ECLI:NL:PHR:2018:1361

Conclusie

Zaaknr: 17/05566 mr. R.H. de Bock

Zitting: 9 november 2018 Aanvullende conclusie inzake:

European Sport Services B.V.

advocaat: mr. S.F. Sagel

tegen

[verweerster]

advocaat: mr. F.I. van Dorsser

1. Inleidende opmerkingen

1.1 De Hoge Raad heeft mij verzocht om een aanvullende conclusie te nemen over de betekenis van de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid^[1]voor de beantwoording van de in deze Wwz-zaak opgeworpen vraag:

“Moet bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaaldetijd, in geval van opvolgend werkgeverschap, bij de berekening van de door de opvolgende werkgever in acht te nemen opzegtermijn (art. 7:672 lid 2 BW) rekening worden gehouden met de voorgaande arbeidsovereenkomst(en) voor onbepaalde tijd (zoals het hof heeft aangenomen), of moet slechts worden gekeken naar de op het moment van ontslag geldende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zoals het cassatiemiddel betoogt).”

1.2 Voor de relevante feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie van 6 juli 2018, waarin ik heb geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

1.3 Deze aanvullende conclusie heeft uitsluitend betrekking op
onderdeel 2van het cassatiemiddel. Voor de bespreking van
onderdeel 1verwijs ik naar mijn conclusie van 6 juli 2018.

1.4 In mijn conclusie van 6 juli 2018 ben ik bij de bespreking van onderdeel 2 – ten overvloede – ingegaan op de hiervoor vermelde vraag. In dat verband heb ik onder nr. 3.7 opgemerkt dat met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is
gebrokenmet de tot 1 januari 1999 geldende regel, dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen, indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaar opvolger te zijn (art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW). Vervolgens heb ik met betrekking tot de situatie onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) onder de nrs. 3.20-3.21 het navolgende opgemerkt:

“3.20 De Wwz voorziet
nietin een bepaling dat in geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij dezelfde werkgever, dan wel in geval van opvolgend werkgeverschap, voorgaande arbeidsovereenkomsten meetellen voor de berekening van
de opzegtermijn. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz is dit punt ook niet aan de orde geweest.

3.21 De vraag rijst of dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest of dat het punt over het hoofd is gezien. Het ontbreken van een regeling op dit punt is namelijk onder de Wwz veel opvallender (dan onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid), nu in het kader van de proeftijd^[2], de ketenregeling^[3]en met name ook de transitievergoeding^[4],
welbepalingen over de gevolgen van opvolgend werkgeverschap in de wet zijn opgenomen. Het zou voor de hand hebben gelegen om dan óók een regeling te geven over de gevolgen van opvolgend werkgeverschap voor de berekening van de opzegtermijn.”

Tot slot heb ik onder de nrs. 3.25-3.26 een voorstel gedaan om deze leemte in de wet op te vullen. Dit voorstel hield in om ook bij het bepalen van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd rekening te houden met opvolgend werkgeverschap en, als daarvan sprake is, ook voorafgaande arbeidsovereenkomsten mee te tellen bij de berekening van de opzegtermijn.

1.5 Mijn constatering onder de nrs. 3.7 en 3.20-3.21 dat in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid en de Wet werk en zekerheid
nietwas voorzien in een bepaling dat bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, in geval van opvolgend werkgeverschap, bij de berekening van de door de opvolgende werkgever in acht te nemen opzegtermijn rekening moet worden gehouden met de voorgaande arbeidsovereenkomst(en) voor onbepaalde tijd, moet bij nader inzien worden genuanceerd.

1.6 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kan namelijk worden afgeleid dat beoogd is om voor deze situatie een regeling te treffen in het bij die wet nieuw ingevoerde art. 7:668a lid 2, in verbinding met lid 4 BW. Ik zal dit hierna toelichten aan de hand van een chronologische weergave van de relevante passages uit de parlementaire geschiedenis.

2. Relevante passages parlementaire geschiedenis Wet Flexibiliteit en Zekerheid

Behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer

2.1 Het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid voorzag – voor zover van belang – in de invoering van een nieuw artikel 7:668a BW (thans bekend als de ketenregeling) en het vervallen van het tot dan toe geldende art. 7:673 BW.^[5]

2.2 Het eerste lid van art. 7:673 (oud) BW^[6]bepaalde, kort samengevat, dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen:

a. als zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van

niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd;

als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn;

ingeval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge art. 682.

2.3 Het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid luidde – voor zover van belang – als volgt:^[7]

“K

Na artikel 668 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 668a

1. Voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen gelden als één, voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, indien:

a. de arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden en de periode waarin die arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen langer is dan 36 maanden;

b. meer dan 3 arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, aangegaan voor bepaalde tijd, tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

3. (…)

4. (…)

(…)

Art. 673 vervalt”

Ik merk op dat de regeling in lid 1, aanhef en onder a en b, van art. 7:668a BW wordt aangeduid als de ‘3-3-3-regeling’ (zie ook hierna).

2.4

In de memorie van toelichting is te lezen dat art. 7:668a lid 2 BW een zogeheten anti-draaideurbepaling bevat. De ‘draaideurconstructie’ hield – kort samengevat – in dat werkgevers hun werknemers afwisselend op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en – na het van rechtswege eindigen daarvan – via een andere werkgever (bijvoorbeeld een uitzendbureau of een andere rechtspersoon binnen het concern) dezelfde arbeid lieten verrichten.^[8]Door deze constructie, waarbij sprake was van verschillende werkgevers, werd de ontslagbescherming van de betrokken werknemers beperkt of omzeild. Uit de memorie van toelichting blijkt dat art. 7:668a lid 2 BW beoogt het gebruik van draaideurconstructies tegen te gaan door de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. De relevante passages luiden als volgt:^[9]

“Verder bepleit de Stichting, ter ondervanging van de zogenoemde «draaideurconstructie», een voorziening, als in het ingetrokken

wetsvoorstel Herziening Ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/ 96, 21 479).

Deze houdt in dat dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette

dienstbetrekking te vormen indien zij zijn overeengekomen tussen de

werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte

arbeid redelijkerwijze als elkaars opvolger te beschouwen zijn. De

Stichting gaat er daarbij van uit, dat daaronder mede de situatie wordt

begrepen waarin het dienstverband van een ter beschikking gestelde

arbeidskracht overgaat van een werkgever op een andere werkgever die

tot dezelfde groep (als bedoeld in artikel 24b Boek 2 BW) behoort. Bedoeld

wordt hiermee tegen te gaan dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming,

bestaande uit meerdere organisatorische/ juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten te voorkomen.

Tenslotte adviseert de Stichting dat de in de jurisprudentie ontwikkelde

regel, dat het voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde

tijd door middel van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt

beschouwd als een voortgezette dienstbetrekking, in stand blijft.

De regering constateert dat het advies van de Stichting van de Arbeid de voorstellen uit de nota Flexibiliteit en Zekerheid vergaand volgt. (…)”

(…)

“
Onderdeel K

(…)

Artikel 668a lid 2

Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren.”

In de memorie van toelichting is verder te lezen dat het vervallen van art. 7:673 (oud) BW verband houdt met de gewijzigde bepalingen voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voor de opzegging (de artikelen 7:668, 7:668a en 7:672 BW):^[10]

“
Onderdeel Q

Het vervallen van artikel 673 houdt verband met de gewijzigde

bepalingen voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voor de

opzegging (de artikelen 668, 668a en 672)”

2.5

Bij brief van 14 april 1997 heeft de Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: FNV) aan de Tweede Kamer geschreven dat het samenstel van de artikelen 7:668, 7:668a en 7:672 BW – in verband waarmee art. 7:673 (oud) BW zou komen te vervallen – enkele leemtes vertoont. Met name art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW, dat bepaalde dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen “
als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn”, zou in het wetsvoorstel ten onrechte niet meer zijn terug te vinden. De FNV merkt in dit verband op dat de regeling in art. 7:673 (oud) BW zich niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor
bepaaldetijd, maar spreekt van ‘arbeidsovereenkomsten’ in het algemeen. Art. 7:673 (oud) BW is evenmin beperkt tot situaties waarin is voldaan aan de 3-3-3-regeling van art. 7:668a lid 1 BW, maar heeft ook betrekking op twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, aldus nog steeds de FNV. Eén van de knelpunten/leemtes die de FNV signaleert is dat art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW in het wetsvoorstel ten onrechte is vervallen. De voorgestelde regeling van art. 7:668a lid 2 BW heeft immers slechts betrekking op art. 7:668a lid 1 BW (de 3-3-3-regeling), terwijl in het nieuwe lid 9 van artikel 672 BW slechts de bepaling van art. 7:673 lid 1 onder c (oud) BW is overgenomen.

2.6

In haar brief uit de FNV ook kritiek op de voorgestelde anti-draaideurbepaling in art. 7:668a lid 2 BW, omdat deze zich ten onrechte beperkt tot arbeidsovereenkomsten aangegaan voor
bepaaldetijd. Volgens FNV ligt het voor de hand dat ook een arbeidsovereenkomst voor
onbepaaldetijd die voorafgaat aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ‘meetelt’ in de ketting (als bedoeld in art. 7:668a lid 1 BW).

2.7

De FNV doet dan ook twee voorstellen tot wijziging:

uit de voorgestelde tekst van art. 7:668a lid 2 BW zal in ieder geval de beperking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moeten worden geschrapt; en
de regeling van art. 673 lid 1 onder b (oud) BW kan niet worden gemist. Deze zou kunnen worden toegevoegd aan het voorgestelde nieuwe lid 9 van art. 7:672 BW.

