ECLI:NL:PHR:2018:1212

Conclusie

Nr. 17/00507

Zitting: 28 augustus 2018 (bij vervroeging)

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 18 november 2016 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “mensensmokkel, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 124 dagen, waarvan 120 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en tot een taakstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.T. de Vaal, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt dat het hof het verweer dat de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 21 mei 2014 tot en met 12 juni 2014 in Nederland, anderen, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, immers heeft verdachte die [betrokkene 1] en die [betrokkene 2] in een door verdachte bestuurde auto vanuit het buitenland binnen het grondgebied van Nederland gebracht en aldus Nederland doen binnenkomen, terwijl verdachte wist dat die toegang wederrechtelijk was.”

5. Ter terechtzitting in hoger beroep van 4 november 2016 is door de raadsman van verdachte naar voren gebracht dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat de verdachte uit humanitair oogpunt heeft geprobeerd te zorgen voor een rechtvaardig verblijf in Nederland. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof gehechte pleitaantekeningen van de raadsman van verdachte houden hieromtrent het volgende in:

“
3. Situatie Eritrea (bijlagen 2-7)

Factsheet Pharos:

• In Eritrea is al jaren sprake van een totalitair regime, geen vrijheid.

Vluchtelingenwerk NL:

• Onderdrukking en eindeloze dienstplicht.

Wikipedia:

• Schendingen van mensenrechten, misdaden tegen de menselijkheid.

NU.nl:

• Met duiding over de erbarmelijke omstandigheden van het land.

Van ver gekomen, een onderzoek van Pharos:

• 'wijdverspreide en systematische schendingen van mensenrechten. Willekeurige arrestaties, martelingen en mishandelingen'.

IND 2014

• 'De ernst van de situatie in Eritrea betekende dat de meeste vluchtelingen in NL bescherming kregen'.

4. Wederrechtelijkheid

Belang

• Het belang van de strafbaarstelling van 197a sr is daarin gelegen dat op het grondgebied van de Staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. Het overheidsbeleid bij bestrijding van illegaal verblijf in NL wordt daarmee beschermd (Tekst & Commentaar, strafrecht, negende druk, Cleiren en Verpalen).

(…)

Ontbreken wederrechtelijkheid

• Op het moment dat cl besluit om twee personen op te halen uit een land (al dan niet direct) waar inhumane omstandigheden heersen en hen vervolgens (dan wel niet meteen) naar het COA te brengen (daar zijn ze immers aangetroffen) heeft hij juist geprobeerd te zorgen voor een rechtvaardig verblijf in NL, uit humanitair oogpunt. Hij heeft de twee niet binnen NL grondgebied gebracht met het doel hen vervolgens illegaal in NL te houden en te laten verblijven.

• Met de kamerstukken in het achterhoofd en dan voornamelijk ook het onderdeel 'de verschillende gevoelens en opvattingen die hieromtrent in de samenleving leven', en het feit dat '197a sr ziet op de aanpak van (echte, dan wel strafbare) mensensmokkelaars, die tegen betaling helpen bij een illegale immigratie' is de verdediging van mening dat in casu de materiele wederrechtelijkheid ontbreekt nu cl niet is aan te merken als de in de kamerstukken genoemde mensensmokkelaar (maar ook niet volgens de maatschappelijke norm), hij mensen binnen NL heeft gebracht om te helpen bij het verkrijgen van een legale status uit een land in erbarmelijke omstandigheden.

• De verdediging is dan ook van mening dat door het overtreden van de strafrechtelijke norm, in dit specifieke geval en gezien de omstandigheden van het geval de doelstelling van die norm beter nageleefd wordt. Om die reden verzoek ik u cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging in verband met het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid.”

6. Het hof is in het bestreden arrest van het door de verdediging gevoerde verweer afgeweken door tot het oordeel te komen dat het feit strafbaar is. Daartoe heeft het hof onder het kopje ‘Strafbaarheid van de verdachte’ het volgende overwogen:

“De raadsman heeft ten aanzien van het ten laste gelegde een beroep gedaan op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid en ontslag van alle rechtsvervolging bepleit. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat - kort gezegd - de verdachte enkel heeft gehandeld uit humanitaire motieven. In dit verband heeft de raadsman gewezen op de slechte humanitaire situatie in Eritrea, het land van herkomst van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

In het midden latend of het enkele handelen uit humanitair oogpunt moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging, stelt het hof vast dat verdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet uit hun land van herkomst maar - nadat zij daar op eigen gelegenheid waren aangekomen - vanuit Italië, welk land als (veilig) land van eerste opvang kan gelden, binnen Nederland heeft gebracht. Niet valt in te zien dat dit vanuit humanitair oogpunt geboden was en niet de voor toelating van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geldende procedures konden worden gevolgd.

