Conclusie
Nr. 16/03150
Zitting: 13 februari 2018
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 2 juni 2016 door het gerechtshof Amsterdam wegens “mishandeling, terwijl het misdrijf wordt gepleegd tegen een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening”, veroordeeld tot een geldboete van € 800,00, subsidiair zestien dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [verbalisant 1] geheel toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
Namens de verdachte hebben mr. C. Grijsen, advocaat te Almere, en mr. D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, gezamenlijk één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel, dat uiteen valt in een tweetal deelklachten, is gericht tegen de motivering van de bewezenverklaring.
middel, dat uiteen valt in een tweetal deelklachten, is gericht tegen de motivering van de bewezenverklaring.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op 3 september 2014 te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer, een ambtenaar, [verbalisant 1] (agent van politie), gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening heeft mishandeld door een fiets in de richting van [verbalisant 1] te gooien waarbij deze ([verbalisant 1]) letsel heeft ondervonden.”
5. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
“
1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1100-2014160007-1 d.d. 3 september 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en ondertekend door de aangever [verbalisant 1] en voornoemde opsporingsambtenaar.
1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1100-2014160007-1 d.d. 3 september 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en ondertekend door de aangever [verbalisant 1] en voornoemde opsporingsambtenaar.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang, als de op 3 september 2014 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van aangever [verbalisant 1]:
Op 3 september 2014, uur was ik in de rechtmatige uitoefening van mijn bediening. Ik was in uniform gekleed en zodanig herkenbaar als politieambtenaar. Ik zag twee personen fietsen te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer. Mijn collega reed met het dienstvoertuig naast de achterste persoon. Ik was voornemens om de bestuurder van een fiets aan te spreken met betrekking tot het niet voeren van verlichting. Mijn collega zette het dienstvoertuig stil zodat ik kon uitstappen. Ik ben uitgestapt. Ik zag vervolgens dat de persoon de fiets met beide handen oppakte en vervolgens kennelijk opzettelijk naar mij toe gooide. Ik probeerde de fiets af te weren met mijn hand. Ik liep hierbij een schram aan mijn rechterwijsvinger op. Na het einde van de dienst, ben ik mij gaan omkleden. Ik deed mijn broek uit en zag een bloeduitstorting op mijn linkerbovenbeen. Ik zag dat deze bloeduitstorting van ongeveer vijf centimeter bij vijf centimeter. De bloeduitstorting doet bij aanraken, ook op dit moment, nog pijn. Tevens is de huid dik.
2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2014159955-2, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 3 september 2014 ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang, als relaas van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 1]:
Op woensdag 3 september 2014 reden wij, verbalisanten, in de richting van de Verremeer te Rijsenhout gemeente Haarlemmermeer. Wij zagen een persoon over het voetpad fietsen. Hierop ben ik, verbalisant [verbalisant 1], uitgestapt. Ik zag dat de fietser van zijn fiets afstapte. Ik zag dat hij zijn fiets in mijn richting gooide. De verdachte bleek later te zijn [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996.”
6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 19 mei 2016 blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van haar in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang en met weglating van een voetnoot, het volgende in:
“4. [verbalisant 1] verklaart de fiets met zijn handen te hebben afgeweerd en daarbij een schram aan zijn vinger te hebben opgelopen. Later verklaart [verbalisant 1] ook een stekende pijn in zijn been te voelen en vermoedt hij dat de fiets ook tegen zijn been is gekomen.
5. Cliënt betwist niet dat hij zijn fiets heeft weggegooid, maar wel dat hij deze in de richting van de verbalisant heeft gegooid. Hij verklaart expliciet dat hij de fiets de andere kant heeft opgegooid omdat hij weg wilde rennen. Dat hij deze met kracht in de richting van de verbalisant heeft gegooid verklaart alleen de verbalisant, hoewel het een ambtsedige verklaring betreft, heeft de verbalisant, anders dan normaal, wel belang bij de uitkomst, van de strafzaak.
6. De verdediging is van oordeel dat het wegduwen dan wel gooien van een fiets vanaf een afstand van 5 meter onvoldoende is om te spreken over de aanmerkelijke kans op pijn of letsel. Dit blijkt uit de bekende HIV-jurisprudentie van de Hoge Raad:
“De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
“De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
7. Zowel cliënt als de verbalisant verklaren dat de verbalisant op 5 meter afstand stond. Cliënt betwist dat hij de fiets met kracht heeft gegooid in de richting van de verbalisant, maar zelfs als hij dat zou hebben gedaan, is het gooien van een fiets vanaf een afstand van 5 meter onvoldoende om te spreken van een kans op letsel die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Tevens kan er niet gezegd worden dat cliënt deze kans heeft aanvaard.
8. Gelet op het voorgaande verzoekt de verdediging uw Hof om cliënt vrij te spreken.”
7. De eerste deelklacht behelst het standpunt dat het in de bewezenverklaarde ‘mishandeling’ besloten liggende opzet van de verdachte niet zonder meer uit de bewijsvoering kan worden afgeleid, omdat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten van welke afstand de verdachte de in de bewezenverklaring genoemde fiets in de richting van verbalisant [verbalisant 1] heeft gegooid. Hierdoor kan uit de bewijsvoering niet volgen dat als gevolg van het handelen van de verdachte de kans dat de verbalisant pijn of letsel zou ondervinden aanmerkelijk was en dat deze kans door de verdachte is aanvaard, aldus de steller van het middel.
8. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte de fiets in de richting van de verbalisant heeft gegooid en dat de verbalisant door de fiets is geraakt. Uit het enkele intreden van het gevolg kan evenwel uiteraard niet worden afgeleid dat de kans op dat gevolg aanmerkelijk is geweest. Ook een gevolg waarop de kans niet-aanmerkelijk is, zal zich immers incidenteel voltrekken. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is sinds de bekende HIV-arresten dat de beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. [1] De afstand tussen de verdachte en de verbalisant op het moment dat de verdachte de fiets in diens richting gooide, lijkt mij zo een omstandigheid van het geval waarvan het afhankelijk is of de kans op het gevolg aanmerkelijk is te achten. In zoverre ben ik het met de steller van het middel wel eens dat de feitelijke vaststellingen die in de bewijsvoering besloten liggen aan de magere kant zijn. Wat mij betreft ligt het voor de hand en verdient het over het algemeen de voorkeur wanneer het oordeel van de feitenrechter inhoudend dát het voorwaardelijk opzet – in de betekenis van het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op het toebrengen van letsel – zich uit de aard van de gedraging, de omstandigheden van het geval en/of algemene ervaringsregels laat afleiden, in een bewijsoverweging wordt uitgelegd of verduidelijkt. [2]
9. In dit geval hoeft het ontbreken van zo een bewijsoverweging mijns inziens niet tot cassatie te leiden. Uit de stukken van het geding blijkt namelijk het volgende. Het proces-verbaal van bevindingen waarvan een gedeelte is opgenomen als bewijsmiddel 2 houdt onder meer in dat de verdachte de achterste van twee fietsers was, die zonder verlichting over een voetpad fietsten. Het dienstvoertuig waarin de aangevende verbalisant zich als bijrijder bevond, is naast de verdachte gaan rijden. De aangevende verbalisant deed het raampje van het bijrijdersportier open, teneinde de verdachte tot stoppen te manen en deze aan te spreken op zijn gedrag. De verdachte remde daarop plotseling en kwam ter hoogte van de kofferbak van het dienstvoertuig tot stilstand. Nadat de aangever was uitgestapt, zag hij dat de fietser afstapte en de fiets in de richting van hem gooide. In de aangifte waarvan onderdelen door het hof als bewijsmiddel 1 zijn gebezigd, heeft dezelfde verbalisant gesteld dat de afstand tussen hem en de aangever ongeveer vijf meter is geweest. De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de afstand van vijf meter een accurate inschatting is van de afstand tussen beide personen op het moment van het delict en dat gelet op die afstand van een aanmerkelijke kans geen sprake was. De advocaat-generaal heeft bij repliek geopperd dat de verbalisant de afstand mogelijk verkeerd heeft ingeschat en dat de afstand tussen beiden minder dan vijf meter was. Het hof heeft de verklaring van de aangever (de verbalisant) voor zover deze inhoudt dat de afstand tussen hem en de verdachte ongeveer vijf meter bedroeg, niet voor het bewijs gebruikt. In het licht van een en ander, begrijp ik de feitelijke vaststellingen van het hof aldus dat het de afstand tussen de verdachte en de verbalisant mogelijk kleiner, doch niet groter dan vijf meter heeft geacht en dat het een nadere precisering van die afstand niet van wezenlijk belang heeft geacht voor de bewezenverklaring.
10. In de bewezenverklaring ligt aldus als oordeel van het hof besloten dat de verdachte, door een fiets van een afstand niet groter dan vijf meter in de richting van een verbalisant te gooien, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verbalisant als gevolg daarvan pijn en/of letsel zou ondervinden. In aanmerking genomen dat – in de woorden van De Hullu [3] – “het begrip ‘aanmerkelijk’ niet te zwaar moet worden opgevat en blijkens de rechtspraak niet duidt op waarschijnlijke kans of iets dergelijks, maar op een reële kans”, getuigt dat oordeel mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik het ook niet onbegrijpelijk. Voor nadere toetsing in cassatie leent het oordeel van het hof zich niet, gelet op de verwevenheid ervan met waarderingen van feitelijke aard. Nu in cassatie niet wordt gesteld dat het opzetverweer dat in hoger beroep is gevoerd, bezwaarlijk anders zou kunnen worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, behoefde dat oordeel, voor zover erover wordt geklaagd, ook geen nadere motivering.
11. De eerste deelklacht faalt.
12. De tweede deelklacht houdt in dat het hof zonder daarvoor in het bijzonder de redenen op te geven, is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt door de verklaringen van verbalisant [verbalisant 1] voor het bewijs te gebruiken.
13. Uitgangspunt is dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hem voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat hij rekenschap behoeft af te leggen van de keuze die hij daarbij maakt. [4] Dat geldt ook voor het al dan niet als enig bewijsmiddel tot het bewijs bezigen van een proces-verbaal waaraan krachtens art. 344, tweede lid, Sv de daar voorziene bijzondere bewijskracht toekomt, aldus HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1799,
NJ2015/428, m.nt. Vellinga-Schootstra. Daarmee heeft de Hoge Raad het bestaan van een bijzondere motiveringsplicht in gevallen als de onderhavige waarin de bewezenverklaring berust op een, in voormeld proces-verbaal gerelateerde, verklaring van een verbalisant die tevens benadeelde partij is, afgewezen. Of een plicht tot motivering bestaat moet worden beoordeeld aan de hand van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.
NJ2015/428, m.nt. Vellinga-Schootstra. Daarmee heeft de Hoge Raad het bestaan van een bijzondere motiveringsplicht in gevallen als de onderhavige waarin de bewezenverklaring berust op een, in voormeld proces-verbaal gerelateerde, verklaring van een verbalisant die tevens benadeelde partij is, afgewezen. Of een plicht tot motivering bestaat moet worden beoordeeld aan de hand van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.
14. In de toelichting op het middel wordt uitvoerig betoogd waarom de verklaring van een verbalisant die tevens slachtoffer van een strafbaar feit is geworden, onbetrouwbaar kan zijn. Maar wat de onderhavige zaak betreft, blijft de nadere onderbouwing steken in het weergeven van slechts één zin uit de pleitnota van de raadsvrouw, die inhoudt dat alleen de verbalisant voor de verdachte belastend verklaart en dat deze verbalisant, anders dan normaal, een belang bij de uitkomst van de zaak heeft. Deze opvatting, waarbij over de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid voor het bewijs van de verklaring(en) van de verbalisant als zodanig niets wordt opgemerkt en die niet zelfstandig van een conclusie is voorzien, heeft het hof kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
15. De tweede deelklacht faalt.
16. Het middel faalt in beide onderdelen en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG