hebben opgespoord – waarin ik overigens niets ter zake doende aantrof – heb ik mij verstaan met de betrokken griffier, [betrokkene 1] .
Van hem ontving ik het navolgende bericht:
Beste (...),
Ik heb eerst mijn zittingsaantekeningen erbij gepakt. Daarin staat niets over een niet openbare behandeling. Daarna heb ik in Outlook gekeken of er emailverkeer is geweest inzake de zaak [verdachte] . Dat is er, maar ook daarin lees ik niets over een behandeling achter gesloten deuren.
Per abuis is in dat proces-verbaal opgenomen dat het een niet openbare behandeling betreft. Ik heb het sterke vermoeden dat ik een proces-verbaal van een andere zaak (jeugdzaak) heb gekopieerd in Word en heb bewerkt, zij het dat daarbij niet alle onderdelen goed zijn aangepast.
Op grond van het vorenstaande kom ik tot de conclusie dat er sprake is geweest van een dubbele omissie. Ten onrechte staat opgenomen dat de zitting achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden en mijn oog is hier niet op gevallen bij het corrigeren en ondertekenen van het concept, hetgeen ik vanzelfsprekend betreur.”
7. Op grond van de inlichtingen die zijn verstrekt door de voorzitter van de kamer van het hof die het arrest heeft gewezen, moet worden aangenomen dat sprake is van een misslag in het proces-verbaal van de terechtzitting en dat de behandeling van de onderhavige zaak dus wel in het openbaar heeft plaatsgevonden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de wijze van werken die de griffier beschrijft een wijze van werken is die naar de ervaring leert het maken van fouten in de hand werkt.
8. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
9. Het
tweede middelklaagt dat het bepaalde in art. 6 EVRM Pro is geschonden omdat de verdachte de getuige [getuige 1] in geen enkel stadium van het geding heeft kunnen ondervragen en het hof de verklaring van die getuige toch voor het bewijs heeft gebezigd.
tweede middelklaagt dat het bepaalde in art. 6 EVRM Pro is geschonden omdat de verdachte de getuige [getuige 1] in geen enkel stadium van het geding heeft kunnen ondervragen en het hof de verklaring van die getuige toch voor het bewijs heeft gebezigd.
10. Het hof heeft ten laste van verdachte onder meer subsidiair bewezenverklaard dat:
“hij op 29 mei 2013 te Groningen met een ander op de openbare weg, het Gedempte Zuiderdiep openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer] , welk geweld bestond uit het stompen, slaan en schoppen en het met een lifehammer slaan van die [slachtoffer] , waarbij hij, verdachte, die [slachtoffer] heeft gestompt en/of geslagen en geschopt en met die lifehammer heeft geslagen, en welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel voor die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad.”
11. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte, op ambtseed opgemaakt op 29 mei 2013 door [verbalisant 1] , hoofdagent van de politie Groningen, opgenomen in de pagina’s 13 en 14 van een dossier van de politie eenheid Noord Nederland, district Groningen met het kenmerk 2013053051 en sluitingsdatum 30 juli 2013, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [slachtoffer] :
Op 29 mei 2013 was ik op het Gedempte Zuiderdiep te Groningen. Ik ben daar in elkaar geslagen door twee Marokkaanse jongens.
2. Een proces-verbaal van verhoor aangever, op ambtsbelofte opgemaakt op 29 mei 2013 door [verbalisant 2] , hoofdagent van de politie Groningen, opgenomen in de pagina’s 18 t/m 20 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [slachtoffer] :
Ik heb vannacht klappen gekregen met de blote hand of vuist, maar ook met een voorwerp. Ik heb begrepen dat het een hamertje (het hof begrijpt: een lifehammer) moet zijn geweest. Ik heb een blauw oog, een tand door de lip, en een gat en een snee in mijn hoofd. Ik heb een kras op mijn schouder en heb last van mijn been.
3. Een proces-verbaal van verhoor getuige, op ambtsbelofte opgemaakt op 29 mei 2013 door [verbalisant 3] , hoofdagent van de politie Groningen, opgenomen in de pagina’s 32 en 33 van het hierboven onder 1 genoemde dossier van de politie Flevoland, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [getuige 1] :
Op 29 mei 2013 zag ik dat twee mannen aan het vechten waren met een andere man (het hof begrijpt: [slachtoffer] ), op het Gedempte Zuiderdiep in Groningen. Ik heb gezien dat de twee mannen deze man met gebalde vuist hebben geslagen.
Ik zag ook dat één van deze twee mannen, namelijk de man die een wit shirt droeg, het slachtoffer met een ruitentikker sloeg. Hiermee bedoel ik een oranjekleurig slaghamertje met metalen kop (het hof begrijpt: een lifehammer).
Ik zag verderop een zwarte Audi A2 geparkeerd staan.
4. Een proces-verbaal van aanhouding, op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt op 29 mei 2013 door [verbalisant 6] , hoofdagent van de politie Groningen, en [verbalisant 7] , hoofdagent van de politie Groningen, opgenomen in de pagina’s 107 t/m 109 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als relaas van de verbalisanten:
Omstreeks 05.00 uur op 29 mei 2013 troffen wij drie Marokkaanse jongens aan bij een zwarte Audi A2 aan het Gedempte Zuiderdiep in Groningen, nabij Pathe. Wij zagen dat buiten de auto een oranjekleurige life-hammer op de grond lag. De jongens verklaarden dat deze bij het uitstappen uit de auto was gevallen.
We hebben onze weg vervolgd. Kort daarop hoorden we dat een persoon zich had gemeld op het politiebureau om aangifte te doen van mishandeling door drie Marokkaanse jongens op het Gedempte Zuiderdiep, nabij Pathe.
Op 29 mei 2013 hielden wij om 05.30 uur op het Gedempte Zuiderdiep in Groningen als verdachte aan [verdachte] , geboren op 20 juni 1985 in Marokko. [verdachte] stond bij een zwarte Audi A2.
5. Een proces-verbaal van bevindingen, op ambtseed opgemaakt op 30 mei 2013 door [verbalisant 13] , brigadier van de politie Groningen, opgenomen in de pagina’s 36 en 37 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als relaas van de verbalisant:
Op 29 mei 2013 werd [verdachte] als verdachte aangehouden door collega’s [verbalisant 7] en [verbalisant 6] . Collega [verbalisant 7] verklaarde dat [verdachte] een wit trainingsjack droeg.
6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, op ambtseed opgemaakt op 29 mei 2013 door [verbalisant 8] , hoofdagent van de politie Groningen, en [verbalisant 9] , hoofdagent van de politie Groningen, opgenomen in de pagina’s 61 t/m 67 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [betrokkene 2] :
Ik was gisteren (het hof begrijpt: in de nacht van 28 op 29 mei 2013) op stap in Groningen met twee vriendinnen en twee jongens, onder wie [verdachte] .
[verdachte] heeft een ruitentikker (het hof begrijpt: een lifehammer) uit de auto gepakt en in zijn tasje gedaan.
Toen we bij de auto kwamen en de politie weg gegaan was, zag ik een Nederlandse jongen tegenover [verdachte] staan. Ik zag dat [verdachte] de Nederlandse jongen sloeg en schopte.
7. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, op ambtsbelofte opgemaakt op 30 mei 2013 door [verbalisant 10] , hoofdagent van de politie Groningen, alsmede opgemaakt door [verbalisant 11] , medewerker van de politie Groningen, opgenomen in de pagina’s 118 t/m 124 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als vraag van de verbalisanten:
Wie is [verdachte] ?
als verklaring van de verdachte [verdachte] :
Dat ben ik.
In de nacht van dinsdag (het hof begrijpt: dinsdag 28 mei 2013) op woensdag (het hof begrijpt: woensdag 29 mei 2013) droeg ik een wit trainingsjack. Ik was uit in de stad (het hof begrijpt: de stad Groningen).
Er was een oranjekleurige lifehammer in de Audi van [betrokkene 3] .
8. Een proces-verbaal van bevindingen, op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt op 29 mei 2013 door [verbalisant 4] , hoofdagent van de politie Drenthe, en [verbalisant 12] , hoofdagent van de politie Drenthe, opgenomen in de pagina’s 46 en 47 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als relaas van de verbalisanten:
Op 29 mei 2013 kregen wij een melding dat een lifehammer in beslag genomen moest worden uit een zwarte Audi A2 met het kenteken [AA-00-AA] . Vanuit dit voertuig was in Groningen een verdachte aangehouden op verdenking van zware mishandeling. Het wapen waar de mishandeling mee gepleegd was, een oranje lifehammer, zou zich nog in dit voertuig moeten bevinden.