Het verweer wordt verworpen.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.”

7. Het middel stelt dat het hof bij de verwerping van het verweer en de onderbouwing daarvan eraan voorbij gaat dat “uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat verdachte straffeloos blijft, wanneer hij aannemelijk kan maken dat hij uitsluitend met het oog op het verlenen van humanitaire bijstand of hulp bij illegale binnenkomst of
doorreisvan de vreemdeling heeft geboden”. Volgens de steller van het middel is het “dus niet van belang is dat de illegalen zich in het land bevinden waar het erbarmelijk is maar dat tevens gesproken kan worden van humanitaire bijstand op een deel van die reis en dus de doorreis.” Het voorgaande wekt op zijn minst genomen het vermoeden dat de steller van het middel in de veronderstelling verkeert dat in de onderhavige zaak sprake is van doorreis als bedoeld in art. 197a, eerste lid, Sr. De bewezenverklaring ziet echter op het behulpzaam zijn bij illegale binnenkomst van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in Nederland, door deze personen vanuit Italië binnen Nederland te brengen. Immers heeft het hof bewezenverklaard dat verdachte behulpzaam is geweest bij het verschaffen van toegang tot Nederland en niet het behulpzaam zijn bij doorreis door Nederland.^[1]Voor zover het middel ziet op de straffeloosheid op humanitaire gronden ingeval van doorreis mist het derhalve feitelijke grondslag. Ik vat de klacht nu verder zo op dat het hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat ook voor een deel van de reis, te weten van Italië naar Nederland, sprake kan zijn van het verlenen van humanitaire bijstand, en dat aldus voor het slagen van een zodanig humanitair verweer niet is vereist dat de verdachte de vreemdelingen vanuit het land van herkomst naar Nederland heeft gebracht.

8. Art. 197a, eerste lid, Sr, waarop de bewezenverklaring ziet, luidde ten tijde van het tenlastegelegde als volgt:

“1. Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te NewYork totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te NewYork totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”^[2]

9. De strafbaarstelling zoals neergelegd in art. 197a, eerste lid, Sr beoogt mensensmokkel aan te pakken. Bij mensensmokkel gaat het om hulp bieden bij illegale toegang, doorreis en verblijf.^[3]Het belang van de strafbaarstelling is erin gelegen dat op het grondgebied van de staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. In tegenstelling tot mensenhandel staat bij de strafbaarstelling van mensensmokkel de bescherming van de gesmokkelde persoon dus niet voorop.^[4]De termen ‘behulpzaam zijn’ en ‘gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen zijn’ zijn rechtstreeks ontleend aan de strafbaarstelling van medeplichtigheid in art. 48 Sr Pro en dienen ook in die zin te worden uitgelegd.^[5]Voorts geldt dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel “weten dat” van art. 197a, eerste lid, Sr, voorwaardelijk opzet voldoende is.^[6]

10. Tot 31 december 2004 bevatte de strafbaarstelling van mensensmokkel zoals neergelegd in het eerste lid van art. 197a Sr tevens het bestanddeel ‘winstbejag’. In navolging van de Richtlijn 2002/90/EG van de Raad van 28 november 2002 tot omschrijving van de hulp bij illegale binnenkomst, illegale doorreis en illegaal verblijf (PBEG L 328) is voornoemd bestanddeel per 1 januari 2005 uit art. 197a, eerste lid, Sr geschrapt.^[7]Reden voor schrapping is dat het vereiste van winstbejag in de praktijk tot bewijsproblemen kon leiden: in gevallen waarin het wel aannemelijk is, maar niet bewezen kan worden dat sprake is van winstbejag wordt aan strafbaarstelling ontsnapt.^[8]Met name in zaken waarbij een persoon op heterdaad bij de grens wordt aangehouden en waarin geen onderzoek aan die aanhouding is voorafgegaan zouden zich bewijsproblemen kunnen voordoen.^[9]

11. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 197a Sr volgt dat bij sommigen de angst bestond dat door schrapping van het bestanddeel ‘winstbejag’ de strafbepaling in het eerste lid een te groot bereik zou krijgen. Aanvankelijk werd daarom voorgesteld om in voornoemde bepaling een humanitaire clausule op te nemen (“Niet strafbaar is degene die het feit, omschreven in het eerste lid, begaat met het oogmerk humanitaire bijstand aan die ander te bieden”).^[10]Dat voorstel heeft het uiteindelijk om praktische redenen niet gehaald: de clausule werd niet nodig geacht omdat de huidige regelgeving voldoende mogelijkheden biedt om een beroep te doen op een van de algemene rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden.^[11]Bovendien zou de voorgestelde clausule niet strikt genoeg zijn en zou daarvan misbruik kunnen worden gemaakt.^[12]De schrapping van deze humanitaire clausule uit het wetsvoorstel had dus niet ten doel een eventueel beroep op niet-strafbaarheid wegens het verlenen van humanitaire bijstand uit te sluiten of de toepassing daarvan te beperken.^[13]De memorie van antwoord vermeldt hierover het volgende: ”Het gaat en het zal blijven gaan om de aanpak van mensensmokkel, niet om de vervolging van personen of instellingen die uitsluitend op ideële en humanitaire gronden het bieden van hulp aan een illegale vreemdeling geboden achten.”^[14]

12. In zijn arrest van 16 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:888,
NJ2017/367 m.nt. Vellinga-Schootstra) is de Hoge Raad uitgebreid ingegaan op de schrapping van deze clausule en de mogelijkheid van een beroep op de niet-strafbaarheid van de verdachte wegens het verlenen van humanitaire bijstand. Ik citeer:

“2.4.1. De Hoge Raad ziet aanleiding om nog enkele algemene opmerkingen te maken over een beroep op de niet-strafbaarheid van (de verdachte van) mensensmokkel vanwege handelen op ideële en humanitaire gronden.

2.4.2. Op 1 januari 2005 is in werking getreden de Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel,
Stb.2004, 645, waarbij art. 197a, eerste lid, Sr is ingevoerd. Dit art. 197a, eerste lid, Sr is nadien ten aanzien van het strafmaximum gewijzigd en luidt thans:

“Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

2.4.3. Aan de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling kan worden ontleend dat aanvankelijk was voorgesteld om in deze bepaling, waarin mensensmokkel ook zonder winstbejag strafbaar werd gesteld, een zogenoemde humanitaire clausule in het tweede lid op te nemen (“Niet strafbaar is degene die het feit, omschreven in het eerste lid, begaat met het oogmerk humanitaire bijstand aan die ander te bieden”). Die clausule is uiteindelijk geschrapt na aanneming in de Tweede Kamer van een daartoe strekkend amendement.

2.4.4. Met betrekking tot (de schrapping van) deze ‘humanitaire clausule’ - houdt de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voornoemde wet onder meer het volgende in:

“In de memorie van toelichting zijn de overwegingen genoemd die ten grondslag liggen aan het voorstel om gebruik te maken van de in de richtlijn inzake mensensmokkel geboden mogelijkheid om een humanitaire clausule op te nemen voor hulp bij illegale binnenkomst en doorreis.

Ingevolge de richtlijn inzake mensensmokkel geldt voor hulp bij illegale binnenkomst en doorreis in een van de lidstaten niet langer het bestanddeel winstbejag. Mensensmokkel wordt daarmee zonder meer strafbaar. Op de vervolgende instantie rust niet langer de last het bestanddeel winstbejag te bewijzen. Ter compensatie van het schrappen van voornoemd bestanddeel is een optionele rechtvaardigingsgrond opgenomen in de richtlijn. Nederland heeft zich destijds bij de onderhandelingen over deze richtlijn met steun van het parlement ingezet voor een dergelijke optionele clausule. Voorgesteld is om van deze optie gebruik te maken en een uitdrukkelijke rechtvaardigingsgrond in artikel 197a Sr op te nemen. Naar het oordeel van de regering is dit een evenwichtig voorstel, omdat het een goede balans houdt tussen het belang van een effectieve strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel en het belang van bescherming van personen en instellingen die handelen uit humanitaire beweegredenen. Enerzijds kan schrapping van het bestanddeel winstbejag de strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel faciliteren. Anderzijds wordt uitdrukkelijk rekening gehouden met de belangen van personen die louter op humanitaire gronden en zonder uit te zijn op geldelijk gewin vreemdelingen behulpzaam zijn om bij illegale binnenkomst in Nederland of een van de landen die vallen onder het bereik van artikel 197a Sr.” (
Kamerstukken II, 2003/04, 29 291, nr. 7, p. 2-3)

- heeft de Minister van Justitie op vragen die zijn gesteld bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer onder meer geantwoord:

“Het feit dat wij in Nederland een Vreemdelingenwet hebben, betekent in beginsel dat mensensmokkel, om welke reden dan ook, tegengegaan moet worden. Een uitzondering daarop kan worden gemaakt voor hulp bij vluchten; daar gaat het immers in feite om bij humanitaire bijstand.” (
Handelingen II, 16 juni 2004, TK 84-5396)

“Het is moeilijk voorstelbaar dat de Nederlandse overheid aan de ene kant zegt dat mensen er niet in mogen en dat zij aan de andere kant zegt dat mensen die personen naar binnen brengen om een mooie reden, niet strafbaar zijn. Dan zou ons beleid ten aanzien van mensensmokkel niet geloofwaardig zijn. De bepaling kan alleen worden toegepast in uitzonderingsgevallen waarin aantoonbaar is dat het de enige manier was waarop de betrokken persoon die in nood verkeerde kon worden geholpen. Die situatie is denkbaar.” (
Handelingen II, 16 juni 2004, TK 84-5398)

“Wij zijn het erover eens dat de voorgestelde humanitaire clausule niet bedoeld is om iedereen te geloven die stelt een nobel motief te hebben. Het gaat om de uitzonderingsgevallen, de gevallen waarin iemand in een noodsituatie echt de grens over moest worden gebracht.” (
Handelingen II, 16 juni 2004, TK 84-5399)

- houdt de toelichting op het amendement het volgende in:

“De humanitaire clausule zoals deze momenteel in het wetsvoorstel opgenomen is, is niet strikt genoeg. Van deze bepaling gaat, mede met het oog op de bewijsvoering, geen eenduidig signaal uit. Om kans op misbruik te voorkomen dient dit amendement dan ook tot het schrappen van deze te open clausule in het wetsvoorstel. De huidige regelgeving biedt voldoende mogelijkheden om een beroep te doen op rechtvaardigingsgronden.” (
Kamerstukken II, 2003/04, 29 291, nr. 11)

- houdt de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer onder meer het volgende in:

"Naar aanleiding van de aanvankelijk in artikel 197a Sr voorgestelde en door amendering geschrapte humanitaire clausule - niet strafbaar is degene die hulp bij illegale binnenkomst en doorreis begaat met het oogmerk humanitaire bijstand te bieden aan een vreemdeling - stelden de leden van de CDA-fractie enige vragen. Deze beantwoord ik hieronder als volgt.

(...) Van de concrete feiten en omstandigheden in de strafzaak hangt af of van de kant van de verdediging aannemelijk kan worden gemaakt dat de bijstand aan de illegale vreemdeling uitsluitend is geboden met het oogmerk humanitaire bijstand te verlenen. De omstandigheid dat enige aanwijzing omtrent materieel voordeel ontbreekt en het feit dat de verdachte niet eerder voor mensensmokkel of een vergelijkbaar delict is veroordeeld zijn vanzelfsprekend relevante factoren bij beantwoording van de vraag of in het concrete geval sprake is van een strafwaardige gedraging.

(...)

Het (voorgestelde) artikel 197a Sr wordt toegepast en zal worden toegepast op een evenwichtige wijze die recht doet aan de strekking van de bepaling. Het schrappen van het bestanddeel winstbejag en het schrappen van de humanitaire clausule wijzigen niet de strekking van deze bepaling. Het gaat en het zal blijven gaan om de aanpak van mensensmokkel, niet om de vervolging van personen of instellingen die uitsluitend op ideële en humanitaire gronden het bieden van hulp aan een illegale vreemdeling geboden achten.

(...) De omstandigheid dat na de illegale binnenkomst een machtiging tot voorlopig verblijf of een verblijfsvergunning is afgegeven kan op zich aan de gedraging haar strafwaardigheid niet ontnemen, maar kan wel een factor zijn bij de beantwoording van de vraag of vervolging in het concrete geval opportuun is.

Het ontvangen van enige vergoeding voor de geboden hulp behoeft op zich een geslaagd beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid niet uit te sluiten. In de door deze leden aan de orde gestelde situaties zal het openbaar ministerie steeds onder ogen zien of vervolging is geïndiceerd.” (
Kamerstukken I, 2004/05, 29 291, C, p. 1-2)

- heeft de Minister van Justitie op vragen die zijn gesteld bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer onder meer geantwoord:

“Het begint met de schrapping van de clausule winstbejag, die voortvloeit uit de richtlijn die wij hier onder andere uitvoeren. Ik denk dat dit winst is. Zolang dit onderdeel is van de strafbaarstelling, moet het gesteld en bewezen worden. Dat is een moeilijk onderdeel. Dat betekent dat alle gevallen waarin het wel aannemelijk is, maar je het niet kunt bewijzen, aan de strafbaarstelling zouden ontsnappen.

Dat was de reden voor het kabinet om voor te stellen dat winstbejag wordt geschrapt, juist om de effectiviteit van de bepaling te versterken, maar om de humanitaire grond toe te voegen als rechtvaardigingsgrond. Zoals bekend heeft de Tweede Kamer deze clausule bij amendement geschrapt. Tegelijkertijd moet ik vaststellen dat de algemene straf- en schulduitsluitingsgronden in dezelfde situatie aanleiding zullen zijn voor de rechter om niet tot veroordeling over te gaan.

Uit de behandeling in de Kamer en uit mijn toelichting hier moge duidelijk blijken dat het niet de bedoeling was van dit amendement om ook hulp in humanitaire gevallen strafbaar te stellen. Het gebruik van de clausule zou mogelijk tot een te ruime uitleg leiden, als dat extra wordt genoemd naast de algemene straf- en schulduitsluitingsgronden. Dat is de redenering. Derhalve meen ik dat personen en rechtspersonen die hulp uitsluitend om humanitaire redenen hebben geboden, ook zonder uitdrukkelijke wettelijke rechtvaardigingsgrond straffeloos zullen blijven.” (
Handelingen I, 7 december 2004, EK 8-390)

2.4.5. Handelen op humanitaire gronden kan, indien het Openbaar Ministerie heeft geoordeeld dat het opportuun is te vervolgen, derhalve onder omstandigheden op grond van een algemene strafuitsluitingsgrond in de weg staan aan de strafbaarheid van de in art. 197a Sr omschreven mensensmokkel of van de dader daarvan. Daarbij kan vooral worden gedacht aan noodtoestand, waarbij - in het algemeen gesproken - de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. In bijzondere gevallen zou ook denkbaar kunnen zijn een beroep op psychische overmacht waarvoor sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.

Of een beroep op een dergelijke strafuitsluitingsgrond kan worden aanvaard hangt af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling kan in het bijzonder worden gedacht aan gevallen van humanitaire bijstand zonder enig oogmerk van eigen bevoordeling aan een vreemdeling van wie aannemelijk is dat hij in een zijn leven of veiligheid bedreigende noodsituatie verkeert en aan wie bij zijn vlucht redelijkerwijze niet op andere wijze hulp kan worden geboden dan door hem wederrechtelijk over de grens met Nederland te brengen of in Nederland verder te brengen.”

13. Met de steller van het middel meen ik dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de mogelijkheid van een beroep op niet-strafbaarheid wegens het verlenen van humanitaire bijstand niet is beperkt tot het verlenen van hulp bij (bijvoorbeeld) het verlaten van het land van herkomst, maar ook van toepassing is bij het bij het bieden van humanitaire hulp bij een gedeelte van de reis alsook bij doorreis. Uit de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen van het hof maak ik evenwel niet op dat aan de verwerping van het beroep op humanitaire bijstand ten grondslag ligt dat een zodanig verweer niet van toepassing bij het verlenen van hulp nadat het land van herkomst reeds is verlaten. Het hof heeft het beroep op niet-strafbaarheid wegens het verlenen van humanitaire bijstand verworpen omdat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] reeds op eigen gelegenheid (vanuit Eritrea via Soedan en Libië^[15]) waren aangekomen in een veilig land, te weten Italië, op basis waarvan het hof tot het oordeel gekomen dat niet valt in te zien dat het binnen Nederland brengen van voornoemde personen vanuit humanitair oogpunt geboden was. Aldus komt het oordeel van het hof erop neer dat, nu [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich reeds in een veilig land bevonden, geen sprake (meer) is van een situatie waarin het verlenen van humanitaire bijstand geboden is: beide heren waren reeds veilig.

14. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarin de aanvankelijk voorgestelde humanitaire clausule is opgenomen volgt dat voor het aannemen van een beroep op het verlenen van humanitaire bijstand uit “
feiten en omstandigheden in concreto moet blijken dat de hulp is aangeboden met het uitsluitende doel om de illegale vreemdeling humanitair bij te staan. (…) Bij humanitaire bijstand kan men denken aan hulp van kerkelijke of ideële instellingen die vanuit hun godsdienstige of geestelijke opvatting beogen de menselijke nood van de vreemdeling te lenigen.”^[16]Voorts volgt uit het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad dat bij humanitaire bijstand vooral kan worden gedacht aan noodtoestand, waarbij de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderlinge strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft prevaleren. In bijzondere gevallen is voorts een beroep op psychische overmacht denkbaar.^[17]

15. Er moet dus sprake zijn van een zekere nood die de verdachte - al dan niet op basis van ideële opvattingen - ertoe noopt de vreemdelingen te helpen. Die basiseis geldt los van de vorm waarin het beroep op straffeloosheid wordt gegoten. Anders gezegd of een beroep op humanitaire gronden nu wordt gevoerd in de vorm van een beroep op overmacht dan wel – zoals in het onderhavige geval - in de vorm van een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid, steeds zal een noodsituatie waarbij hulp geboden is, vereist zijn. Van de concrete feiten en omstandigheden in de strafzaak hangt af of van de kant van de verdediging aannemelijk kan worden gemaakt dat de bijstand aan de illegale vreemdeling uitsluitend is geboden met het oogmerk humanitaire bijstand te verlenen.^[18]Het ligt dus op de weg van de verdediging om aanknopingspunten te bieden die kunnen leiden tot de slotsom dat het aannemelijk is dat een dergelijke situatie zich voortdoet. Indien aannemelijk is dat de vreemdelingen tijdens de reis in nood verkeerden en in verband daarmee hulp is geboden, is een geslaagd beroep op een van de algemene strafuitsluitingsgronden wegens het bieden van humanitaire bijstand geenszins uitgesloten. Voorstelbaar is dat zich gevaar voordoet na vertrek uit het land van herkomst, bijvoorbeeld omdat de vreemdelingen in het land van tussen- en/of aankomst niet veilig zijn omdat daar een oorlog woedt. Te denken valt ook aan de zeevisser die enkele vreemdelingen in nood op zee aan boord neemt teneinde ze in veiligheid te brengen of het hulp bieden aan vreemdelingen die gedurende hun reis op een plek zijn gestrand waar onvoldoende voorzieningen zijn om in leven te blijven.

16. Door de verdediging is ter terechtzitting van het hof evenwel op geen enkele wijze onderbouwd waarom het geboden was om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vanuit Italië naar Nederland te brengen en is aldus niets aangevoerd omtrent de noodzaak van het verlenen van humanitaire hulp bij de illegale binnenkomst in Nederland. Hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd heeft uitsluitend betrekking op de noodsituatie in Eritrea en bij de uitreis uit dat land is verdachte in het geheel niet betrokken. Enige vorm van gevaar, een noodtoestand en/of psychische overmacht bij verder verblijf in Italië is gesteld noch gebleken. Dat verdachte geen vergoeding zou hebben ontvangen voor de hulp en/of dat enkel sprake is van een vriendendienst maakt nog niet dat sprake is van het verlenen van humanitaire bijstand en zou moeten leiden tot de conclusie dat de verdachte niet strafbaar is voor het bewezenverklaarde handelen.

17. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat niet valt in te zien dat het in Nederland brengen van voornoemde personen vanuit humanitair oogpunt geboden was, niet onjuist of onbegrijpelijk en is de verwerping van het beroep op een strafuitsluitingsgrond (ontbreken van materiële wederrechtelijkheid), toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

18. Het middel faalt.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt strafbaarheid mensensmokkel ondanks beroep op humanitaire gronden

Conclusie

IND 2014

AG

Voetnoten