De brief van de FNV luidt, voor zover relevant, als volgt:^[11]

“4. Opvolgende arbeidsovereenkomsten bij verschillende werkgevers (draaideurconstructie)

In het voorgestelde artikel 668a, lid 2 wordt een voorziening getroffen, zoals ook door de StAr[Stichting van de Arbeid – A-G]
gewenst, ter ondervanging van de zogenaamde draaideurconstructie. In samenhang met dit voorstel wordt (onder punt Q) aangekondigd dat artikel 673 vervalt. In de toelichting hierbij wordt vermeld dat het vervallen van artikel 673 verband houdt met de gewijzigde bepalingen voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voor de opzegging, en wordt verwezen naar de voorgestelde artikelen 668, 668a en 672. Nadere beschouwing van een en ander in onderlinge samenhang maakt echter duidelijk dat het[
niet]
samenstel van regels enkele leemtes vertoond. Met name het huidige artikel 673 lid 1 sub b is ten onrechte niet meer in de voorstellen terug te vinden.

Ter toelichting:

- Het nieuwe artikel 668a zal (in lid 1) de zogenaamde 3-3-3-regeling bevatten.

In lid 2 (de draaideurvoorziening) wordt de 3-3-3-regeling van overeenkomstige toepassing verklaard op tijdelijke arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaar opvolgers te zijn.

- Het huidige artikel 672 bevat de regeling van de opzegtermijnen.

In een nieuw lid 9 komt te staan: ‘Voor de toepassing van lid 2 (=berekening opzegtermijnen) worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge artikel 682.’

- Het huidige artikel 673 lid 1 bevat de volgende regeling: Voor de toepassing

van artikel 672 (berekening opzegtermijnen) worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen:

a. als zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van

niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd;

b. als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij

verschillende werkgevers die geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn;

c. ingeval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge art. 682.

N.B.: artikel 673 spreekt van ‘arbeidsovereenkomsten’ in het algemeen, en beperkt zich niet tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Bovendien beperkt artikel 673 zich evenmin tot situaties waarin voldaan is aan de 3-3-3-regeling van 668a lid 1 (bijvoorbeeld sprake is van 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten) maar heeft ook betrekking op twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten.

Knelpunten/leemtes in het voorgestelde samenstel van regels zijn derhalve:

a. De huidige regeling van artikel 673 lid 1 sub b kent al een (beperkte) regeling

met betrekking tot opeenvolgende dienstbetrekkingen bij verschillende werkgevers, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijnen. Deze regeling is ten onrechte vervallen. De voorgestelde regeling van art. 668a lid 2 heeft immers slechts betrekking op 668a lid 1 (3-3-3-regeling), terwijl in het nieuwe lid 9 van artikel 672 slechts onderdeel c van het huidige artikel 673 lid 1 is overgenomen.

b. Het ligt voor de hand dat de nieuwe draaideurregeling een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ‘meetelt’ in de ketting. De voorgestelde regeling van 668a lid 2 beperkt zich echter tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

(…)

Conclusies:

- Uit de voorgestelde tekst van artikel 668a lid 2 zal in ieder geval de beperking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moeten worden geschrapt. Gezien het feit dat 668a lid 2 een breder bereik moet hebben dan alleen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, verdient het wellicht aanbeveling de regeling uit artikel 668a te lichten en in een apart artikel neer te leggen.

- De huidige regeling van artikel 673, lid 1, sub b kan niet worden gemist. Het ligt voor de hand deze toe te voegen aan het voorgestelde nieuwe lid 9 van artikel 672.

2.8

Uit het verslag van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die belast was met het voorbereidend onderzoek van het wetsvoorstel, blijkt dat de door de FNV gesignaleerde leemtes/knelpunten door de leden van diverse Kamerfracties zijn opgepikt en dat zij de regering hierover vragen hebben gesteld:^[12]

“6. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

(…)

Met betrekking tot de zogenaamde draaideurconstructie vragen deze

leden[van de PvdA-fractie – A-G]
de regering in te gaan op de door de FNV geuite kritiek dat het samenstel van regels enkele leemtes vertoont, nu met name het huidige artikel 673 lid, eerste lid, sub b, niet meer in de voorstellen is verwerkt.

Ook zou een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die vooraf is

gegaan aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moeten

meetellen in de ketting. Is dit een omissie?”

(…)

Bij de leden van de D66-fractie roept het nieuwe artikel 668a desalniettemin

en aantal vragen op. (…)

In artikel 668a, tweede lid, wordt een voorziening (de zogenaamde

«3-3-3-regeling») getroffen ter ondervanging van de draaideurconstructie.

In samenhang hiermee komt artikel 673 te vervallen. In haar commentaar

is de FNV is van mening dat hierdoor een leemte ontstaat, met name het

huidige artikel 673, eerste lid, sub b, is ten onrechte niet meer in de voorstellen terug te vinden. Hierdoor ontstaan volgens de FNV de volgende knelpunten:

– de huidige regeling van artikel 673, eerste lid, sub b, kent al een, zij

het beperkte, regeling met betrekking tot opeenvolgende dienstbetrekkingen

bij verschillende werkgevers voor wat betreft de berekening van de

opzegtermijnen. Deze regeling is volgens de FNV ten onrechte vervallen.

De voorgestelde regeling van artikel 668a, tweede lid heeft immers slechts

betrekking op 668a, eerste lid (de 3-3-3-regeling), terwijl in het nieuwe

negende lid van artikel 672 slechts onderdeel c van het huidige artikel 673,

eerste lid, is overgenomen;

– het ligt voor de hand dat de nieuwe draaideurregeling een arbeidsovereenkomst

voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd «meetelt» in de ketting. Artikel 668, tweede lid, beperkt zich echter tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;

–
(…)

De FNV concludeert dan ook dat uit artikel 668a, tweede lid, de

beperking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet worden

geschrapt. Artikel 668a, tweede lid, moet een breder bereik hebben dan

alleen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zodat het, volgens de

FNV, het de aanbeveling verdient de regeling uit artikel 668a te lichten en

in een apart artikel neer te leggen. De huidige regeling van artikel 673,

eerste lid, sub b, kan volgens de FNV niet worden gemist. Ligt het niet

voor de hand deze toe te voegen aan het voorgestelde nieuwe negende

lid van artikel 672? De leden van de D66-fractie verzoeken de regering

hierop nader te reageren.

(…)

De leden van de RPF-fractie hebben kennisgenomen van de voorziening

ter vervanging van de draaideurconstructie, die erop neerkomt dat

dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette dienstbetrekking te

vormen indien ze zijn overeengekomen tussen de werknemer en

verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid

redelijkerwijze als elkaars opvolger te beschouwen zijn. Zij informeren

waarom in artikel 668a is vastgelegd dat dit alleen van toepassing is op

arbeidsovereenkomsten, aangegaan voor bepaalde tijd.

(…)

De leden van de GPV-fractie vragen of met dit wetsvoorstel de

zogenoemde draaideurconstructie voldoende is ondervangen. Is de indruk

van deze leden juist dat door het vervallen van het huidige artikel 673,

eerste lid, sub b, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde[bedoeld zal zijn “onbepaalde” – A-G]
tijd die voorafgaat aan een of meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet meetelt in de keten van 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten? Ziet de regering mogelijkheden dit alsnog te ondervangen?”

En op p. 31:

“De leden van de GroenLinks-fractie vragen of de regering overweegt het

huidige artikel 673, eerste lid 1, sub b, toe te voegen aan artikel 672,

negende lid. Het zou wenselijk zijn om te verhelderen dat de duur van de

opzegtermijn bepaald wordt door het totaal aan voorafgaande tijdelijke

arbeidsovereenkomsten.”

2.9

Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de regering op de vragen met betrekking tot de beperking in art. 7:668a lid 2 BW tot arbeidsovereenkomsten voor
bepaaldetijd – kort samengevat – heeft geantwoord dat het inderdaad de bedoeling is dat een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijddie wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijdin een situatie als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, ook wordt meegeteld in de keten van art. 7:668a lid 1 BW. De regering heeft daarbij erkend dat de formulering van het voorgestelde lid 2 van art. 7:668a in dit opzicht niet duidelijk is. Voorgesteld wordt om in dit lid de zinsnede “
aangegaan voor bepaalde tijd” te schrappen (mijn onderstreping):^[13]

“
De leden van de PvdA-fractie vroegen in te gaan op de kritiek van de FNV met betrekking tot de in artikel 668a lid 2 uitgewerkte draaideurconstructie. De leden van de GPV-fractie vroegen of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een of meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd meetelt in de keten van 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten en de leden van de RPF-fractie vroegen, waarom artikel 668a lid 2 alleen van toepassing is op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Het is de bedoeling, zoals ook op blz. 9 van de memorie van toelichting is opgemerkt,dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wordt meegeteld in de keten van lid 1. De formulering van lid 2 van artikel 668a is in dit opzicht niet duidelijk.In verband daarmee wordt bij nota van wijziging voorgesteld in dit lid de zinsnede «aangegaan voor bepaalde tijd» te schrappen.”

2.1

Op de vraag naar het vervallen van de regel in art. 7:673 onder b (oud) BW, heeft de regering – kort samengevat – geantwoord dat deze regel is opgenomen in lid 2 van het nieuwe art. 7:668a BW. Doordat in lid 2 de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd” zal worden geschrapt, wordt de in art. 7:668a lid 1 BW opgenomen regeling terzake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing verklaard op de specifieke situatie van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die voor wat betreft de verrichte arbeid als elkaars opvolgers zijn te beschouwen, aldus de regering. Omdat art. 7:668a BW – anders dan de FNV meent – ook relevant is voor de vraag welke opzegtermijn op grond van art. 7:672 geldt voor een bepaalde arbeidsrelatie, behoeft art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW volgens de regering niet opgenomen te worden in een nieuw lid 9 van art. 672 BW. De relevante passages uit de nota naar aanleiding van het verslag luiden als volgt (mijn onderstreping):^[14]

“
De leden van de GroenLinks-fractie vroegen of de regering overweegt om het huidige artikel 673, lid 1, onderdeel b, toe te voegen aan artikel 672, lid 9.Indien bij nota van wijziging de woorden «aangegaan voor bepaalde tijd» in lid 2 van artikel 668a zijn geschrapt, is opneming van artikel 673, lid 1, onderdeel b, niet meer nodig. Immers door de terugwerkende kracht (werking ex tunc) van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt de duur van de opzegtermijn al bepaald door het totaal aan voorafgaande arbeidsovereenkomsten.”

(…)

“De leden van de fractie van D66 stelden, onder verwijzing naar het commentaar van de FNV, enkele vragen met betrekking tot artikel 668 lid 2. Wij merken terzake het volgende op. Het huidige artikel 673 lid 1 sub b is opgenomen in lid 2 van het nieuwe artikel 668a.In het nieuwe lid 2, dat zoals hiervoor opgemerkt bij nota van wijziging zal worden aangepast, wordt de in lid 1 opgenomen regeling terzake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing verklaard op de specifieke situatie van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die voor wat betreft de verrichte arbeid als elkaars opvolgers zijn te beschouwen. Artikel 668a is – anders dan de FNV meent – ook relevant voor de vraag welke opzegtermijn op grond van artikel 672 geldt voor een bepaalde arbeidsrelatie. Gelet op het vorenstaande zijn wij van mening dat het huidige artikel 673 lid 1 sub b niet opgenomen behoeft te worden in een nieuw lid 9 van artikel 672.”

2.11

Bij de eerste nota van wijziging is het voorgestelde art. 7:668a lid 2 BW inderdaad in die zin gewijzigd dat daarin de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd” vervalt.^[15]

2.12

Een kleine drie maanden later, op 8 september 1997, heeft de FNV opnieuw een brief gestuurd aan de Tweede Kamer. In die brief zet de FNV uiteen waarom zij van mening is dat – óók na de wijziging van het voorgestelde art. 7:668 lid 2 BW (het schrappen van de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd”) – nog steeds sprake is van een leemte in de wet als gevolg van het vervallen van art. 7:673 (oud) BW. Volgens FNV bestaat die leemte eruit dat als art. 7:673 (oud) BW wordt geschrapt, niet meer is voorzien in het samentellen van opzegtermijnen ingeval sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gevolgd door een (of meer) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen
dezelfde partijen. Lid 1 van art. 7:668a BW beperkt zich immers uitdrukkelijk tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Om dit gat te dichten stelt de FNV voor om artikel 7:668a BW te beperken tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in artikel 7:668a BW in een apart artikellid expliciet te verwijzen naar de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beschouwd moet worden als een van de schakels in de keten, en artikel 7:672 lid 9 BW uit de breiden met de huidige regeling van artikel 7:673 lid 1 onder a en b (oud) BW. Dit voorstel zou de terugwerkende kracht van de conversie van 7:668a overbodig maken: voor bepaling van de opzegtermijn worden immers alle arbeidsovereenkomsten die tussen partijen hebben bestaan bij elkaar opgeteld. Volgens de FNV stelt de voorgestelde regeling bovendien veilig dat ook arbeidsovereenkomsten voor
onbepaalde tijdbij
opvolgende werkgeversbij elkaar worden geteld. De relevante passages uit de brief van de FNV luiden als volgt:^[16]

“
E. Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen en tussen verschillende partijen (draaideurconstructie), (artikel 668a io. 672)

De FNV is van mening dat in technische zin nog steeds onvolkomenheden bestaan in de regeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en in samenhang daarmee de regeling van de opzegtermijnen. Vooropgesteld zij, dat geen verschil van mening bestaat met de Minister voor wat betreft de inhoud van de in de diverse artikelen te regelen materie. (…)

Ten aanzien van opeenvolgende dienstverbanden tussen verschillende partijen:

* Om te voorkómen dat de regeling inzake opeenvolgende dienstbetrekkingen tussen dezelfde partijen wordt uitgehold of ten onrechte omzeild door werknemers tijdelijk via een andere werkgever (uitzendbureau) te betrekken moeten opeenvolgende arbeidsovereenkomsten (zowel voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd) die worden aangegaan tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, behandeld worden op dezelfde wijze als opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen;

*ook voor de berekening van de opzegtermijnen moeten voorafgaande

arbeidsovereenkomsten (ook indien voor onbepaalde tijd gesloten) met een andere/vorige werkgever worden meegenomen, als deze ten aanzien van de verrichte arbeid als de rechtsvoorganger moeten worden beschouwd. In haar brief van 14 april jl. pleitte de FNV voor twee aanpassingen van artikel 668a. In lid 2 zou de beperking tot opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moeten worden geschrapt. En de huidige regeling van artikel 673 lid 1 sub b (opzeggingstermijn bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten) zou niet kunnen worden gemist. In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt het eerste voorstel overgenomen. Het tweede voorstel wordt, bij de bespreking van artikel 672, als overbodig bestempeld en afgewezen. Bij nadere beschouwing van de voorgestelde artikelen 668a (zoals bij Nota van Wijziging aangepast) en 672 valt de FNV echter het volgende op. De Minister stelt zich op het standpunt dat door het schrappen van de woorden ‘aangegaan voor bepaalde tijd’ in 668a lid 2, in combinatie met de terugwerkende kracht (ex tunc) van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst, de duur van de opzegtermijn al wordt bepaald door het totaal aan voorafgaande arbeidsovereenkomsten. Artikel 668a is derhalve volgens de Minister ook relevant voor de vraag welke opzegtermijn geldt in een bepaalde arbeidsrelatie, en daarmee is handhaven van het huidige artikel 673 overbodig geworden. De FNV stelt echter vast:

- dat ingevolge artikel 667 lid 4 voor de beëindiging van een voor onbepaalde

tijd aangegane arbeidsovereenkomst opzegging nodig is;

- dat artikel 668a lid 1 uitdrukkelijk spreekt over arbeidsovereenkomsten voor

bepaalde tijd, en een regeling treft voor elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen;

- dat artikel 668a lid 2 de zogenoemde draaideurregeling bevat, en vaststelt dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is op arbeidsovereenkomsten (de oorspronkelijke toevoeging ‘aangegaan voor bepaalde tijd’ is inmiddels geschrapt) tussen een werknemer en verschillende opvolgende werkgevers (… enz).

- dat artikel 672 de termijnen van opzegging regelt;

- dat het huidige artikel 673 een regeling bevat ten aanzien van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten die zich niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;

- dat het huidige artikel 673 een regeling treft met betrekking tot de berekening van de opzegtermijn, waarin wordt aangegeven wanneer (slechts voor dat doel) arbeidsovereenkomsten geacht moeten worden één ononderbroken arbeidsovereenkomst te vormen. Dit doel valt niet zonder meer samen met het doel van artikel 668a. Bijgevolg is, indien artikel 673 wordt geschrapt onder verwijzing naar artikel 668a, niet voorzien in het samentellen van opzegtermijnen ingeval sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gevolgd door een (of meer) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Lid 1 van artikel 668a beperkt zich immers uitdrukkelijk tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Om deze hiaat op te lossen zou voorgesteld kunnen worden ook in lid 1 het begrip ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ te schrappen. Dit levert echter een wetssystematisch ongelukkig resultaat op: artikel 668a beoogt nu juist uitdrukkelijk een regeling te treffen met betrekking tot opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

De FNV stelt daarom voor om artikel 668a te beperken tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in artikel 668a expliciet te verwijzen naar de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beschouwd moet worden als een van de schakels in de keten, en artikel 672 lid 9 uit de breiden met de huidige regeling van artikel 673 lid 1 sub a en b. Aan artikel 668a zou dan een lid moeten worden toegevoegd (tussen lid 1 en lid 2) dat als volgt luidt: ‘Lid 1 is van overeenkomstige toepassing indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door en of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd’.Artikel 672 lid 9 zou dan als volgt komen te luiden: ‘Voor de toepassing van lid 2 worden arbeidsovereenkomsten geacht een ononderbroken arbeidsovereenkomst te vormen

- indien zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden zijn opgevolgd;

-indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn;

- ingeval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge artikel 682.’

De voorgestelde regeling maakt terugwerkende kracht van de conversie van 668a overbodig: voor bepaling van de opzegtermijn worden alle arbeidsovereenkomsten die tussen partijen hebben bestaan bij elkaar opgeteld.De voorgestelde regeling stelt veilig dat ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij opvolgende werkgevers bij elkaar worden geteld.”

2.13

Bij de tweede nota van wijziging is het voorgestelde art. 7:668a BW als volgt gewijzigd:^[17]

“
Artikel 668a

1. Vanaf het moment dat tussen dezelfde partijen:

a. voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd in een periode van 36 maanden of langer met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden;

b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomsten als aangegaan van onbepaalde tijd.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

3. (…)

4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

5. (…)”

2.14

In de toelichting op deze wijziging is te lezen dat in het nieuwe eerste lid van art. 7:668a BW wordt bepaald dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het moment dat aan de voorwaarden, als gesteld onder a of b van lid 1, is voldaan. Wat betreft de opzegtermijnen vermeldt de toelichting dat in het nieuwe vierde lid van art. 7:668a BW is bepaald dat deze berekend worden vanaf het tijdstip van de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst, als bedoeld onder a of b van lid 1.^[18]

Behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer

2.15

Het gewijzigd voorstel van wet luidde – voor zover van belang – als volgt:^[19]

“M

Na artikel 668 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 668a

1. Vanaf het moment dat tussen dezelfde partijen:

a. voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd in een periode van 36 maanden of langer met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden;

b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende

arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende

werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht

moeten worden elkanders opvolger te zijn.

3. (…)

4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

5. (…)”

En op p. 7:

“S

Artikel 673 vervalt.”

In het gewijzigd voorstel van wet was dus nog steeds opgenomen dat art. 7:673 (oud) BW zou komen te vervallen.

2.16

Uit het voorlopig verslag van de vaste commissies voor Justitie en voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat de leden van de PvdA-fractie van mening waren dat hierdoor twee lacunes zijn ontstaan. De relevante passage uit het voorlopig verslag luidt als volgt:^[20]

“
Onderdeel M

Artikel 668a

artikel 668a, eerste en tweede lid.

Artikel 668a, eerste lid, betreft (slechts) «voor bepaalde tijd aangegane

arbeidsovereenkomsten» en het tweede lid wijst terug naar het eerste lid.

Naar de indruk van de leden van de PvdA-fractie ontstaan er nu twee

lacunes:

Ten eerste:
artikel 673, eerste lid, onder b, is vervallen. Dit artikel regelt dat

voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht

worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen,

«indien een zelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij

verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten

aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.» Niet goed valt in

te zien dat de lacune na het vervallen van artikel 673, eerste lid, onder b,

geheel opgevuld wordt door artikel 668a, eerste lid, (zoals de Nota naar

aanleiding van het Verslag Tweede Kamer stelt). Lid 2 slaat immers op lid

1 en betreft dus slechts (een ketting van) arbeidsovereenkomsten voor

bepaalde tijd.

Lid 2 zegt alleen dat lid 1 ook van toepassing is bij juridisch verschillende

werkgevers, die geacht worden elkaars opvolger te zijn. Lid 2 regelt echter

naar hun mening niets over de berekening van de opzegtermijn van de

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt overgenomen of

voortgezet door de opvolgende werkgever.

Ten tweede
(…)

Het kwam de leden van de PvdA-fractie voor dat de bedoelingen van het

kabinet op deze twee punten niet in de wettekst zelf te vinden zijn.”

2.17

In de memorie van antwoord heeft de regering als volgt gereageerd op de door de leden van de PvdA-fractie gesignaleerde lacune als gevolg van het vervallen van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW (mijn onderstreping):^[21]

“
Artikel 668a eerste en tweede lid

De leden van de PvdA-fractie meenden, dat door het vervallen van artikel 673 lid 1 een lacune in de voorgestelde tekst van artikel 668a lid 1 en lid 2 is ontstaan voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overgenomen of voortgezet door een opvolgende werkgever.

Artikel 673 lid 1, onderdeel b, dat zal vervallen, heeft betrekking op de berekening van de opzegtermijn. Volgens dit artikelonderdeel worden de elkaar opgevolgde arbeidsovereenkomsten (van één werknemer bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze als elkaars opvolger moeten worden beschouwd) als één niet-onderbroken arbeidsovereenkomst beschouwd.

De regel dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor de berekening van de opzegtermijn als een niet-onderbroken arbeidsovereenkomst moeten worden beschouwd blijft, op grond van artikel 668a lid 4, gelden voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die voldoen aan het bepaalde in artikel 668a lid 1.

Het tweede lid van artikel 668a heeft betrekking op zgn. draaideurconstructies en verklaart hierop lid 1 van artikel 668a van overeenkomstige toepassing. In dit artikellid wordt geen onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd. Hieruit volgt, dat wanneer er sprake is van een constructie als bedoeld in dit artikellid, waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd bij een andere werkgever, de opgevolgde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als een schakel in de keten, als bedoeld in artikel 668a lid 1, moet worden beschouwd. Voorts zal de duur van de opgevolgde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingevolge het vierde lid van artikel 668a meetellen bij het berekenen van de opzegtermijn. Van een door deze leden vermeende lacune is in dit geval dan ook geen sprake.”

Dit standpunt van de regering is ook te vinden in de bijlage bij de memorie van antwoord (mijn onderstreping):^[22]

“
7. Geldt het bepaalde in het huidige artikel 673 lid 1 sub b nog?

Het betreffende onderdeel heeft betrekking op de berekening van de opzegtermijn. Wanneer sprake is van de in deze bepaling bedoelde ‘draaideurconstructie’, worden de elkaar opgevolgde arbeidsovereenkomsten (van één werknemer bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaar opvolger moeten worden beschouwd) als één niet-onderbroken arbeidsovereenkomst beschouwd. Deze regel blijft gelden voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die voldoen aan het bepaalde in artikel 668a lid 1. Dat volgt uit artikel 668a leden 2 en 4.Het tweede lid van artikel 668a bevat echter een bepaling om zgn. draaideurconstructies tegen te gaan. Om die reden wordt in dat artikellid geen onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. Hieruit volgt, dat wanneer er sprake is van een constructie als bedoeld in dit artikellid waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij een andere werkgever wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toch tot een keten als bedoeld in 668a lid 1 wordt gerekend. De duur van de betreffende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal ingevolge het vierde lid van artikel 668a ook meetellen bij het berekenen van de opzegtermijn.”

2.18

Uit de memorie van antwoord en de daarbij behorende bijlage kan worden afgeleid dat de regering van mening was dat de regel uit art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid volledig gehandhaafd zou worden in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van het nieuwe art. 7:668a BW. Dit samenstel van regels geldt volgens de regering ook indien sprake is van een constructie als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW waarbij een arbeidsovereenkomst voor
onbepaaldetijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of
onbepaalde tijd. In dat geval telt de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mee in de keten als bedoeld in art. 7:668a lid 1 BW en zal de duur van die arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a lid 4 BW ook meetellen bij het berekenen van de opzegtermijn, aldus de regering.

2.19

Uit het nader voorlopig verslag van de vaste commissies voor Justitie en voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat de leden van de PvdA-fractie - ook na deze uitlatingen in de memorie van antwoord - bij hun standpunt bleven dat art. 7:668a BW onduidelijk is geformuleerd en de lacunes als gevolg van het schrappen van art. 7:673 (oud) BW niet of onvoldoende dicht:^[23]

“
De leden van de PvdA-fractie bleven van mening dat artikel 668a onduidelijk geformuleerd is en niet of onvoldoende elders gecreëerde lacunes (het schrappen van 673, lid 1b, en 668, lid 3) dicht.

(…)

Ten tweede vroegen zij of de lacune als het gevolg van het schrappen van artikel 673, lid 1b, geheel wordt opgevuld door 668a, leden 2 en 4. Artikel 673, lid 1b regelt dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen «indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn». Voorgesteld wordt artikel 673, lid 1b, te schrappen. Omstreden is of de daardoor gecreëerde lacune geheel opgevuld wordt door 668a, leden 2 en 4. De memorie van antwoord Eerste Kamer stelt van wel.

Artikel 668a is een lex specialis van artikel 668 (Memorie van antwoord Eerste Kamer). Artikel 668 op zijn beurt is – zo veronderstelden de leden van de PvdA-fractie – een lex specialis op artikel 667. Het complex 667, 668 en 668a regelt het einde van de arbeidsovereenkomst van tijdelijke contracten als volgt: Artikel 667 (hoofdregel), artikel 668 (voortgezette tijdelijke arbeidsovereenkomst) en artikel 668a (ketting van tijdelijke contracten). Kan uit artikel 668a afgeleid worden de berekening van de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst vooronbepaalde
termijn, die wordt voortgezet of overgenomen door de opvolgende werkgever (de

veronderstelde lacune na schrapping van artikel 673, lid 1b)?

De memorie van antwoord Eerste Kamer beantwoordt deze vraag positief via waarlijk hersenverzwikkende gedachtensprongen.

Allereerst wordt verwezen naar artikel 668a, lid 4, dat de opzegtermijn regelt bij een ketting van tijdelijke contracten (verwijzing naar artikel 668a, lid 1, onder a en b). Daarna wijst de memorie van antwoord bij het antwoord op deze vraag ook nog naar artikel 668a, lid 2, dat op zijn beurt verwijst naar artikel 668a, lid 1 (de ketting van tijdelijke contracten). De welwillende lezer zal menen dat lid 2 een antidraaideurbepaling bevat t.o.v. de ketting van tijdelijke contracten (lid 1 is van overeenkomstige toepassing..»).

Daarna volgt in de memorie van antwoord Eerste Kamer een duizelingwekkende

gedachtensprong: lid 2 spreekt slechts over arbeidsovereenkomsten en differentieert niet tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd. Ondanks de context (de artikelen 667, 668 en 668a handelen over het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) en ondanks de verwijzing naar lid 1 moet de lezer maar begrijpen dat de antidraaideurbepaling van lid 2 een grotere reikwijdte heeft dan de ketting van tijdelijke contracten en dat «bijgevolg» lid 4 (dat wel verwijst naar lid 1, maar niet naar lid 2) tevens de opzegtermijn regelt van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt overgenomen/

voortgezet door een opvolgende werkgever. Indien dit allemaal bedoeld

wordt, dient dit naar de mening van de hier aan het woord zijnde leden, expliciet vermeld te worden in artikel 668a, leden 2 en 4 (of elders).”

2.2

De leden van de PvdA-fractie vroegen zich dus af of de lacune als gevolg van het schrappen van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW wel volledig wordt opgevuld door art. 7:668a leden 2 en 4 BW, zoals de regering in de memorie van antwoord had verkondigd. Zij merken op dat de vraag of uit art. 7:668a BW de berekening van de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaaldetijd, die wordt voortgezet of overgenomen door een opvolgende werkgever kan worden afgeleid (de veronderstelde lacune na schrapping van art. 7:673 lid 1 onder b BW), in de memorie van antwoord bevestigend wordt beantwoord via “
waarlijk hersenverzwikkende gedachtensprongen”. Indien het inderdaad de bedoeling is geweest om in art. 7:668a leden 2 en 4 BW ook de opzegtermijn te regelen van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaaldetijd die wordt overgenomen/voortgezet door een opvolgende werkgever, dan zou dit expliciet vermeld moeten worden in die wetsbepalingen (of elders), aldus de leden van de PvdA-fractie.

2.21

Op deze vervolgvraag is in de nadere memorie van antwoord als volgt gereageerd:^[24]

“
De leden van de PvdA-fractie vroegen of de lacune als gevolg van het schrappen van 673 lid 1b geheel wordt opgevuld door 668a leden 2 en 4.

Het huidige artikel 673 lid 1, onderdeel b, bepaalt dat voor het berekenen van de opzegtermijn, arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolgers te zijn. Dit is de «anti-draaideur-regel». Deze regel wordt geschrapt. De anti-draaideur-regel keert terug in artikel 668a lid 2.

Artikel 668a lid 2 geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.Om die reden zijn bij de eerste nota van wijziging (TK 1996/97, 25 263, nr. 7) de woorden «aangegaan voor bepaalde tijd» geschrapt.Wanneer derhalve een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd en wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever die moet worden beschouwd als een opvolger van de eerste werkgever, wordt die eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gerekend tot de keten, bedoeld in artikel 668a lid 1. Uit artikel 668a lid 4 volgt dat de betreffende arbeidsovereenkomst moet worden meegeteld voor het berekenen van de opzegtermijn. Voor de goede orde zij opgemerkt, dat artikel 668a lid 1 niet van toepassing is op de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Dit betekent dus dat in dat geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet wordt meegeteld voor de berekening van de keten in artikel 668a lid 1, noch voor de berekening van de opzegtermijn.”

2.22

Als ik het goed zie, geeft de regering hier géén antwoord op de vraag hoe de opzegtermijn moet worden berekend in het geval een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijdwordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijdbij een andere werkgever als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW (de veronderstelde lacune na schrapping van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW). Wel blijkt uit de nadere memorie van antwoord dat het de bedoeling is dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, meetelt in de keten van art. 7:668a lid 1 BW en eveneens voor de berekening van de opzegtermijn. Dit geldt echter uitsluitend in het geval van
opvolgend werkgeverschapals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, zo wordt in de nadere memorie van antwoord verduidelijkt. Dit betekent dat als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen
dezelfde partijen, de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet meetelt in de keten van art. 7:668a lid 1 BW en evenmin voor de berekening van de opzegtermijn.

Tussenconclusie

2.23

Uit de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, waarbij in het bijzonder valt te wijzen op de memorie van antwoord en de daarbij behorende bijlage, kan worden afgeleid dat beoogd is om de regel in art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid inhoudelijk volledig te handhaven, en wel in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7668a BW. De parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid bevat in ieder geval
geenconcrete aanwijzingen dat het bedoeling was om te breken met de tot 1 januari 1999 geldende regel in art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW.

2.24

In mijn conclusie van 6 juli 2018 ben ik niet ingegaan op de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Wel heb ik onder de nrs. 3.8 en 3.10 gewezen op enkele passages uit de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid,^[25]waarin een aantal technische onvolkomenheden in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is hersteld.

2.25

Die passages zal ik hierna opnieuw weergeven, waarna ik zal ingaan op de vraag hoe deze zich verhouden tot de hiervoor besproken parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

3. Relevante passages parlementaire geschiedenis Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid

3.1

De passage die ik in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.8 heb geciteerd, is afkomstig uit de nota naar aanleiding van het verslag en is een reactie op een door mr. S.W. Kuip gesignaleerd knelpunt in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

3.2

In zijn brief van 10 november 1998 aan de Tweede Kamer constateert Kuip dat bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid art. 7:673 (oud) BW is komen te vervallen en dat onderdeel a van die bepaling niet in de wet is teruggekeerd. Art. 7:673 lid 1 onder a (oud) BW hield in dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen indien zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd. Volgens Kuip betekent het niet terugkeren van deze bepaling in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid dat er geen regeling meer is getroffen voor arbeidsovereenkomsten voor
onbepaaldetijd die elkaar hebben opgevolgd. In dit verband merkt hij op dat art. 7:668a lid 1, in verbinding met, lid 4 BW slechts een regeling bevat voor arbeidsovereenkomsten voor
bepaaldetijd die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden zijn opgevolgd. Deze bepalingen gelden dus niet voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaaldetijd, zo stelt Kuip. Uit zijn brief valt verder op te maken dat hij er vanuit gaat dat het wel de bedoeling is geweest de opzegtermijn niet alleen over de duur van de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te berekenen, maar ook over de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en/of bepaalde tijd. Kuip stelt daarom voor om dit ook voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaaldetijd in de wet vast te leggen. De brief van Kuip luidt, voor zover relevant, als volgt:^[26]

“3o. Art. 7:672 lid 2 BW: opzegtermijn en opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

In het huidige eerste lid van art. 7:673 BW is bepaald dat voor de toepassing van de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen: a. indien zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkander met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd, tenzij de arbeidsovereenkomsten louter hebben betroffen het verrichten van losse, ongeregelde arbeid en zij ieder voor zich binnen 31 dagen zijn geëindigd.

Bij Wet flexibiliteit en zekerheid komt art. 7:673 te vervallen en is onderdeel a niet in de wet teruggekeerd. Voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die elkaar hebben opgevolgd is geen regeling meer getroffen. Dit leidt ertoe dat bij het berekenen van de opzegtermijn volgens art. 7:672 lid 2 BW teleologisch moet worden geïnterpreteerd. Immers, bedoeld zal zijn dat de opzegtermijn niet alleen over de duur van de laatst aangegane arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt berekend maar ook over de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en/of bepaalde tijd [noot 25: Met dank aan prof. mr. H.T. van Staveren, hoogleraar Sport en recht, Vrije Universiteit]. Deze bedoeling is af te leiden uit het vierde lid van art. 7:668a BW: ‘De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a en b van lid 1’.

Het betreft hier echter arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar binnen 3 maanden zijn opgevolgd. Deze bepaling geldt derhalve niet voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Ook in de ontwerp-Reparatiewet is een zelfde soort bepaling opgenomen in het kader van de codificatie van de Ragetlie-regel. De tweede zinsnede van het vierde lid van art. 7:667 BW bepaalt immers: ‘De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’. Het verdient dan ook de voorkeur zulks tevens vast te leggen voor de opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.”

3.3

Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de regering, naar aanleiding van de vraag van Kuip, heeft opgemerkt dat het in de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomsten niet meer past om elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen. Volgens de regering wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn in principe verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd, aldus de regering. In de nota naar aanleiding van het verslag is verder te lezen dat deze nieuwe ‘hoofdregel’ geen toepassing vindt indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens een wetsbepaling uitdrukkelijk moet worden meegeteld voor de berekening van de opzegtermijn. Daarbij wordt - tussen haakjes - verwezen naar art. 7:668a lid 2 en het voorgestelde art. 7:667 lid 4 BW:^[27]

“o. Artikel 672 lid 2 BW: opzegtermijn en opvolgende arbeidsovereenkomsten

voor onbepaalde tijd.

In het kader van de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomsten

past het niet, anders dan in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens wetsbepaling uitdrukkelijk moet worden meegerekend (vgl. artt. 668a lid 2 en het voorgestelde art. 667 lid 4), elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen. In principe wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. (…)”

3.4

De vraag rijst hoe deze passage uit de nota naar aanleiding van het verslag zich verhoudt tot de hiervoor besproken parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

3.5

Het antwoord luidt m.i. als volgt. De vraag van Kuip was toegespitst op de berekening van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen
dezelfde partijen. Kuip merkt in zijn brief immers op dat art. 7:673 lid 1
onder a(oud) BW niet (volledig) is teruggekeerd in de wet, omdat art. 7:668a lid 1, in verbinding met, lid 4 BW slechts betrekking heeft op opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
bepaaldetijd (tussen dezelfde partijen). En art. 7:673 onder a (oud) BW gaat over arbeidsovereenkomsten ‘tussen dezelfde werkgevers die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd’. Uit de reactie van de regering in de nota naar aanleiding van het verslag kan dan worden afgeleid dat onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is gebroken met de regel in art. 7:673 lid 1 onder a (oud) BW, voor zover deze inhield dat óók opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaalde tijd, voor de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie worden beschouwd. Als uitzondering op de nieuwe regel dat een opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn in beginsel als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie moet worden beschouwd, wordt echter nadrukkelijk genoemd de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
krachtens een wetsbepalingwél moet worden meegerekend. Uit de verwijzing – tussen haakjes – naar art. 668a lid 2 BW leid ik af dat daarmee onder meer bedoeld is de situatie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaaldetijd tussen een werknemer en
verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Dit strookt met de uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kenbare bedoeling, om de regel van art. 7:673 lid 1
onder b(oud) BW (wel) volledig te handhaven in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW. In zoverre zijn de opmerkingen in de nota naar aanleiding van het verslag dan ook verenigbaar met de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

3.6

In mijn conclusie van 6 juli 2018 heb ik onder nr. 3.10 ook nog gewezen op het verslag van een wetgevingsoverleg over de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid. Hieruit blijkt dat tijdens het overleg van de vaste commissie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een debat heeft plaatsgevonden tussen het D66-kamerlid mevrouw Schimmel en (een medewerker van) de minister. Om het overzicht te bewaren geef ik de relevante passages hieronder nog een keer – en aangevuld^[28]– weer:^[29]

“MevrouwSchimmel(D66): Met enige verbazing hebben wij kennis genomen van het standpunt van de regering dat voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij het berekenen van de opzegtermijn niet wordt uitgegaan van de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl zowel bij artikel 668a als bij artikel 667, lid 4, wel wordt uitgegaan van de eerste arbeidsovereenkomst tussen partijen, ongeacht of deze voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan. Ook bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd is naar ons oordeel sprake van eenzelfde dienstverband en moet de duur van de arbeidsrelatie tussen partijen worden verdisconteerd in de berekening van de opzegtermijn. In de praktijk komt het overigens vaak voor dat werknemers eerst in dienst treden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die dan het verstrijken van die bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook in dat geval bestaat geen rechtvaardiging voor het niet meenemen van de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij het berekenen van de opzegtermijn. Kortom, de duur van het dienstverband is belangrijker dan de duur van de arbeidsovereenkomst. Graag krijg ik hierop een reactie van de minister.

(…)

Minister De Vries: (…)

Mevrouw Schimmel heeft een vraag gesteld over de opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Zij vroeg waarom de opzegtermijn bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten niet berekend wordt over de totale duur van de arbeidsrelatie. In de nieuwe systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten dient uit een oogpunt van flexibiliteit elke arbeidsovereenkomst in beginsel als zelfstandige arbeidsovereenkomst te worden beschouwd die los staat van eventueel voorgaande arbeidsovereenkomsten tussen betrokken partijen. Wij hebben het hier dus over de systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, waarbij elk der arbeidsovereenkomsten als een zelfstandige arbeidsovereenkomst dient te worden beschouwd. Dit geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde als voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit is slechts anders als nadrukkelijk bij wetsbepaling hiervan wordt afgeweken, bijvoorbeeld in de gevallen die bedoeld zin in artikel 688a[bedoeld zal zijn: 668a, A-G]
lid 2, en in het voorgestelde artikel 667, lid 4. In de door die artikelen bestreken situaties dienen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wat de berekening van de opzegtermijn betreft als één arbeidsrelatie te worden beschouwd. Krachtens de nieuwe systematiek wordt bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn beschouwd te zijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient dan als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. Het systeem van de wet is in dit opzicht dus heel strak en helder.

(…)

MevrouwSchimmel(D66): Wel vraag ik de minister om nog eens nader in te gaan op de opeenvolging van plannen[arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, A-G]
en de opzegtermijn. Het is mij niet geheel duidelijk wat de minister bedoelt. Hij heeft gerefereerd aan artikel 688, lid 2, dat volgens ons over iets heel anders gaat. Wil hij nog eens uitleggen wat hij precies bedoelt?

(…)

MevrouwSchimmel(D66): Ik had de minister nog een vraag gesteld over de opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

Misschien was in tweede termijn niet zo duidelijk wat ik bedoelde, maar ik had de indruk dat de minister een nieuw systeem introduceerde, een systeem dat ook niet bij de Wet flexibiliteit en zekerheid aan de orde is geweest. De minister zegt nu dat er andere opzegtermijnen gaan gelden. Hij zegt dat er bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd een verdiscontering plaatsvindt van het aantal dienstjaren.

MinisterDe Vries: Ik verzoek mevrouw Kooij, één van mijn medewerkers, hierop in te gaan. Misschien had ik uw vraag niet goed begrepen.

MevrouwKooij: Ik hoop dat ik de vraag van mevrouw Schimmel goed heb begrepen. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zien wij als een zelfstandige arbeidsovereenkomst in het kader van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Dus iedere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet zelfstandig bezien worden als het gaat om de berekening van de opzegtermijn.

MevrouwSchimmel(D66): Ik heb begrepen dat dit een nieuw element in het geheel is en dat het als zodanig niet bij de behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid aan de orde is geweest. Het verbaast mij enigszins dat er een nieuw systeem geïntroduceerd wordt. Ik geef het voorbeeld van iemand die een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en vervolgens promotie maakt. Deze werknemer krijgt dan een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dan zou dus eigenlijk de opzegtermijn van die laatste arbeidsovereenkomst pas gelden. Daar komt de uitleg van mevrouw Kooij op neer.

MinisterDe Vries: Nee, want het gaat hier over iemand met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als die werknemer promotie maakt, gebeurt er niets met die arbeidsovereenkomst.

MevrouwSchimmel(D66): Dat is maar de vraag. Er kan een nieuwe arbeidsovereenkomst worden afgesloten, waarin een nieuw salaris wordt bedongen en waar andere werkzaamheden in voorkomen.

MinisterDe Vries: Ja, maar het zou wel heel raar zijn als er in zo’n situatie een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt afgesloten voor onbepaalde tijd waarin de arbeidsvoorwaarden zijn verbeterd. Dat regel je natuurlijk binnen dezelfde arbeidsovereenkomst. Dat gebeurt namelijk elke dag met mensen die promotie maken. Ik denk dat dit geval zich niet snel zal voordoen.

MevrouwSchimmel(D66): Ik begrijp dat als dit geval zich voordoet, er toch met betrekking tot de opzegtermijn rekening wordt gehouden met het aantal dienstjaren.

MinisterDe Vries: Dat is alleen het geval, al je het kunt zien als één arbeidsovereenkomst. Verschillende arbeidsovereenkomsten worden als verschillende arbeidsovereenkomsten gezien. U denkt toch niet aan draaideurconstructies of zo?”

MevrouwSchimmel(D66): Daar denk ik helemaal niet aan. U zegt, dat als iemand promotie maakt, de arbeidsovereenkomst niet wordt veranderd. Mijn stelling is, dat er in zo’n geval wel een nieuwe arbeidsovereenkomst komt met een nieuw salaris, andere werkzaamheden en dergelijke. Die arbeidsovereenkomst kan ook weer voor onbepaalde tijd worden aangegaan. In dat verband zou alleen maar de opzegtermijn gelden die hoort bij de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl ik zeg: betrokkene had al eerder een arbeidsovereenkomst met een lager salaris en een minder interessante taakinvulling.

“MinisterDe Vries: Ik denk dat iemand die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan, die is verbroken om te worden voortgezet door een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen andere arbeidsvoorwaarden, bij de rechter een grote kans zal hebben om dat als één arbeidsovereenkomst te laten beoordelen, met alle rechten die daaruit voortvloeien. Ik zou dat niet anders kunnen zien.”

3.7

Ook het debat tussen het D66-kamerlid mevrouw Schimmel en de minister lijkt dus uitsluitend betrekking te hebben gehad op de situatie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaalde tijdtussen
dezelfde partijen. Dit leid ik om te beginnen af uit het door mevrouw Schimmel genoemde voorbeeld van de veelvoorkomende situatie dat een werknemer eerst bij de werkgever in dienst treedt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die vervolgens – na het verstrijken van de bepaalde tijd – wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verder valt de wijzen op de opmerking van de minister dat wettelijke uitzonderingen bestaan op de nieuwe regel dat elke arbeidsovereenkomst voor de berekening van de opzegtermijn als een zelfstandige arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd. Daarbij wijst hij onder meer op art. 7:668a lid 2 BW en merkt hij op dat in de door dat artikel bestreken situatie elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn (wel) als één arbeidsrelatie moeten worden beschouwd. Een andere indicatie dat het debat uitsluitend betrekking heeft gehad op opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen dezelfde partijen, is het door mevrouw Schimmel genoemde voorbeeld van een werknemer die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft en vervolgens een promotie maakt waarvoor een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan. Tot slot valt nog te wijzen op de vraag van de minister aan mevrouw Schimmel “U denkt toch niet aan draaideurconstructies of zo?”, waarop zij heeft geantwoord “Daar denk ik helemaal niet aan”. Ook dit wijst erop dat het bepaalde in art. 7:668a lid 2 BW verder geen deel heeft uitgemaakt van de discussie.

4. De situatie onder de Wet werk en zekerheid

4.1

Zoals ik in mijn conclusie van 6 juli 2018, onder nr. 3.19, heb opgemerkt biedt (de parlementaire geschiedenis van) de Wet werk en zekerheid (Wwz)^[30]op dit punt geen nieuwe inzichten. Hoewel de ketenregeling onder de Wwz inhoudelijk is gewijzigd (van de 3-3-3-regel naar de 3-2-6-regel) en ook het criterium voor opvolgend werkgeverschap in art. 7:668a lid 2 BW is verruimd ten opzichte van het criterium van het
[…]/[…]-arrest,^[31]geldt het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW in principe nog steeds. Het huidige art. 7:668a luidt – voor zover van belang – als volgt:

“1 Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a.
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b.
meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2 Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

3 (...)

4 De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

5. Toch een leemte in de wet?

5.1

Waar het naar mijn mening echter wringt, is dat de uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kenbare bedoeling om de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW (volledig) inhoudelijk te handhaven, niet tot uitdrukking komt in de wettekst- en systematiek van art. 7:668a BW.

5.2

Indien, zoals in de zaak
ESS/[verweerster], sprake is van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaaldetijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor
onbepaaldetijd bij een andere werkgever die als opvolgend werkgever moet worden beschouwd – een situatie door wordt bestreken door art. 7:668a lid 2 BW –, wordt immers niet toegekomen aan een overeenkomstige toepassing van de bepalingen in art. 7:668a lid 1 onder a en b BW. Die bepalingen regelen onder welke voorwaarden een arbeidsovereenkomst voor
bepaaldetijd converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (de ketenregeling).

Als, zoals in dit geval, de laatste, opvolgende arbeidsovereenkomst reeds is aangegaan voor
onbepaaldetijd valt er echter niets meer te converteren op grond van art. 7:668a lid 1 onder a en b BW. Aangezien art. 7:668a lid 4 BW uitsluitend verwijst naar art. 7:668a lid 1 onder a en b, en geen directe verwijzing bevat naar art. 7:668a lid 2, kan uit het samenstel van de leden 1, 2 en 4 BW, dan ook niet op een logische wijze worden afgeleid dat óók in het geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaaldetijd, in het geval van opvolgend werkgeverschap (lid 2), de opzegtermijn wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (lid 4).

5.3

Dat de kennelijke bedoeling om art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW volledig te handhaven niet op een logische wijze uit de wettekst- en systematiek van art. 7:668a BW is af te leiden, wordt geïllustreerd door de in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.18 aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 30 november 2011.^[32]In die zaak ging het over de berekening van de fictieve opzegtermijn; dat is de termijn die door het UWV wordt gehanteerd om te bepalen vanaf welk moment aanspraak bestaat op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet. Het UWV had zich, in een situatie van opvolgend werkgeverschap, waarbij de opvolgende, laatste arbeidsovereenkomst van de werknemer was aangegaan voor
onbepaalde tijd,voor de berekening van de fictieve opzegtermijn beroepen op art. 7:668a lid 2 BW. De CRvB ging echter niet mee in dit betoog van het UWV en overwoog daartoe het volgende (mijn onderstreping):^[33]

4.1.

Het gaat in dit hoger beroep om de vaststelling van de opzegtermijn op grond van artikel 16, derde lid, van de WW. Bepalend daarvoor is de rechtens geldende termijn. Daaronder wordt verstaan de termijn die de werkgever of de werknemer op grond van artikel 7:672 van het BW in acht behoort te nemen. In dit geval geldt de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn. Tussen partijen heeft als uitgangspunt te gelden dat geen sprake is geweest van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW. Het Uwv is van mening dat voor de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn artikel 7:668a, tweede lid, van het BW in aanmerking moet worden genomen. Hij meent daarvoor steun te kunnen vinden in het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, LJN AY3782. De Raad zal allereerst hierop ingaan.

4.2.

In artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW is bepaald dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Op grond van artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW geldt vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van minder dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Op grond van het tweede lid is het eerste lid van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

4.3.

Artikel 7:668a, eerste en tweede lid, van het BW bevat geen regeling voor het berekenen van de opzegtermijn, maar uitsluitend voor het converteren van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een voor onbepaalde tijd, waarbij in het vierde lid is bepaald dat in een dergelijk geval de termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1. Voor toepassing van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW in de situatie van appellant, waarin reeds sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en waarbij conversie van een arbeidsovereenkomst niet aan de orde is, ziet de Raad dan ook geen ruimte. Het door het Uwv genoemde arrest van de Hoge Raad brengt de Raad niet tot een ander oordeel. In dat arrest is de reikwijdte van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW weliswaar nader bepaald, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het mede betrekking heeft op de opzegtermijn. Ten slotte heeft de Raad in aanmerking genomen dat in artikel 7:672 van het BW niet wordt verwezen naar artikel 7:668a van het BW. Voor het in aanmerking nemen van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW voor de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn bestaat dan ook geen aanleiding.

(…)”

5.4

Met name uit rov. 4.3 blijkt dat de CRvB in een situatie van opvolgend werkgeverschap, waarbij de laatste, opvolgende arbeidsovereenkomst reeds is aangegaan voor
onbepaaldetijd niet toekwam aan een toepassing van art. 7:668a lid 4 BW, omdat conversie van die opvolgende arbeidsovereenkomst op grond van de leden 2, in verbinding met, 1, niet aan de orde was.

5.5

Als het inderdaad de bedoeling is geweest om de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW volledig te handhaven in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW, dan komt die bedoeling mijns inziens niet tot uitdrukking in de wettekst- en systematiek. Hierdoor lijken er toch leemtes in de wet te zijn ontstaan. Eén van die leemtes betreft dus de berekening van de opzegtermijn bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaaldetijd in het geval van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.

6. Literatuur

6.1

In de – omstreeks de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid – verschenen arbeidsrechtelijke literatuur, is eveneens gesignaleerd dat sprake lijkt te zijn van een leemte in de wet.

6.2

Zo schrijft Verhulp:^[34]

“
Het bepaalde in artikel 673 lid 1 sub b oud BW is naar de mening van de wetgever opgenomen in artikel 668a lid 2 BW, nu in dat artikellid de woorden ‘voor bepaalde tijd’ zijn geschrapt.

Artikel 673 lid 1 sub b oud BW bepaalde dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen indien een zelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn.

Hoe deze bepaling door artikel 668a lid 2 BW kan zijn vervangen is niet duidelijk. Deze bepaling heeft duidelijk betrekking op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en geen betrekking op de berekening van de opzegtermijn. Lid 2 verwijst naar lid 1, waar alleen over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt gesproken, terwijl lid 4 spreekt van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 1, zodat deze regeling uitsluitend voor tijdelijke arbeidsovereenkomst[en]lijkt te gelden(Zie ook E. Verhulp:Sociaal recht
1998/2, p. 45). In het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet door een opvolgend werkgever, zonder dat er sprake is van een overgang van onderneming, zou de opzegtermijn vanaf de datum van het totstandkomen van de laatste arbeidsovereenkomst moeten worden berekend. In die zin ook: Bijlage bij Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 26 257, nr. 7, punt o (Parl. Gesch. Flexwet, p. 756).

Nu er veelal wel sprake is van een overgang van onderneming bij overname van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, was het belang van het bepaalde in artikel 673 lid 1 sub b oud BW al aanzienlijk verminderd.”

6.3

In zijn in 1998 (dus vóór de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid) verschenen artikel in het tijdschrift
Sociaal Rechtmerkt Verhulp op dat tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid uitvoerig is gesproken over het handhaven van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW. Na een citaat uit de nota naar aanleiding van het verslag, constateert hij echter dat art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW toch niet volledig is teruggekeerd in het wetsvoorstel:^[35]

“(…) De wetgever meent, blijkens het geciteerde uit de Nota, dat door de schrapping van de woorden ‘aangegaan voor bepaalde tijd’ uit het tweede lid van ontwerp-art. 7:688a BW,[bedoeld zal zijn 7:668a BW – A-G]
de regeling voor de opvolgende arbeidsovereenkomsten bij werkgevers die elkanders opvolgers moeten worden geacht te zijn, is geformuleerd overeenkomstig het huidige art. 673, eerste lid sub b BW.Naar mijn mening geldt dat slechts ten aanzien van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, maar ziet ontwerp-art. 7:668a, tweede lid BW niet toe op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt voortgezet of overgenomen door een opvolgende werkgever. Nu het tweede lid duidelijk naar het eerste lid verwijst, en het eerste lid alleen over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd spreekt en het vierde lid spreekt van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld in het eerste lid, kan moeizaam anders worden geconcludeerd dan dat deze regeling slechts voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten is geschreven. Hoewel het belang van art. 7:672, eerste lid sub b BW[bedoeld zal zijn art. 7:673, eerste lid sub b BW]
door de invoering van regeling inzake overgang van ondernemingen in 1981 (art. 7:662 e.v. BW) aanzienlijk is afgenomen, zijn er nog situaties denkbaar waarin de werking van een dergelijke bepaling ernstig wordt gemist, zoals ingeval van voortzetting van de arbeidsovereenkomst na faillissement. Daarom zou een bewuste keuze van de wetgever om de bepaling niet terug te laten komen aangewezen zijn. Wellicht kan van een dergelijke bewuste keuze alsnog blijk worden gegeven, of als die afwezig is, een soortgelijke bepaling alsnog worden opgenomen in het wetsvoorstel.”

6.4

Ook Heerma van Voss heeft erop gewezen dat de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW toch deels is komen te vervallen:^[36]

“
In het vierde lid van art. 7:668a wordt specifiek bepaald dat de opzegtermijn dient te worden berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1. Dit is noodzakelijk geworden door het vervallen van art. 7:673 BW.Merkwaardigerwijze komt art. 7:673 daarmee toch ten dele te vervallen, omdat het vierde lid van art. 7:668 slechts betrekking heeft op de regeling van voortgezette tijdelijke arbeidsovereenkomsten als bedoeld in dit artikel. Aangezien dit niet uitdrukkelijk door de wetgever is beoogd, zou verdedigd kunnen worden dat ook in geval op andere wijze arbeidsovereenkomsten als voortgezetmoeten worden beschouwd de opzegtermijnen bij elkaar dienen te worden opgeteld.”

6.5

In de literatuur van meer recente datum lijkt de algemene opvatting te zijn dat de regeling in art. 7:668a lid 4 BW uitsluitend van toepassing is op de berekening van de opzegtermijn van een
geconverteerdearbeidsovereenkomst als bedoeld art. 7:668a lid 1 onder a en b BW. Veelal wordt dan onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid aangenomen dat opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaaldetijd voor de berekening van de opzegtermijn als afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsovereenkomsten moeten worden beschouwd.

6.6

Zo leest Luttmer-Kat art. 7:668a lid 4 BW in die zin, dat voor de berekening van de opzegtermijn van een
geconverteerdearbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan van de ingangsdatum van de eerste arbeidsovereenkomst van de reeks.^[37]Zij stelt verder dat – in afwijking van art. 7:673 lid 1 onder a en b (oud) BW – een arbeidsovereenkomst voor
onbepaaldetijd die met een tussenpoos van niet meer dan drie maanden voorafgaat aan een arbeidsovereenkomst voor
onbepaaldetijd, buiten beschouwing blijft voor de berekening van de opzegtermijn. In dat verband verwijst zij naar de hiervoor onder 3.3 en 3.6 genoemde passages uit de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid, waaruit deze nieuwe systematiek zou blijken.^[38]

6.7

Zie in deze zin ook Roozendaal:^[39]

“
Door het schrappen van art. 7:673 BW is de systematiek gewijzigd. Dit geldt niet voor herstel van de arbeidsovereenkomst, want de oude regeling staat thans in art. 7:672 lid 9 BW. Ten aanzien van opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen juridisch dezelfde partijen of bij opvolging van werkgevers tellen voorgaande arbeidsovereenkomsten alleen nog maar mee, als opzegging nodig is krachtens art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW of bij conversie krachtens art. 7:668a lid 1 en lid 2 BW. Deze regeling is ook van toepassing bij een doorstart na faillissement (HR 14 juli 2006, JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik). (…)”

6.8

Ook Bouwens, Duk en Bij de Vaate gaan uit van deze opvatting:

“(…)
Voorts worden ingevolge art. 668a lid 4 eerdere arbeidsovereenkomsten meegeteld in de gevallen bedoeld in lid 1 van dat wetsartikel. Het betreft gevallen, waarin, in een reeks van arbeidsovereenkomsten, de laatst gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wettelijk wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door verloop van twee jaar of doordat het de vierde overeenkomst is in de reeks.

Daarbij gaat het om overeenkomsten die elkaar direct of met een onderbreking van niet meer dan zes maanden hebben opgevolgd (…). Kortere onderbrekingen tellen aldus mee bij de berekening van de opzegtermijn.^[40](…) Voor art. 668a geldt dat niet alleen de arbeidsovereenkomsten meetellen die eerder werden aangegaan door dezelfde partijen, maar ook die welke elkaar hebben opgevolgd tussen een werknemer en verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn.

Het wettelijk systeem brengt mee dat – behoudens toepassing van art. 667 lid 4 – bij een opvolging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door een nieuwe arbeidsovereenkomst, de eerste niet meetelt voor de berekening van de opzegtermijn. Dat was anders vóór de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, toen de wet uitdrukkelijk bepaalde dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten als een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst moesten worden beschouwd (art. 673 oud). Afgewacht moet worden of de rechter ook onder het huidige recht zal aannemen dat in de hier bedoelde gevallen voor de berekening van de termijn van een doorlopende arbeidsovereenkomst sprake is.^[41]Argument daarvoor zou kunnen zijn dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever heeft beoogd de rechten van de werknemer in deze situatie te verkorten. Daartegen kan worden ingebracht dat in alle gevallen waarin opzegging vereist is – de werknemer aanspraak heeft kunnen maken op inachtneming door de werkgever van de geldende opzegtermijnen.”

6.9

Heerma van Voss^[42]– aangehaald in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.13 –

is eveneens ervan uitgegaan dat art. 7:673 lid 1 onder a en b (oud) BW niet meer in de wet zijn teruggekeerd. Ook hij verwijst daartoe naar de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid, waaruit hij afleidt dat indien sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, alleen de laatste arbeidsovereenkomst meetelt voor de berekening van de opzegtermijn. Heerma van Voss bepleit vervolgens dat een redelijke uitleg van art. 7:672 BW in bepaalde gevallen meebrengt dat dat de voorgaande arbeidsovereenkomsten tóch moeten worden meegeteld voor de berekening van de opzegtermijn.

6.1

Tot slot valt te wijzen op de literatuur zoals aangehaald in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.24 (in voetnoot 36).

7. Slotsom

7.1

Tot de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid bepaalde art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.

7.2

Met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is deze bepaling komen te vervallen. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kan echter worden afgeleid dat beoogd is om de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW inhoudelijk (volledig) te handhaven in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW. Deze parlementaire geschiedenis bevat in ieder geval geen aanwijzingen dat het een bewuste keuze is geweest om – geheel dan wel gedeeltelijk – met deze regel breken.

7.3

Zoals tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid ook door de FNV en de leden van diverse Kamerfracties aan de orde is gesteld, komt de bedoeling om art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW te handhaven, echter niet tot uitdrukking in de wettekst- en systematiek van art. 7:668a BW. Dit geldt in het bijzonder voor het geval dat een arbeidsovereenkomst voor
onbepaaldetijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijdin het geval van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Voor dat geval valt uit het samenstel van de leden 2 en 4 van art. 7:668a BW immers niet op een logische wijze af te leiden dat voor de berekening van de opzegtermijn ook de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden meegeteld.

7.4

Mede om deze reden wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is gebroken met de regel dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaaldetijd voor de berekening van de opzegtermijn moeten worden samengeteld. Vaak wordt daarbij verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid, waaruit zou blijken dat opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn in beginsel
afzonderlijkmoeten worden beschouwd. Bij nadere bestudering van die parlementaire geschiedenis, moet ik echter constateren dat deze geen betrekking heeft op de situatie van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd in het geval van
opvolgend werkgeverschap, maar uitsluitend op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen
dezelfde partijen(een situatie die voorheen geregeld was in art. 673 lid 1
onder a(oud) BW). In zoverre werpt de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet dus geen ander licht op de eerdere uitlatingen over het (volledig) handhaven van de regel in art. 673 lid 1
onder b(oud) BW.

7.5

Al met al blijf ik van mening dat bij het bepalen van de opzegtermijn van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
onbepaaldetijd rekening moet worden gehouden met opvolgend werkgeverschap en, als daarvan sprake is, ook de voorafgaande arbeidsovereenkomsten moeten worden meegenomen bij de berekening van de opzegtermijn (vgl. mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.25). De uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kenbare bedoeling om de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW inhoudelijk (volledig) te handhaven vormt een
extraargument vóór deze benadering. Verder wijs ik nog op de argumenten die ik reeds had aangedragen in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.26:

het is onlogisch dat voor veel ingrijpender gevolgen van opvolgend werkgeverschap, zoals de aanspraak op een transitievergoeding, wél gekeken wordt naar eerdere arbeidsovereenkomst(en), en bij een relatief bescheiden gevolg als de lengte van de opzegtermijn juist geabstraheerd wordt van die eerdere arbeidsovereenkomst(en);
het draagt bij aan een overzichtelijk systeem, omdat niet gewerkt hoeft te worden met verschillende aanvangstermijnen van de arbeidsrelatie, afhankelijk van de vraag om welke rechtsgevolgen het gaat.
het doet recht aan de strekking van de regeling van opvolgend werkgeverschap, namelijk behoud van anciënniteit van de werknemer. Met betrekking tot de lengte van de opzegtermijn is de ratio van behoud van anciënniteit niet alleen gelegen in de gedachte dat hoe langer de arbeidsrelatie heeft geduurd, hoe verder de morele verplichting van de werkgever jegens de werknemer strekt (‘beloning voor trouwe dienst’). Daarnaast is te wijzen op het praktische argument, dat bij een langere arbeidsrelatie de werknemer meer tijd nodig zal hebben om ander werk te binden, zeker als sprake is van eenzijdige werkervaring. Deze argumenten zijn ook terug te vinden in het arrest

7.6

Het ligt dan in de rede om aan te knopen bij art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, BW, dat ten aanzien van de transitievergoeding bepaalt dat een of meer arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst worden samengeteld, en dat deze regel ook geldt indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Dit leidt dus tot de regel dat bij de berekening van de opzegtermijn voorgaande arbeidsovereenkomsten bij verschillende werkgevers die geacht moeten worden elkaars opvolger zijn, moeten worden meegerekend, mits deze arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd.

7.7

Bovendien moet de eerdere arbeidsovereenkomst niet zijn opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn; in dat geval is de opzegtermijn reeds ‘verbruikt’ (zie mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.25). Dat sluit ook aan bij de regeling in art. 7:673 lid 5 BW, die inhoudt dat een transitievergoeding die is betaald in verband met de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst, in mindering wordt gebracht op de transitievergoeding.

7.8

Aangezien ik nog steeds van mening ben dat de onderdelen 1 en 2 tevergeefs zijn voorgesteld, kunnen ook de klachten in
onderdeel 3niet slagen (zie ook mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.32).

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Conclusie

Artikel 668a

“6. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

Artikel 668a

Minister De Vries: (…)

Conclusie

Voetnoten