Toen wij hoorden dat dit voertuig bij de afslag Ommen van de N48 staande was gehouden zijn wij ter plaatse gegaan.
Verbalisant [verbalisant 4] heeft een DNA kit uit de auto gehaald om de lifehammer, die achter de bestuurderstoel werd aangetroffen, veilig te stellen. Toen ik hoorde dat de auto in beslag genomen werd, heb ik de DNA kit op de achterbank laten liggen.
9. Een relaas proces-verbaal en uitslag sporenonderzoek, op ambtseed opgemaakt op 19 augustus 2013 door [verbalisant 5] , inspecteur van de politie Noord-Nederland, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als relaas van de verbalisant:
Op 29 mei 2013 onderzocht ik een Audi personenauto met het kenteken [AA-00-AA] .
Tijdens dit onderzoek stelde ik uit dit voertuig een lifehammer veilig en nam deze in beslag voor nader onderzoek. Ik voorzag deze sporendrager van het Spoor Identificatie Nummer AAAE8701NL.
Bij onderzoek bleek mij dat van de verdachte [verdachte] het DNA-profiel was opgenomen in de Nederlandse DNA databank voor strafzaken.
Het spoor lifehammer SIN AAAE8701NL en het van het slachtoffer [slachtoffer] afgenomen referentiemonster wangslijmvlies, voorzien van SIN RAAW4271NL, werd voor een DNA onderzoek gezonden naar het Nederlands Forensisch Instituut.
Uit het terug ontvangen rapport blijkt het volgende.
Op het handvat van de lifehammer (AAE8701NL) is een bloedspoor aangetroffen met daarin aanwezig het DNA-profiel van een man. Dit DNA-profiel matcht met het in de DNA databank opgenomen profiel van de verdachte [verdachte] . De matchkans van dit spoor is kleiner dan één op één miljard.
Op de punt van de lifehammer (AAE8701NL) is een bloedspoor aangetroffen met daarin aanwezig het DNA-profiel van een man. Dit DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van het (van het) slachtoffer [slachtoffer] afgenomen referentiemonster wangslijmvlies, voorzien van het SIN RAAW4271NL. De matchkans van dit spoor is kleiner dan één op één miljard.”
12. Het hof overwoog met betrekking tot het bewijs:
“Overweging met betrekking tot het bewijs voor het meer subsidiair ten laste gelegde
De verdachte heeft ontkend zich schuldig te hebben gemaakt aan het meer subsidiair ten laste gelegde plegen van openlijk geweld in vereniging.
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 31 oktober 2016 aangevoerd dat de voor de verdachte belastende verklaring van de getuige [getuige 1] niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Hiertoe is gesteld dat deze getuige - ondanks pogingen daartoe - niet kon worden gehoord in hoger beroep en dat het gebruik van de verklaring van deze getuige daardoor in strijd is met het bepaalde in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag inzake de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
Daarnaast heeft de verdediging aangevoerd dat aangever [slachtoffer] wellicht onder invloed van alcohol aangifte heeft gedaan en dat ook uit de verschillende verklaringen die aangever nadien heeft afgelegd blijkt dat aangever diverse omstandigheden van zijn treffen met de verdachte niet (voldoende) helder voor ogen heeft.
Het gerechtshof is van oordeel dat het door verdediging gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het meer subsidiair ten laste gelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen, waaronder de verklaringen van aangever [slachtoffer] en van de getuige [getuige 1] , te twijfelen en acht de andersluidende lezing van de feiten door de verdachte niet aannemelijk geworden.
Anders dan de verdediging heeft aangevoerd, acht het gerechtshof de verklaring die door de getuige [getuige 1] is afgelegd toelaatbaar als bewijsmiddel.
Van strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro is geen sprake bij het gebruik van de verklaring van de getuige [getuige 1] als bewijsmiddel door het gerechtshof, nu deze verklaring niet het enige en doorslaggevende bewijs - in de zin van de Vidgen-jurisprudentie - vormt.”
13. In EHRM 10 juli 2012, Appl. no. 29353/06 (Vidgen v. the Netherlands) werd onder meer overwogen:
“40. In Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], cited above, § 131, the Court set out its understanding of the expression “decisive” as applied to evidence used to ground a conviction:
“‘Decisive’ (or ‘déterminante’) in this context means more than ‘probative’. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which ... would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word ‘decisive’ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.”
14. In het licht van deze overweging moet het oordeel van het hof kennelijk aldus worden verstaan dat de verklaring van de getuige [getuige 1] niet doorslaggevend is voor het oordeel dat de verdachte geweld jegens [slachtoffer] heeft uitgeoefend en dat hij door dat geweld [slachtoffer] letsel heeft toegebracht als bewezenverklaard.
Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Buiten de verklaring van de getuige [getuige 1] houden de bewijsmiddelen immers het volgende in:
- [slachtoffer] is in de nacht van 29 mei 2013 op het Gedempte Zuiderdiep in Groningen in elkaar geslagen; hij is geslagen met de blote hand of vuist, geschopt en geslagen met een lifehammer; daarbij heeft hij een blauw oog, een tand door de lip, en een gat en een snee in zijn hoofd opgelopen; verder heeft hij een kras op zijn schouder en last van zijn been (bewijsmiddelen 1 en 2);
- verdachte was in de nacht van 28 op 29 mei 2013 met enkele anderen op stap in Groningen (bewijsmiddelen 6 en 7); de verdachte heeft een lifehammer uit de auto gepakt en in zijn tasje gedaan; toen zij bij de auto kwamen en de politie weg was gegaan heeft de verdachte de Nederlandse jongen geslagen en geschopt (bewijsmiddel 6);
- op 29 mei 1013 omstreeks 5.00 uur troffen twee politieagenten drie Marokkaanse jongens aan bij een zwarte Audi A2 op het Gedempte Zuiderdiep te Groningen nabij Pathe; buiten de auto lag een oranjekleurige lifehammer op de grond; deze was volgens de jongens bij het uitstappen uit de auto gevallen; de politieagenten vervolgden hun weg; kort daarop hoorden zij dat een persoon zich had gemeld op het politiebureau om aangifte te doen van mishandeling door drie Marokkaanse jongens op het Gedempte Zuiderdiep, nabij Pathe; om 5.30 uur werd de verdachte aangehouden op het Gedempte Zuiderdiep in Groningen; hij stond bij de zwarte Audi A2 (bewijsmiddel 4);
- volgens de verdachte was er een oranje lifehammer in de Audi A2 (bewijsmiddel 7);
- in de Audi A2 is een lifehammer aangetroffen (bewijsmiddel 9);
- op de lifehammer werden DNA-sporen van de verdachte en [slachtoffer] aangetroffen (bewijsmiddelen 8 en 9).
15. Uit deze inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan zonder meer worden afgeleid dat de verdachte [slachtoffer] heeft geslagen en geschopt (bewijsmiddelen 6 en 7). Voorts kan uit de verklaring van [slachtoffer] dat hij met een lifehammer is geslagen in combinatie met het feit dat de verdachte voorafgaand aan de mishandeling van [slachtoffer] een lifehammer in zijn tasje heeft gestopt en de op de lifehammer aangetroffen DNA-sporen van de verdachte en [slachtoffer] , worden afgeleid dat de verdachte [slachtoffer] met de lifehammer heeft geslagen. Uit de onder 14 beschreven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan verder worden afgeleid dat de verdachte [slachtoffer] door slaan met de lifehammer enig lichamelijk letsel heeft toegebracht. Naar van algemene bekendheid is, heeft een lifehammer scherpe punten, en wel zo scherp dat met de lifehammer een autoruit kan worden ingeslagen. Bij die scherpe punten passen de door [slachtoffer] opgelopen gat en snee in zijn hoofd alsmede de kras op zijn schouder. Ook zonder de verklaring van de getuige [getuige 1] kan het bewezenverklaarde dus uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.
16. Met betrekking tot de in het slot van de toelichting op het middel opgeworpen vraag of het proces, nu [getuige 1] niet door of namens de verdachte is kunnen worden ondervraagd, voldoet aan de maatstaven van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, is verder het volgende van belang.
17. In zijn arrest van 15 december 2015, Appl. no. 9154/10 (Schatschaschwili tegen Duitsland) [1] overwoog het Europese Hof voor de Rechten van de Mens onder meer:
“101. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, inter alia, Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, ECHR 2010, with further references). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, having regard to the rights of the defence but also to the interest of the public and the victims in seeing crime properly prosecuted (see Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, §§ 163 and 175, ECHR 2010) and, where necessary, to the rights of witnesses (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118, with further references, and Hümmer, cited above, § 37).
102. The principles to be applied in cases where a prosecution witness did not attend the trial and statements previously made by him were admitted as evidence have been summarised and refined in the judgment of the Grand Chamber of 15 December 2011 in Al-Khawaja and Tahery (cited above).
103. The Court reiterated in that judgment that Article 6 § 3 (d) enshrined the principle that, before an accused could be convicted, all evidence against him normally had to be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118).
(...)
105. However, the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d), provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him – either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118, with further references; see also A.G. v. Sweden (dec.), no. 315/09, 10 January 2012, and Trampevski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 4570/07, § 44, 10 July 2012).
106. In its judgment in Al-Khawaja and Tahery the Court concluded that the admission as evidence of the statement of a witness who had been absent from the trial and whose pre-trial statement was the sole or decisive evidence against the defendant did not automatically result in a breach of Article 6 § 1. It reasoned that applying the so-called “sole or decisive rule” (under which a trial was unfair if a conviction was based solely or to a decisive extent on evidence provided by a witness whom the accused had been unable to question at any stage of the proceedings; ibid., §§ 128 and 147) in an inflexible manner would run counter to the traditional way in which the Court approached the right to a fair hearing under Article 6 § 1, namely to examine whether the proceedings as a whole had been fair. However, the admission of such evidence, because of the inherent risks for the fairness of the trial, constituted a very important factor to balance in the scales (ibid., §§ 146-47).
107. According to the principles developed in the Al-Khawaja and Tahery judgment, it is necessary to examine in three steps the compatibility with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention of proceedings in which statements made by a witness who had not been present and questioned at the trial were used as evidence (ibid., § 152). The Court must examine
(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25);
(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and
(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).
(...)
110. The Court considers that the application of the principles developed in Al-Khawaja and Tahery in its subsequent case-law discloses a need to clarify the relationship between the above-mentioned three steps of the Al‑Khawaja test when it comes to the examination of the compliance with the Convention of a trial in which untested incriminating witness evidence was admitted. It is clear that each of the three steps of the test must be examined if – as in the Al-Khawaja and Tahery judgment – the questions in steps one (whether there was a good reason for the non-attendance of the witness) and two (whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction) are answered in the affirmative (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §§ 120 and 147). The Court is, however, called upon to clarify whether all three steps of the test must likewise be examined in cases in which either the question in step one or that in step two is answered in the negative, as well as the order in which the steps are to be examined.
(i) Whether the lack of a good reason for a witness’s non-attendance entails, by itself, a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d)
111. As to the question whether the lack of a good reason for a witness’s non-attendance (first step of the Al-Khawaja test) entails, by itself, a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention, without it being necessary to examine the second and third steps of the Al-Khawaja test, the Court observes the following. In its judgment in Al-Khawaja and Tahery, it considered that the requirement that there be a good reason for admitting the evidence of an absent witness was a “preliminary question” which had to be examined before any consideration was given as to whether that evidence was sole or decisive (ibid., § 120). It further noted that it had found violations of Article 6 §§ 1 and 3 (d) even in cases in which the evidence of an absent witness had been neither sole nor decisive, when no good reason had been shown for the failure to have the witness examined (ibid., with further references).
112. The Court observes that the requirement to provide a justification for not calling a witness has been developed in its case-law in connection with the question whether the defendant’s conviction was solely or to a decisive extent based on evidence provided by an absent witness (see Al‑Khawaja and Tahery, cited above, § 128). It further reiterates that the rationale underlying its judgment in Al-Khawaja and Tahery, in which it departed from the so-called “sole or decisive rule”, was to abandon an indiscriminate rule and to have regard, in the traditional way, to the fairness of the proceedings as a whole (ibid., §§ 146-47). However, it would amount to the creation of a new indiscriminate rule if a trial were considered to be unfair for lack of a good reason for a witness’s non-attendance alone, even if the untested evidence was neither sole nor decisive and was possibly even irrelevant for the outcome of the case.
113. The Court notes that in a number of cases following the delivery of the Al-Khawaja judgment it took an overall approach to the examination of the fairness of the trial, having regard to all three steps of the Al-Khawaja test (see Salikhov v. Russia, no. 23880/05, §§ 118 et seq., 3 May 2012; Asadbeyli and Others v. Azerbaijan, nos. 3653/05, 14729/05, 20908/05, 26242/05, 36083/05 and 16519/06, § 134, 11 December 2012; Yevgeniy Ivanov v. Russia, no. 27100/03, §§ 45-50, 25 April 2013; and Şandru v. Romania, no. 33882/05, §§ 62-70, 15 October 2013). However, in other cases, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence alone was considered sufficient to find a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) (see Rudnichenko v. Ukraine, no. 2775/07, §§ 105-110, 11 July 2013, and Nikolitsas v. Greece, no. 63117/09, § 35, 3 July 2014; in the latter case the Court nevertheless addressed the further steps of the Al-Khawaja test, see ibid., §§ 36-39). In yet other cases a differentiated approach was taken: the lack of good reason for a prosecution witness’s absence was considered conclusive of the unfairness of the trial unless the witness testimony was manifestly irrelevant for the outcome of the case (see Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, §§ 709-16, 25 July 2013; Cevat Soysal v. Turkey, no. 17362/03, §§ 76-79, 23 September 2014; and Suldin v. Russia, no. 20077/04, §§ 56-59, 16 October 2014). The Grand Chamber, in the light of the foregoing (see paragraphs 111-112), considers that the absence of good reason for the non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial. This being said, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence is a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d).
(ii) Whether sufficient counterbalancing factors are still necessary if the untested witness evidence was neither sole nor decisive
114. In its judgment in Al-Khawaja and Tahery the Court addressed the requirement of the existence of sufficient counterbalancing factors to secure a fair and proper assessment of the reliability of the evidence in the context of cases in which convictions were based solely or to a decisive extent on the evidence of absent witnesses (ibid., § 147).
(...)
116. Given that the Court’s concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant’s conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.
(iii) As to the order of the three steps of the Al-Khawaja test
117. The Court observes that in Al-Khawaja and Tahery, the requirement that there be a good reason for the non-attendance of the witness (first step), and for the consequent admission of the evidence of the absent witness, was considered as a preliminary question which had to be examined before any consideration was given as to whether that evidence was sole or decisive (second step; ibid., § 120). “Preliminary”, in that context, may be understood in a temporal sense: the trial court must first decide whether there is good reason for the absence of the witness and whether, as a consequence, the evidence of the absent witness may be admitted. Only once that witness evidence is admitted can the trial court assess, at the close of the trial and having regard to all the evidence adduced, the significance of the evidence of the absent witness and, in particular, whether the evidence of the absent witness is the sole or decisive basis for convicting the defendant. It will then depend on the weight of the evidence given by the absent witness how much weight the counterbalancing factors (third step) will have to carry in order to ensure the overall fairness of the trial.”
18. Gelet op par. 114 van dit arrest komt het er dus op aan of het ontbreken van de mogelijkheid voor de verdachte door middel van ondervragen de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige te testen voldoende wordt gecompenseerd door andere factoren die een eerlijk en deugdelijk onderzoek van de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige kunnen verzekeren. In dit verband is het volgende van belang.
19. Zoals de voorzitter ter terechtzitting van 1 december 2015 meedeelt, is de oproeping van de getuige [getuige 1] voor de zitting van 2 juli 2015 niet gelukt. Hij vervolgt: “Op 24 juni 2015 is de politie bij de woning van [getuige 1] in [woonplaats] geweest. De woning bleek leeg te staan. Voor de zitting van vandaag diende deze getuige eveneens te worden opgeroepen. Het hof stelt vast dat dit niet is gebeurd. Ook blijkt niet van een poging tot oproeping van de getuige.” Vervolgens beveelt het hof de oproeping van de getuige en geeft een bevel tot zijn medebrenging. [2] Ter terechtzitting van 31 oktober 2016 deelt de voorzitter mede dat het niet is gelukt de getuige [3] ter zitting te doen verschijnen, ondanks een bevel tot medebrenging. Verdachtes raadsman voert aan:
“De verklaring van [getuige 1] is zeer belastend voor cliënt. Het overige bewijs ontkracht niet de noodweersituatie. Alleen de verklaringen van aangever en [getuige 1] duiden op noodweer. Het is van groot belang om [getuige 1] te horen. Als dat niet gebeurt, is er strijd met artikel 6 van Pro het Europees Verdrag inzake de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Ik verzoek het gerechtshof daarom de verklaring van [getuige 1] niet te gebruiken voor het bewijs.”
De advocaat-generaal deelt mee dat hij bericht heeft gekregen dat de getuige verblijft op een onbekende plaats. Zijns inziens kan de getuige niet binnen redelijke termijn worden gehoord. Desgevraagd doet de raadsman afstand van het horen van de getuige. Bij pleidooi voert verdachtes raadsman aan:
“De politie ziet twee mensen vechten, maar komt niet tussenbeide.
Er volgt aangifte op 29 mei 2013. Aangever weet aanvankelijk vrijwel niets. In de loop van de ochtend weet aangever nog niet wat de jongens tegen hem hebben gezegd. Op 30 mei 2013 weet aangever nog steeds niet of hij wel of niet op zijn fiets zat, maar hij weet wel van alles over de vechtpartij. Hij weet niet of er meer dan twee jongens waren en of hij op de grond is gevallen.
Hij weet niet of hij de eerste klap heeft uitgedeeld.
Aangever had tien mix-drankjes op. Hij was dronken en weet niet meer wat er is gebeurd, maar schuift de schuld in de schoenen van cliënt.
Bij de rechter-commissaris kan aangever zich opeens geruime tijd na dato weer allerlei details herinneren.
Alleen [getuige 1] kan het verhaal van aangever bevestigen. Ik doe afstand van het horen van [getuige 1] als getuige. Ik verzoek het hof de verklaring van [getuige 1] niet te gebruiken voor het bewijs.” [4]
20. Zoals uit het voorgaande blijkt, bestond ter terechtzitting van 31 oktober 2016 de mogelijkheid voor verdachtes raadsman de verklaring van de getuige [getuige 1] te betwisten. Niettemin heeft verdachtes raadsman daarvan geen gebruik gemaakt. In het bijzonder heeft hij niet aangevoerd dat en waarom de verklaring van [getuige 1] onvoldoende steun vond in ander bewijsmateriaal en daarom niet betrouwbaar zou zijn. Voorts blijft onduidelijk wat hij bedoelt met zijn ter toelichting van zijn verzoek de getuige te horen gedane uitlating dat alleen de verklaringen van aangever en [getuige 1] duiden op noodweer. Een beroep op noodweer doet hij in elk geval niet.
21. Zoals besloten ligt in hetgeen ik hiervoor onder 15 heb uiteengezet, vindt de verklaring van de getuige [getuige 1] in belangrijke mate steun in de overige door het hof voor het bewijs gebezigde verklaringen.
22. Nu de verklaring van de getuige [getuige 1] niet van doorslaggevende betekenis is voor het oordeel dat de verdachte geweld jegens [slachtoffer] heeft uitgeoefend en door dat geweld [slachtoffer] letsel heeft toegebracht, verdachtes raadsman in de gelegenheid is geweest de verklaring van de getuige [getuige 1] te betwisten, verdachtes raadsman niettemin geen duidelijkheid heeft geschapen over de punten waarop hij de verklaring van [getuige 1] betwistte [5] en de verklaring van de getuige in belangrijke mate steun vindt in de overige door het hof voor het bewijs gebezigde verklaringen, is in de onderhavige procedure voldoende verzekerd dat de verklaring van [getuige 1] betrouwbaar was en brengt de enkele omstandigheid dat verdachte en/of zijn raadsman niet in de gelegenheid zijn/is geweest de getuige te ondervragen dus niet mee dat het onderhavige proces niet voldoet aan de maatstaven van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
23. Het middel faalt.
24. Het
derde middelklaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte aan [slachtoffer] lichamelijk letsel heeft toegebracht en dat derhalve niet alleen de bewezenverklaring maar ook de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.
derde middelklaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte aan [slachtoffer] lichamelijk letsel heeft toegebracht en dat derhalve niet alleen de bewezenverklaring maar ook de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.
25. Bij de bespreking van het tweede middel heb ik uiteengezet dat en waarom uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte [slachtoffer] lichamelijk letsel heeft toegebracht. Ik volsta er mee daar naar te verwijzen.
26. Het middel faalt.
27. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG